STS 14/2006, 20 de Enero de 2006
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2006:58 |
| Número de Recurso | 823/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 14/2006 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado David contra sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Palma Crespo.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Valls instruyó sumario con el número 5/01 contra el procesado David y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha 1 de diciembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 0 horas del día 1.8.98 la menor de siete años de edad Antonia (nacida el 28.7.91) se encontraba en compañía de su hermano Eusebio en la Plaza de la Zeta de Valls. Estando en el indicado lugar se les acercó el procesado David, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa, el cual era amigo de la familia EusebioAntonia, invitándoles a unos helados. Eusebio y Antonia aceptaron la invitación y acto seguido el procesado entregó a Eusebio la cantidad de 200 ptas. para que fuera a comprarlos. Una vez Eusebio se fue del lugar el procesado cogió de la mano a Antonia y la obligó a ir a una vivienda que tenía alquilada, pero que en realidad no la ocupaba a que la había abandonado, esto es, no la usaba para vivir, sita en la calle DIRECCION000NUM000, NUM001NUM001 de Valls. Una vez ambos en el interior de la citada vivienda, el procesado, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y en contra de la voluntad de la menor, que quería marchar del lugar para irse a su casa, la obligó a quitarse la ropa y recostase en un colchón que tenía en una habitación. A continuación el procesado se despojó de su ropa e hizo tocamientos a Antonia en los genitales, le restregó su pene por la zona genital de la niña y acabó masturbándose y eyaculando encima del colchón. Posteriormente el procesado le dijo a la niña que se vistiera y que volviera al día siguiente a las cinco. Finalmente Antonia se marchó a su casa donde encontró a su hermano que estaba durmiendo, tirándose ella al suelo donde también quedó dormida hasta que se despertó cuando acudió la Policía a su casa".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a David, como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual ex arts. 178 y 180.3 del C. Penal , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Asimismo debemos absolver y ABSOLVEMOS a David del delito de detención ilegal ex art. 163.1 C. Penal en virtud del cual venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
En concepto de responsabilidad civil se establece una indemnización a favor de Antonia y a través de sus representantes legales de 6.000 euros.
Se imponen al procesado las costas del presente procedimiento.
Abonamos al procesado para el cumplimiento de su pena el tiempo de prisión provisional cumplido (del 1.8.98 al 10.8.98).
Notifíquese la presente resolución a Antonia a través de sus representantes legales".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 178 y 180.3º e inaplicación del art. 181.1, todos ellos del CP .
Subsidiario del anterior. Por vulneración de preceptos constitucionales, con base en el art. 852 de la norma procesal , por indebida aplicación del art. 180, circunstancia 3ª CP . y vulneración del art. 25.1 CE .
Por vulneración del art. 24 CE .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 13 de enero de 2006.
Alega la Defensa por la vía del art. 849,1º LECr . la incorrecta subsunción de la aplicación indebida de los arts 178 y 180.3 CP ., en lugar del art. 181.1 CP . (motivo primero del recurso) y que se habría vulnerado el principio ne bis in idem porque se ha considerado doblemente la edad de la víctima para establecer la intimidación y para aplicar la figura agravada del art. 180.1º CP . Afirma básicamente que la Audiencia ha considerado que la intimidación constitutiva del tipo penal aplicado se determina exclusivamente por la diferencia de edad y que, sin embargo, la "edad por sí sola no constituye un elemento típico implícito en la violencia o intimidación".
Ambos motivos deben ser desestimados.
La tesis del recurrente es sólo parcialmente correcta. Es cierto que la existencia de violencia o intimidación no se debe determinar automáticamente por la diferencia de edad. Pero, en un caso como el presente, en el que la diferencia es tan considerable, en el que el acusado era conocido de la familia de la víctima, en el que ésta carecía de la posibilidad de resistir y en que obró "contra la voluntad de la menor", como se consigna en el hecho probado, el elemento típico de la intimidación ha sido correctamente apreciado por el Tribunal a quo.
Tampoco existe una vulneración del principio ne bis in idem. En efecto, la circunstancia de que un hecho de unidad de acción se pueda subsumir en más de una figura penal no implica una doble punibilidad, sino una concurrencia de normas igualmente aplicables al caso.
En el restante motivo el recurrente sostiene que se ha vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, dado que el proceso duró cinco años.
El motivo debe ser estimado.
Las diligencias se iniciaron el 1.8.1998. El procedimiento de instrucción se paralizó sin justificación alguna entre el 21.12.1998 (folio 112) y el 24.2.2000, tiempo que tardó el Instituto Nacional de Toxicología en remitir la pericia sobre el ADN. El 7 de marzo de 2000 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado y a partir del mismo se realiza con extremada lentitud una medida totalmente innecesaria solicitada por el Fiscal el 26.7.2000, consistente en que sobre el categórico informe del INT se requiera la opinión del Médico Forense, medida proveída favorablemente por el Juzgado un mes más tarde, el 30.8.2000. El Médico Forense necesitó hasta el 13.11.2000 para expedir un insustancial dictamen en el que repite lo dicho por el informe del INT. A su vez el Fiscal necesitó siete meses (desde el 23.11.2000 hasta el 25.6.2001) para informar al Juzgado en un dictamen de siete líneas que procede incoar "procedimiento sumario", lo que seguramente quiere decir "procedimiento ordinario". El Juzgado dictó el auto el 22.8.2001 y sin realizar ninguna nueva diligencia, decretó el procesamiento el 7.9.2001. La declaración indagatoria tuvo lugar el 11.10.2001. En la Audiencia se entregó la causa al Fiscal el 20.2.2002 y éste presentó el escrito de acusación el 4.4.2002, que la Defensa contestó el 25.4.2002. Hasta el 20.9.2002 no se señaló la apertura del juicio oral, que no pudo celebrarse el 30.10.2002 por incomparecencia de la víctima y los testigos. La Audiencia no señaló el nuevo juicio hasta siete meses después, el 27.5.2003, estableciendo que el juicio se celebraría el 30.9.2003, fecha en la que tampoco comparecieron las personas mencionadas, por lo que se convocó nuevamente para el juicio oral el 6.11.2003, y, luego de un nuevo aplazamiento, celebrarlo, finalmente el 24.11.2003.
La irregularidad del trámite del presente proceso es evidente. En ningún caso las demoras son imputables a la actuación procesal del acusado. La Sala estima que la vulneración del derecho debe ser compensada con una reducción de cuatro meses de la pena impuesta.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado David contra sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Tarragona, en causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valls se instruyó sumario con el número 5/01 contra el procesado David en cuya causa se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Tarragona , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Tarragona .
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado David, como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual ex arts. 178 y 180.3 del C. Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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