STS 217/2007, 16 de Marzo de 2007

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:10955/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:217/2007
Fecha de Resolución:16 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. ROBO CON INTIMIDACIÓN. DETENCIÓN ILEGAL. ROBO DE USO DE VEHÍCULO. El recurrente, condenado por por dos delitos de Agresion sexual, otros dos delitos de Robo con intimidación, uno de Robo de uso de vehículo de motor y un último de Detención ilegal interpone el presente recurso de casación. La Sentencia recurrida en lo que haxe a la narración de los hechos probados por uno de los delitos de robo con intimidación y el de detención ilegal ofrece evidentes carencias técnicas, en forma de contradicciones y escasez de una verdadera motivación explicativa de la convicción probatoria del Tribunal, que, en modo alguno, se suplen con esa trascripción extensísima de la literalidad de todas, o la mayor parte, de las declaraciones obrantes en autos, pues no se supera razonadamente esa contradicción que se advierte en la narración histórica de lo probado. Se estima parcialmente el recurso y se lo absuelve del delito de detención ilegal y de uno de los de robo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Oscar contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª) que le condenó por delitos de robo, violación, detención ilegal y robo de uso de vehículo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Arana Moro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Calatayud instruyó Sumario con el número 2/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 27 de julio de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A) Entre las 8.00 hrs., del día 2 Junio de

2.005 y las 17.00 horas, del día 4 del mismo mes y año, el acusado Oscar, estaba acompañado del menor de edad, Gabino, cuando se apoderaron con ánimo de utilización, de un vehículo Opel Vectra, matrícula Y-....-YW, el cual no restituyeron con 48 horas, y que se encontraba estacionado en la Plaza Santa Ana de Calatayud, y cuyo titular era Bartolomé, a base forzar la parte superior de la puerta del conductor, para meter con la mano algún tipo de ganzúa u objeto similar, que le permitiese abrir el tirador del seguro y arrancar a continuación el vehículo con una llave, que posiblemente estaba en la guantera, causando en el turismo unos desperfectos que pericialmente fueron tasados en 183,09 euros. El valor del vehículo fue tasado pericialmente en 3.430 euros y provisionalmente en 4.500 euros.

  1. En días posteriores, el acusado junto con el menor que le acompañaba, se encontraron a Elena junto con su novio Luis Alberto, en las inmediaciones del restaurante "La Perla", sito en la calle San Antón de Calatayud, obligando a aquella por la fuerza y a punta de cuchillo a introducirse en el referido vehículo para llevarla a continuación a un descampado sito en las inmediaciones de la carretera de Soria, donde el acusado Oscar le dijo expresiones como "pórtate bien con mi amigo, que, si no te corte el cuello", manteniendo ambos una relación sexual plena y forzada, sin su consentimiento, tras la cual la dejaron en las inmediaciones de la fuente llamada de "los caños", apoderándose previamente de su tarjeta VISA Nº NUM000 . En la ejecución de las dos violaciones el acusado y su acompañante exhibieron e hicieron uso de un cuchillo jamonero que colocaron junto al cuello de la víctima. Con uso de idéntico cuchillo le arrebataron el móvil, 60euros y la tarjeta ya indicada.

  2. A continuación y con el vehículo sustraído se dirigieron a Plasencia, donde contactaron con una pareja de feriantes formada por Jose Ángel y Asunción, a los que con la intención de obtener su confianza les dijeron que habían sufrido un robo y que necesitaban una cuenta bancaria para que la madre del menor les hiciera un ingreso. El día 10 de Junio, al dirigirse a la entidad bancaria junto con Asunción, para comprobar la existencia del ingreso, ella comprobó que ellos tomaban una dirección distinta a la indicada en otra ocasión y debido a la extrañeza que mostró ella, ambos la intentaron inmovilizar, hasta que ella pudo deshacerse de ellos y arrojarse del vehículo, sin poder recuperar sus efectos que se quedaron en el coche, entre los cuales se encontraba su tarjeta de débito de CAJA MADRID, siendo ayudada ella por Rodrigo . Los acusados, privaron deliberadamente de libertad a la víctima, cual se ha dicho y le arrebataron con violencia el bolso que portaba, en el que poseía varias tarjetas de crédito, el DNI, pasaporte, un teléfono móvil, un juego de llaves de la furgoneta y 130 euros en metálico. Con una de dichas tarjetas de crédito los acusados ejecutaron los hechos descritos en el apartado D.

  3. Seguidamente el acusado y el menor de dirigieron a Barcelona, efectuando diversas operaciones de autopista con la tarjeta de Asunción, por importe de 15,01 euros, hasta que el día 11 de Junio sobre las 04.17 horas, intentaron efectuar una nueva extracción en Barcelona ya que el propio cajero "se trago" la tarjeta, la cual estaba ya anulada.

El 13 de Junio de vuelta a Calatayud, el vehículo que habían sustraído se quedo sin combustible en las inmediaciones de Calatayud, siendo auxiliados por los Agentes de la Guardia Civil nº NUM001 y NUM002, los cuales dieron aviso a Grúas Lahoz de La Almunia de Doña Godina, si bien como ellos no llevaban dinero para pagarles el servicio, el vehículo fue llevado por el operario Jose María a su taller, estando a la espera de que abonasen el importe de su traslado para su posterior entrega.

El día 15 de Junio, Oscar se puso en contacto con dos compatriotas José y Cesar para que le trasladaran al taller para retirar el vehículo, algo que no realizó ya que al llegar al taller el acusado Oscar salió huyendo del lugar al observar la presencia de dos Guardia Civiles vestidos paisano, los nº NUM003 NUM004 - . El día 21 el acusado fue detenido."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Oscar, en concepto de autor:

  1. Por un Delito de Robo de uso de vehículo de motor

  2. Por un delito de violación. Por un delito de robo del art. 244.2 del C.P .

  3. Por el delito de detención ilegal y por el delito robo.

Y como cooperador necesario del delito de violación realizado por el menor, por todos ellos a la pena de 20 años de prisión, y durante dicho plazo con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al tenor del artículo 56 Código Penal y con la accesoria de inhabilitación absoluta por los delitos de las violaciones.

Puesto que la pena, por aplicación del artículo 76 del CP es inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, acuerda que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se apliquen a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias que ascienden a cuarenta y un años y cinco meses de prisión.

Abónese el tiempo de prisión provisional que lleva cumplido.

De acuerdo con el artículo 15.4 y de la ley 35/95 de 11 de diciembre deberá notificarse a los perjudicados por el delito de autos la sentencia que recaiga aun cuando no sea parte en el proceso."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción por infracción del precepto constitucional del principio del presunción de inocencia, regulada en el art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo .-Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECrim. Tercero .- Por infracción de Ley en amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación incorrecta del art. 180.1.2º y 179 en relación con el Art. 29 CP. Cuarto .- Por infracción de Ley en amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, por aplicación incorrecta del art. 244.2º CP. Quinto .- Por infracción de Ley en amparo del art. 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por aplicación incorrecta del art. 163.1 CP .

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de febrero de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia por dos delitos de Agresión sexual, uno como autor y otro como cooperador necesario, otros dos delitos de Robo con intimidación, uno de Robo de uso de vehículo de motor y un último de Detención ilegal, a las penas correspondientes a las que alcanza el límite máximo de cumplimiento de veinte años de prisión, previsto en la norma aplicable al tiempo de acaecimiento de los hechos, fundamenta su Recurso de Casación en cinco diferentes motivos, de los que el Primero de ellos denuncia, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por considerar que la declaración de la víctima de las agresiones sexuales relatadas en los Hechos probados no era prueba bastante para sustentar la condena por estos delitos.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito.

Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

En definitiva, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En efecto, no sólo la versión de la denunciante es persistente en su incriminación y carente, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, sino que se ve además auxiliada por lo relatado por el propio novio de la mujer, que se encontraba junto a ella cuando le fue arrebatada de su lado por el recurrente y el menor que le acompañaba, a punta de cuchillo, para introducirla en el vehículo con el que se desplazaron al lugar descampado donde consumaron su propósito criminal.

Dato objetivo que, a su vez, se ve reforzado por la inexistencia de móvil espurio alguno para sostener la denuncia de unos hechos semejantes por parte de una persona que no solo no conocía sino que, con anterioridad no había visto nunca a sus agresores.

En tanto que, por el contrario, no concurre elemento objetivo de ninguna clase que avale la inveracidad de la versión incriminatoria.

En cualquier caso, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación completa, exhaustiva respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido primer motivo no merece otro destino que el de su íntegra desestimación.

SEGUNDO

El motivo Segundo del Recurso alude a un error en la valoración probatoria, cometido por el Juzgador "a quo", visto el contenido de documentos obrantes en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que carecen plenamente del carácter de literosuficiencia, los supuestos "documentos" mencionados por el recurrente que, en realidad, no constituyen sino la consignación escrita de las declaraciones prestadas por diversas personas a lo largo de la causa.

Naturaleza personal de tales pruebas que, obviamente, no les capacita, conforme lo ya dicho, para servir de sustento a un cauce casacional como el aquí empleado pues, en realidad, lo que supone su mención es tan sólo intentar corregir el criterio fundado que alcanzaron los Jueces "a quibus" en la valoración de dichas pruebas, susceptibles de interpretación.

Razones por las que el motivo se desestima.

TERCERO

Así mismo, los últimos tres motivos, se basan en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para referirse a otras tantas supuestas infracciones en la aplicación de la norma sustantiva, en concreto la de los artículos del Código Penal 29, 179, 180.1 2º, que describen la comisión del delito de Agresión sexual, en especial la agravación derivada de la ejecución por más de una persona, 242.2, relativo al delito de Robo con intimidación, y del 163, sobre la Detención ilegal.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Y así, analizando los motivos que plantean estas desviaciones de la recta aplicación de la norma, debemos afirmar:

1) En cuanto a la calificación de los Hechos enjuiciados como constitutivos de sendos delitos de Agresión sexual, con la agravante específica de la concurrencia de una pluralidad de sujetos en su comisión, a la vista del relato fáctico de la Resolución recurrida, la misma no puede sino ser considerada parcialmente correcta.

Evidentemente, la víctima fue sometida a sendos ataques a su libertad sexual, en presencia de ambos sujetos activos, el recurrente y el menor que le acompañaba, concurriendo la razón que mueve al Legislador a establecer este supuesto agravado, por el reforzamiento de la circunstancia intimidativa que supone esa doble presencia y resultando del todo irrelevante el hecho de que uno de los agresores se encontrase en el interior del vehículo y el otro fuera de él pues es indudable la presencia de ambos en el escenario propio de los delitos.

Sin embargo, el dato de que fuera Oscar condenado como autor de la infracción que comete como protagonista directo y, a la vez, como cooperador necesario de la realizada por su compañero, marca una importante diferencia en orden a la aplicación de la referida agravante específica, pues si bien en el primero de esos casos, aquel en el que el recurrente actuó como autor, el supuesto agravado no supone, en modo alguno, infracción del principio "non bis in idem", pues una cosa es la participación en el delito y otra bien distinta la forma comisiva del mismo, ya que, en efecto, Oscar es autor de una agresión en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante, por el contrario, en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores sí que supone la vulneración del principio "non bis in idem", toda vez que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración y, por ende, en todo caso la colaboración necesaria implica la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos.

En otras palabras, resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al Legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad subjetiva conlleva, de por sí, la necesaria concurrencia de la pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio "non bis in idem".

En resumen, el recurrente es partícipe diferenciadamente, a título de autor y de cooperador necesario, en sendos delitos contra la libertad sexual, en los que, de una parte, concurre la agravante específica de haber sido cometido por más de un agente cuando ocupó el lugar de autor, no pudiendo ser ésta tenida en cuenta, de otro lado, en el que actuó como cooperador necesario, procediendo, en consecuencia, la estimación del Recurso en este concreto aspecto.

2) Por su parte, respecto de los delitos de Robo, respetando escrupulosamente la narración fáctica incorporada en la Sentencia del Tribunal "a quo", se observa que en el delito B), sufrido por Elena, una tal calificación es irreprochable, cuando en ella leemos que "Con uso de idéntico cuchillo le arrebataron el móvil, 60 # y la tarjeta ya indicada".

Sin embargo, acerca del otro Robo, el del apartado C), confusamente se dice en aquel relato, de una parte, que Asunción, la víctima del hecho, pudo deshacerse de sus agresores "...y arrojarse del vehículo, sin poder recuperar sus efectos que se quedaron en el coche, entre los cuales se encontraba su tarjeta de débito de CAJA MADRID...", para más adelante afirmar que "...le arrebataron con violencia el bolso que portaba, en el que poseía varias tarjetas de crédito, el DNI, pasaporte, un teléfono móvil, un juego de llaves de la furgoneta y 130 # en metálico".

Semejante narración claramente contradictoria, en la que primero se relata un aparente abandono, aunque forzado, de los efectos y posteriormente una verdadera sustracción violenta de los mismos, que hubiera podido motivar el fundamento de la declaración del correspondiente defecto formal, en este caso nos lleva, más lógicamente y en aras a evitar indeseables efectos dilatorios, a considerar la inexistencia de un soporte fáctico que reúna todas las exigencias de claridad, certeza y contundencia para sostener una conclusión condenatoria por delito de Robo y excluyendo otras alternativas que no han sido objeto del oportuno debate en Juicio.

Máxime cuando, como el Recurso señala, parece evidente la inexistencia de una sustracción inicial (otra cosa sería la ilícita apropiación con ánimo de lucro sobrevenido que no ha sido contemplada por la Acusación), cuando la propia víctima, tras recuperar la libertad, intenta comunicar con sus victimarios para solicitarles que le devuelvan su teléfono móvil que había quedado en el vehículo.

Por lo que, en este concreto extremo, dado lo contradictorio e irrazonable de la conclusión de los Jueces de instancia, el Recurso también ha de estimarse.

3) En tercer y último lugar, se niega la comisión del delito de Detención ilegal, por parte del recurrente.

Describe así el hecho la Sentencia recurrida, en lo que a este delito se refiere: "El día 10 de Junio, al dirigirse a la entidad bancaria junto con Asunción, para comprobar la existencia del ingreso, ella comprobó que ellos tomaban una dirección distinta de la indicada en otra ocasión y debido a la extrañeza que mostró ella, ambos la intentaron inmovilizar, hasta que ella pudo deshacerse de ellos y arrojarse del vehículo..."

Viniendo después a decir que: "Los acusados privaron deliberadamente de libertad a la víctima, cual se ha dicho..."

De nuevo pues, nos hallamos, como en el caso anterior, ante una defectuosa redacción que suscita dudas trascendentes.

La afirmación apodíctica de que los acusados privaron de libertad a la víctima no puede en este caso colmar las exigencias de soporte fáctico para la calificación de la conducta de los aludidos como delito de Detención ilegal, ante el recuerdo de lo que líneas antes se acaba de leer, en una más descriptiva y rica narración de lo realmente acontecido que, por otra parte, se identifica con lo literalmente manifestado por la propia víctima, en el sentido de que, habiendo accedido voluntariamente, aunque mediante engaño, al vehículo y permaneciendo inicialmente en él con esa misma disposición, fue al advertir un comportamiento en sus acompañantes que le hizo infundir sospechas, cuando forcejeó con ellos y se arrojó del automóvil, con lo que, aún cuando los agresores tuvieran ese indudable designio de privación de la libertad deambulatoria de Asunción, lo cierto es que no pudieron llegar a consumar tal propósito, ante la enérgica y decidida actitud de ésta, durando la retención tan sólo el breve tiempo propio de un forcejeo.

En definitiva, de nuevo procede la absolución por este delito.

Aquí la Sentencia recurrida vuelve a ofrecer evidentes carencias técnicas, en forma de contradicciones y escasez de una verdadera motivación explicativa de la convicción probatoria del Tribunal, que, en modo alguno, se suplen con esa trascripción extensísima de la literalidad de todas, o la mayor parte, de las declaraciones obrantes en autos, pues no se supera razonadamente esa contradicción que se advierte en la narración histórica de lo probado.

De hecho, resulta aún más paradójico el argumento utilizado para la rebaja de la pena de la detención, sobre la base de la suposición de que los autores de la misma habrían liberado a su víctima tras consumar su atentado a la libertad sexual de ésta, a semejanza de lo que hicieron en el otro episodio objeto de enjuiciamiento, en el que, precisamente y a pesar de su mayor duración, no se considera cometido un delito de Detención ilegal.

Por tanto, resulta obvio el destino estimatorio de estos últimos motivos, lo que conduce a la necesidad de dictar seguidamente la correspondiente Segunda Sentencia.

CUARTO

Finalmente, al amparo de la evidente "voluntad impugnativa" del recurrente, expresada por la propia formulación de su Recurso, y a pesar de la ausencia de alegaciones expresas al respecto, hemos de atender a la absoluta falta de motivación de las penas impuestas por el Tribunal "a quo" que, en el Fundamento Jurídico Duodécimo de su Sentencia, se limita a enumerar las penas que impone, con gravedad muy superior a los mínimos previstos en la Ley, para extraer en nuestra posterior Sentencia las consecuencias lógicas de una semejante omisión.

QUINTO

A la vista de la conclusión parcialmente estimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Oscar contra la Sentencia dictada contra él por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en fecha de 27 de Julio de 2006, por delitos de Agresión sexual, Robo y Detención ilegal, debiéndose dictar, seguidamente, la correspondiente Segunda Sentencia

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que a continuación se dicte, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Calatayud con el número 2/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza por delitos de robo, violación, detención ilegal y robo de uso de vehículo, contra Oscar, nacido en Agnita (Rumanía) el 7 de agosto de 1985, con pasaporte nº NUM005

, hijo de Vladut y de Elena, y domiciliado en Calatayud, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de julio de 2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente: I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución anterior, en el presente supuesto, procede la Absolución del acusado respecto de uno de los delitos de Robo con intimidación por los que fue condenado en la instancia, así como de la Detención ilegal igualmente objeto de condena, de acuerdo con los razonamientos contenidos en el referido Fundamento.

Así mismo, también ha de excluirse, según lo ya argumentado, la agravante específica contemplada en el artículo 180.1 del Código Penal, que la Audiencia le aplicó, respecto del delito de Agresión sexual que cometió en concepto de cooperador necesario, lo que supone la sanción por este delito en el mínimo legalmente previsto, para el delito básico, en el artículo 179 .

Además, la ausencia de motivación alguna respecto de la individualización punitiva, a la que se refería el Fundamento Cuarto de nuestra anterior Sentencia, nos lleva a imponer aquí esas sanciones en los mínimos legalmente previstos.

Por último, y sin perjuicio de que, en ejecución de la presente Sentencia, deban operar los límites legalmente previstos en el cumplimiento de las penas, hemos de subsanar la defectuosa redacción de la parte dispositiva de la Resolución de instancia, consignando en nuestro Fallo todos los pronunciamientos alcanzados, con expresa determinación de las penas impuestas por cada infracción objeto de condena, imponiendo la pena accesoria de inhabilitación absoluta en el delito castigado con pena de prisión superior a diez años, que es la que realmente corresponde (ex art. 55 CP ), e incluyendo las cantidades fijadas en el Fundamento Jurídico Undécimo de la recurrida, en concepto de indemnizaciones civiles, que fueron también omitidas en el Fallo de ésta, con la lógica excepción de las correspondientes a los delitos objeto de absolución.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Oscar, por la comisión de los siguientes delitos, todos ellos sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal:

- Como autor de un delito de Agresión sexual cualificado, a la pena de doce años de prisión, con inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena,

- Como cooperador necesario de un delito de Agresión sexual, en su forma básica, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- Como autor de un delito de Robo con intimidación y uso de arma, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- Como autor de un delito de Robo de uso de vehículo a motor, con la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

Así mismo, absolvemos al acusado de los otros delitos de Robo con intimidación y Detención ilegal que también eran objeto de Acusación.

Fijando las siguientes cantidades, en concepto de responsabilidad civil, y destinatarios de las mismas:

- A Elena, en 6.000 #, por daños morales.

- A Bartolomé, en 183'09 #, por los daños causados en el vehículo de su propiedad.

Se le impone al condenado el pago de las dos terceras partes de las costas causadas en la instancia, declarando de oficio las restantes.

Procédase por el Tribunal de instancia, a semejanza de lo que dispuso con respecto a su Resolución y de acuerdo con lo previsto en el artículo 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de Diciembre, a la notificación a los perjudicados no personados en el proceso de la presente Sentencia y la que antecede. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.