STS 655/2005, 20 de Mayo de 2005

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:2039/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:655/2005
Fecha de Resolución:20 de Mayo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. PRUEBA. AGRAVANTE. PARENTEZCO. Se persigue penalmente al imputado por el delito de agresión sexual. Antes de entrar en el fondo del motivo, debe quedar claro que de las dos posibilidades agravatorias del precepto (abuso de superioridad y parentesco) es a esta última a la que se refiere el recurrente, pues ninguna razón fáctica que supusiera superioridad se daba en los hechos. La víctima residía en el domicilio del hijo del recurrente, pero no en el suyo. Las relaciones de cierta amistad que pudiera mediar no proporcionaban ninguna superioridad, y tampoco la recogen los hechos probados, lo que determina que, en un motivo por infracción de ley, no podamos extravasar los límites fácticos que establece la sentencia en la resultancia probatoria. Dentro del parentesco, la acusación propugna la aplicación de la cualificación del art. 180.1.4º, haciendo una interpretación analógica, tomando como referente la circunstancia mixta de parentesco contemplada en el art. 23 del C.Penal. Si bien puede entenderse que el subtipo agravado del 180.1.4º es una reproducción específica del artículo 23 C.P. tal conclusión no sería acertada, porque el artículo 23 reserva la analogía para el cónyuge o ligamen afectivo similar al matrimonio pero no para los demás parientes. Esto es, no hay analogía en el artículo 23, para la ascendencia, descendencia o fratría sean estos parentescos por naturaleza, adopción o afinidad. Si el artículo 180.1.4º no establece analogía siquiera para la relación afectiva semejante al matrimonio, menos aun cabe, como el recurrente pretende, entre el padre del novio o compañero de la víctima y ésta misma, porque no sólo no existe la pretendida analogía sino tampoco la afinidad. Instancia condena al imputado. La alzada desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por la acusación particular Rosa , y por el procesado Victor Manuel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que condenó a dicho acusado por delito de agresión sexual, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, Rosa , por la Procuradora Sra. Rodríguez Herranz y Victor Manuel , por el Procurador Sr.Gandarillas Carmona.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez Málaga instruyó Sumario con el nº 2/2002 contra Victor Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava con fecha treinta y uno de mayo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados y así se declaran, los siguientes hechos:

    Sobre las 7,05 horas del día 5 de mayo de 2002, el procesado Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 , fase NUM000 , portal NUM001 - NUM002 - NUM002 de Vélez-Málaga, donde residía su hijo Victor Manuel con su compañera Rosa , y le dijo a ésta que la iba a llevar al invernadero donde trabajaba, en el término municipal de Algarrobo, en la furgoneta propiedad del Sr. Victor Manuel matrícula FE-....-I .

    Después de desayunar ambos en el bar "Los Rombos" de Vélez-Málaga, el procesado y Rosa reanudaron la marcha en el vehículo indicado, que conducía Victor Manuel , quien en un momento dado se desvió del trayecto habitua, introduciéndose en el antiguo Camino de Málaga, y mas tarde, bruscamente, en un carril.

    Entonces, el procesado le dijo a la Sra. Rosa que queria mantener relaciones sexuales con ella, intentado ésta por todos los medios salir del vehículo sin conseguirlo, pues ni la manivela de apertura de la puerta ni la de la ventana funcionaban.

    Seguidamente el procesado detuvo el automóvil en una explanada en un llano existente junto a la antigua fábrica de cerveza "San Miguel" y se abalanzó sobre Rosa , llegando a desabrocharle el pantalón, tocándole los pechos, nalgas y zona genital, mientras la randeaba, defendiéndose la joven como podía, golpeándole y empujándole, llegando a propinar una patada a su agresor. También le dijo el procesado a Rosa que si no accedía a mantener relaciones sexuales con él le suministraría un veneno y la mataría, y que después él su suicidaría.

    Posteriormente, Victor Manuel reanudó la marcha y se dirigió hacia otro descampado existente junto al Rio Vélez, en donde obligó a la mujer a pasar a la parte trasera del vehículo, teniendo que hacerlo la víctima, que se encontraba exhausta por su reiterada oposición a los deseos del procesado, por temor a que éste llevara a cabo sus amenazas. Una vez allí, Victor Manuel la penetró vaginalmente, eyaculando en su espalda".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel como autor de un delito de agresión sexual ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y prohibición de acercarse a Rosa durante cinco años, debiendo indemnizar a ésta en la cantidad de 12.000 E. condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular.

    Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por la presente causa.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco dias contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por la acusación particular Rosa y por el procesado Victor Manuel , que se tuvieron por anuciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Rosa , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero y único.- fundado en el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 180.1.4ª del Código Penal.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Victor Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr. en tanto que en la sentencia no se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. Segundo.- por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr. en cuanto que se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter juridico, implican la predeterminación del fallo. Tercero.- por infracción de ley al amparo del art. 849-2º L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del Código Penal. Sexto.- (al que le corresponde numerarlo como quinto) al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. Quinto.- (al que le corresponde numerarlo como Sexto).- para el caso de no ser estimados los anteriores motivos, subsidiariamente, por infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por vulneración del art. 115 C.Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los alegados en ambos recursos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 12 de Mayo del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Victor Manuel .

PRIMERO

La primera de las quejas formuladas lo es por quebrantamiento de forma (art. 851-1º L.E.Cr.) en cuanto la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

  1. Al parecer, como se desprende del extracto del motivo que el censurante realiza, el déficit formal lo halla en una insuficiente descripción de los hechos probados que en su párrafo 4º señala que: "intentando ésta (la víctima) por todos los medios salir del vehículo sin conseguirlo", y en su párrafo final recoge la siguiente narración de hechos, "obligó a la mujer a pasar a la parte trasera del vehículo, teniendo que hacerlo la víctima, que se encontraba exhausta por su reiterada oposición a los deseos del procesado, por temor a que éste llevara a cabo sus amenazas. Una vez allí José la penetró vaginalmente, eyaculando en su espalda", sin expresar de forma clara y terminante cómo la víctima no tuvo opción alguna de salir del vehículo, cómo el procesado consiguió doblegar su voluntad, ni cómo y en qué condiciones se produjo el supuesto ilícito acceso carnal, impidiéndose conocer lo realmente acontecido, de modo que puede afirmarse que no existe auténtica narración de hechos probados.

  2. Es de todo punto preciso recordar las posibilidades impugnativas que este motivo ofrece, según doctrina de esta Sala.

    Para su prosperabilidad se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

    1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

    2. que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

    3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

  3. Del atento examen del desarrollo argumentativo del motivo se advierte que lo pretendido por el recurrente es la complementación o integración del factum -sólo posible por los estrechos cauces que autoriza el art. 849-2 L.E.Cr.- incorporando circunstancias fácticas en aras a agotar las posibilidades descriptivas del mismo.

    Mas, olvida que no es esa la finalidad del referente legal, pues los hechos son meridicanamente claros y capaces de ser entendidos por un lector de cultura media. No es lo mismo, como certeramente puntualiza el Mº Fiscal, un factum "confuso" que carente de especificaciones y concreciones.

    Lo cierto es que la simple lectura del mismo no sugiere la utilización de fórmulas generales o inconcretas, sino todo lo contrario. El órgano jurisdiccional sólo está obligado a constatar en la narración fáctica, dentro del objeto procesal delimitado por las partes acusadoras, las circunstancias o elementos que sean necesarios y relevantes para la subsunción jurídica de los hechos, describiendo lo que en realidad sucedió, sin olvidar que el Tribunal sólo puede reflejar los extremos fácticos de cuya existencia haya formado su convicción, a la vista de las pruebas practicadas.

    Por todo lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el homónimo ordinal, también por quebrantamiento de forma (art. 851-1 L.E.Cr.), se alega predeterminación del fallo.

  1. Las frases que reputa condicionantes del fallo se reducen a las expresiones: "reiterada oposición" y "amenazas" por considerarlas inasequibles a la comprensión popular, debido a su dogmatismo jurídico.

    A las expresiones referidas las califica de auténticos juicios de valor o inferencias, que, a su juicio, deciden definitivamente la cuestión, haciendo innecesaria cualquier argumentación jurídica posterior.

  2. Las alegaciones formuladas no pueden prosperar, pues el vicio sentencial productor de determinación del fallo hace referencia al empleo en la narración fáctica de conceptos jurídicos, términos o frases, únicamente asequibles a personas versadas en derecho, o a la utilización de los mismos términos que emplea el legislador, si éstos encierran o presuponen la definición de una conducta, que no se explicita en hechos probados, al ser sustituida por su conceptuación jurídica.

    Sería el caso de afirmar que el sujeto activo del delito "violó" a la ofendida, sin especificar los actos y hechos que realizó, para luego, en posterior juicio de subsunción, decidir si son susceptibles de incardinarse en la figura jurídico-penal correspondiente.

    En nuestro caso nada de eso ocurre. Las expresiones son perfectamente entendibles y no sustituyen a la descripción fáctica que configura la conducta realizada por el agente que por otra parte ha de contener todos los datos, elementos y circunstancias que permitan enmarcarla en el tipo penal que se aplica, a salvo los elementos subjetivos, fruto de la inferencia judicial, que pueden incluirse en la fundamentación jurídica, además o en lugar del factum, y que en todo caso han de fluir de los datos históricos de naturaleza objetiva contenidos en el mismo. Sólo en tal sentido puede hablarse de una predeterminación legítima.

    Los términos referidos no son predeterminantes.

TERCERO

Por "error facti" en el correspondiente ordinal y al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. entiende que el Tribunal incurrió en error en su función apreciativa de la prueba.

  1. Una primera aproximación a los términos impugnativos permite advertir cierta desviación respecto a las exigencias y condicionamientos que, en recursos de esta naturaleza, viene exigiendo la Sala. Recordemos los requisitos del error facti:

    1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  2. El recurrente pretende suprimir del factum las siguientes expresiones, con base en los documentos que se concretan:

    1. A partir del informe médico forense (documento) no debieron tenerse por probados:

      1) "... mientras la zarandeaba, defendiéndose la joven como podía, golpeándole y empujándole, llegando a propinar una patada a su agresor".

      2) "... que (la víctima) se encontraba exhausta por su reiterada oposición a los deseos al procesado".

    2. Igualmente del reportaje fotográfico realizado por el Grupo de Policía Judicial (documento) debió excluirse:

      ".... intentando ésta por todos los medios salir del vehículo sin conseguirlo, pues ni la manivela de apertura de la puerta ni la de la ventana funcionaban".

  3. El motivo tropieza con múltiples inconvenientes que impiden su estimación.

    Cuando un dictamen pericial se somete a contradicción en el juicio oral con intervención de sus autores, el Tribunal de casación pierde esa excepcional inmediación, en cuanto el dictamen ha sido ilustrado, matizado y quizás alterado por las respuestas evacuadas por los peritos. El contenido del dictamen no tiene el carácter de autenticidad o de literosuficiencia para imponerse frente a contrarias afirmaciones o descripciones de los hechos probados. Pero aunque el dictamen se tuviera por cierto, en su integridad, de él no se desprende como imperativa consecuencia lo que pretende el recurrente.

    Podía perfectamente el sujeto activo zarandear a la joven y no por ello la reacción de aquélla provocar una lesión en el agresor. Como tampoco la reiterada oposición manifestada ha de traer como resultado la existencia de lesiones (un efecto lesivo sí pudo detectarse en el agresor consecuencia de una patada que le fue propinada por la víctima).

    A su vez, tal supresión del factum tropieza con una prueba contradictoria, integrada por el testimonio de la ofendida, a la que el Tribunal de instancia otorgó plena credibilidad, lo que hace inaplicable el art. 849-2 L.E.Cr. precisamente por existir pruebas contradictorias.

  4. Otro tanto debe decirse del reportaje fotográfico, ratificado por el autor o autores, que tendría el valor de prueba testifical, incapaz de generar una modificación fáctica por no tener tal prueba carácter documental, aunque el testimonio pueda tener un apoyo o soporte en el reportaje. Además, tampoco tiene el carácter de literosuficiencia, pues el acusado en el momento de los hechos pudo quitar las manivelas de las puertas y ventanas y después volverlas a incorporar, o con manivelas o sin ellas tener bloqueada la salida de la puerta a través del mecanismo que la mayor parte de los vehículos turismo incorporan, cual es, el cierre electrónico centralizado, que se controla desde el asiento del conductor. Por otro lado, el motivo tropieza con el testimonio de la ofendida que sostuvo que "ni la manivela de apertura de la puerta ni la de la ventana funcionaban", refiriéndose a la puerta delantera del vehículo, por lo que tal afirmación factual tiene un asiento probatorio que no puede ser desvirtuado con el reportaje fotográfico policial.

    El motivo debe rechazarse.

CUARTO

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el cuarto motivo entiende indebidamente aplicado el art. 178 en relación al 179 del C.Penal.

El carácter subsidiario del motivo es patente, en razón a la afirmación que en la introducción del mismo hace el recurrente. Nos dice: "suprimido en el relato de hechos probados los extremos relativos tanto a que la víctima no permaneció en compañía del recurrente en contra de su voluntad, y por tanto no se opuso a mantener con el mismo relaciones sexuales, no cabe considerar que los hechos sean constitutivos del delito de violación (art. 178 y 179 C.P.).

Lógicamente eso sería así si fuera cierto el presupuesto del que parte. Inalterados los hechos probados y sometidos al tenor del factum, como obliga el art. 884-3 L.E.Cr., es patente e incontestable que la sentencia en su narracción fáctica describe una conducta perfectamente subsumible en el art. 178 y 179 del C.Penal.

El motivo debe decaer.

QUINTO

En el siguiente motivo, que el recurrente numera con el ordinal sexto, aduce, por la vía del art 5-4 L.O.P.J., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

  1. El Tribunal de casación viene obligado, ante la alegación de la vulneración de este derecho, a comprobar que ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida y de contenido incriminatorio suficiente como para considerar acreditada la realidad de unos hechos y de sus circunstancias jurídico-penalmente relevantes, y la participación en los mismos del acusado. Asimismo el Tribunal de casación debe verificar que la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia no puede ser reputada absurda.

  2. La Audiencia Provincial ha dispuesto de suficiente prueba de cargo, pero el recurrente se limita a revisar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, improcedente en esta vía casacional, olvidando que lo que debe acreditarse es la inexistencia de prueba de cargo, su obtención o práctica ilegal, o su absurda e irracional valoración.

    En el fondo vuelve a introducir elementos de duda sobre el testimonio de la ofendida, haciendo referencia a las manivelas de apertura de la puerta y ventanilla, a la ausencia de lesiones indicativas de una tenaz resistencia, o a las posibilidades de pedir auxilio o de eludir la acción agresora.

    En suma, entiende que no se ha acreditado la concurrencia de una violencia o intimidación suficiente para vencer la voluntad de la víctima.

    Pues bien, realmente tales afirmaciones integran juicios de valor que se contraponen a la opinión objetiva e imparcial del Tribunal, que se ha servido de elementos corroboradores del testimonio, persistente, coherente y firme de la ofendida.

    El Tribunal sentenciador, bien por los lugares solitarios por los que deambuló el vehículo, o por las amenazas que la víctima tuvo que soportar, o por los obstáculos y dificultades para salir del coche, etc., lo cierto es que alcanzó la convicción de que el yacimiento carnal violento fue patente e incontestable, esto es, impuesto contra su voluntad.

  3. Además de la esencial prueba, usualmente única, de la declaración de la violada, el Tribunal se apoyó en corroboraciones de todo orden. Prescindiendo de si el vehículo llevaba manivelas de apertura y cierre de puertas y ventanas o no, y caso de llevarlas, si las bloqueó el recurrente; o de que no se localizaran lesiones en su persona, lo cierto es que existen otros elementos probatorios que garantizaban el acierto de la convicción sobre la culpabilidad del recurrente.

    Entre estos podemos citar:

    1. el testimonio de su compañera de trabajo Olga .

    2. el de su jefe, Luis Carlos .

    3. el comportamiento del acusado al personarse en la vivienda de la ofendida, al que no le fue abierta la puerta, a pesar de los requerimientos y gritos para que lo hiciera.

    4. su actitud con posterioridad al delito, escondiéndose en el trastero de su propiedad durante 48 horas, extremo sobre el que no se dió explicaciones convincentes.

    5. las lesiones que presentaba el acusado en la cara propinadas por el hermno de Rosa .

    6. el hematoma, con pequeña herida circular de 0,5 cm. de diámetro, localizado en el tercio distal del muslo izquierdo del agresor, compatible, según los forenses, con la patada que en el forcejo le propinó la victima.

    Por todo lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

SEXTO

El último de los motivos, señalado por el impugnante en el número 5º, hace referencia a la violación del art. 115 del C.Penal, protesta que canaliza a través del art. 849-1 L.E.Cr.

  1. Si el motivo se hubiera interpuesto por falta de fundamentación (derecho a la tutela judicial efectiva: art. 120-3 C.E.) no cabe duda de que estaría plenamente justificado y técnicamente habría que devolver los autos al origen para que se argumentara sobre las bases del alcance indemnizatorio de los daños morales.

    Mas, como quiera que lo que se denuncia es un error en el señalamiento de la cuantía (infracción de ley), apuntando al fondo de la cuestión, en caso de devolver la causa con vistas a suplir la ausencia de razones o justificaciones, se convertiría en un trámite formal sin perspectivas de alterar lo resuelto por tener su asiento fundamental en un juicio de proporcionalidad del Tribunal de origen que toma por base los hechos y argumentos contenidos en la sentencia y el criterio usualmente seguido en casos similares. Si el Tribunal en una consideración omnicomprensiva de la causa - oídas las partes- ha estimado que con 12.000 euros queda compensado el daño moral de la víctima, es imposible sostener que esas mismas razones puedan dar base a una apreciación, en más o en menos, dispar a la efectuada.

  2. Por otro lado el establecimiento de las bases de las responsabilidades civiles dimanantes del delito, no tienen las mismas connotaciones o exigencias en aquellos daños y perjuicios indemnizables que poseen una naturaleza o soporte, fácilmente cuantificable, de aquellas otras, como los daños morales, más evanescentes en su concreción dineraria. Fundamentalmente éstos dependerán de criterios de prudencia y proporcionalidad y hallarán como único soporte la naturaleza, gravedad del hecho y efectos psicológicos producidos o racionalmente esperables en la persona de la víctima o víctimas, sin excluir que, en ocasiones, se puedan computar perjuicios económicos indirectos, que no es el caso.

    El Tribunal señaló una equilibrada cantidad que, tomando como referencia los casos similares y las circunstancias concurrentes, resultaba moderada y proporcionada, alejada de exageraciones en uno y otro sentido.

    Ello hace que el motivo deba decaer.

    El rechazo de todos los articulados, determina la imposición de costas conforme al art. 901 L.E.Criminal.

    Recurso de la acusadora particular Rosa .

SÉPTIMO

La acusación particular se alza contra la sentencia, en motivo único, encauzado por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., por estimar inaplicada la cualificación prevista en el art. 180-1º,4º del C.Penal.

  1. Antes de entrar en el fondo del motivo, debe quedar claro que de las dos posibilidades agravatorias del precepto (abuso de superioridad y parentesco) es a esta última a la que se refiere el recurrente, pues ninguna razón fáctica que supusiera superioridad se daba en los hechos. La víctima residía en el domicilio del hijo del recurrente, pero no en el suyo. Las relaciones de cierta amistad que pudiera mediar no proporcionaban ninguna superioridad, y tampoco la recogen los hechos probados, lo que determina que, en un motivo por infracción de ley, no podamos extravasar los límites fácticos que establece la sentencia en la resultancia probatoria.

  2. Dentro del parentesco, la acusación propugna la aplicación de la cualificación del art. 180.1.4º, haciendo una interpretación analógica, tomando como referente la circunstancia mixta de parentesco contemplada en el art. 23 del C.Penal.

Pero amén que no es posible hacer uso de la analogía in malam partem o en perjuicio del reo, en este caso particular el supuesto fáctico no tiene cabida en el precepto que se dice inaplicado.

En tal sentido y siguiendo al Mº Fiscal es oportuno hacer las siguientes afirmaciones:

  1. Si bien puede entenderse que el subtipo agravado del 180.1.4º es una reproducción específica del artículo 23 C.P. tal conclusión no sería acertada, porque el artículo 23 reserva la analogía para el cónyuge o ligamen afectivo similar al matrimonio pero no para los demás parientes. Esto es, no hay analogía en el artículo 23, para la ascendencia, descendencia o fratría sean estos parentescos por naturaleza, adopción o afinidad.

  2. Si el artículo 180.1.4º no establece analogía siquiera para la relación afectiva semejante al matrimonio, menos aun cabe, como el recurrente pretende, entre el padre del novio o compañero de la víctima y ésta misma, porque no sólo no existe la pretendida analogía sino tampoco la afinidad.

Consecuentemente el motivo debe rechazarse, con expresa imposición de costas en el recurso y pérdida del depósito de haberse constituído (art. 901 L.E.Cr.).

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de la acusación particular Rosa y por el procesado Victor Manuel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, con fecha treinta y uno de mayo de dos mil tres, en causa seguida a dicho procesado por delito de agresión sexual y con expresa imposición a ambos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos y en cuanto a la acusación particular con pérdida del depósito de haberse constituído en su día.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.