STS 1299/2004, 15 de Noviembre de 2004

1. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, por auto de fecha 08.10.2002, incoó el Procedimiento Abreviado 129/2002 por presunto delito de agresión sexual a una menor contra Baltasar, y, por auto de fecha 04.12.2002, acordó la apertura del juicio oral y elevar la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, que formó el Rollo 5/2003 y que, una vez celebrado el juicio oral, dictó sentencia nº 91/2003 de 02.04.2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Baltasar, de 64 años de edad, sin antecedentes penales, sabedor de que la menor Angelina, entonces de 13 años de edad, tenía una capacidad intelectual limitada, teniendo reconocida una minusvalía del 33% y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, en varias ocasiones, llevó a cabo los siguientes hechos:.- A) A partir del verano de 1999, en el barrio o pedanía Horno de Alcedo de Valencia, en varias ocasiones, sin poderse concretar número y fechas exactas, abordó a la niña Angelina, a la que esperaba en la entrada del portal de su casa, dándole besos en la boca, introduciéndole la lengua y tocándole los pechos por encima de la ropa.- B) Y asimismo ha resultado acreditado que en la Cabalgata de Reyes del día 5 de enero del año 2.000, se encontraba la menor Angelina en la calle llorando porque se había dejado las llaves dentro de su casa, cuando llegó Baltasar y tras preguntarle qué le pasaba, la cogió, la tiró contra una pared,. y empezó a darle besos en la boca a tocarle los pechos y por todo el cuerpo y a abrazarla, situación que duró unos 10 minutos, forcejeando Angelina con él hasta lograr soltarse y marcharse de allí, encontrándose ésta con su tío Everardo, quien había contemplado los hechos desde el balcón de su domicilio y acudía a socorrer a su sobrina. Los padres de la menor llegaron a tener conocimiento de estos hechos, si bien en este momento no denunciaron, por temor o desconocimiento del procedimiento adecuado.- C) E igualmente ha quedado acreditado que el día 26 de agosto de 2000, sobre las 21 horas, cuando Angelina se dirigía hacia su casa, andando sola desde "La Barraca" (Horno Alcedo), Baltasar la abordó, y la cogió por los brazos, la puso a la fuerza contra la pared, inmovilizándola, le dio varios besos en la boca, metiéndole la lengua, diciéndole que ella también sacara la lengua, y le acarició los pechos, y la vagina por encima de la ropa, llegando a hacer daño a al menor, diciéndole que cuando lo hacía con su mujer, se lo ponía dura pensando en ella, proponiéndole que se fuera a su casa y que lo tocaría el chochito y las tetitas, advirtiéndole que no dijera nada, porque le metería en un lío, logrando Angelina desasirse y salir corriendo, llorando, encontrándose por el camino con su amiga Laura y Yolanda, al las que les contó lo que le había pasado, refiriéndoselo después a sus padres, quienes interpusieron la correspondiente denuncia.- A consecuencia de los anteriores hechos, Angelina presenta problemas con el sueño, miedo a salir a la calle sola y lloros frecuentes sin razón aparente".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Baltasar, como autor criminalmente responsable de un delito CONTINUADO DE AGRESION SEXUAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 7 años, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximación a la víctima y a su familia, durante 5 años, desde que el condenado goce de libertad por cualquier causa, así como a que indemnice a Angelina en la cantidad de 6.000 euros y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo dar a los efectos intervenidos el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa.- Dedúzcase testimonio y remítase al Decanato de los Juzgados de Instrucción, para la investigación del presunto delito o delitos contra la libertad sexual que Juan María pudiera haber llevado a cabo respecto de su hija Angelina.- Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma, se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.- Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional y por Quebrantamiento de Forma por la representación procesal del acusado Baltasar, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

4. El Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del acusado Baltasar se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: (en el orden y con las letras siguientes): A).- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el 852 de la LECr., por vulneración del derecho fundamental del art. 24 CE en relación con el 9.3 CE, al haber dictado sentencia con conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que la composición del Tribunal que dictó y firmó la sentencia en su día, fue distinta que la que formaba el Tribunal en sus sesiones del juicio oral.-B).- Por Infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el 852 de LECr., por vulneración de derecho fundamental del art. 24 de la CE en relación con el 9.3 CE, por haberse dictado y firmado la sentencia por dos Magistrados de los tres que componían la Sala en las sesiones del juicio oral.- C). Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el 852 de la LECr. por vulneración de derecho fundamental del art. 24 de la CE en relación con el art. 9.3 CE, por haberse dictado Auto de aclaración de sentencia, de quince de abril de dos mil tres, que conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 267 LOPJ, por el cual las sentencias no pueden ser variadas después de firmadas.- D). Infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 de CE en relación con el art. 9.3 E, por haberse dictado auto de aclaración de la sentencia firmado por dos de los tres magistrados que componían la Sala en las sesiones del juicio oral.-E) Infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el 852 LECr., por vulneración de derecho fundamental del art. 24 de la CE por haber desestimado en dicha sentencia la cuestión previa planteada respecto a la indefensión de prueba practicada sin presencia de Letrado de la Defensa.- G). Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción del art. 741 LECr. respecto del principio de inmediación.- H). Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción del art. 160.1 y 161 de la LECr., en relación con los arts. 248.3, 253, 256, 257, 259 y 260 LOPJ, por haberse dictado y firmado sentencia por Magistrados distintos de los que estuvieron presentes en las sesiones del juicio oral.- I) Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de LECr. por infracción del art. 160.1 de dicha ley en relación con el art. 203 y los arts. 248.3, 253, 256, 257, 259 y 260 LOPJ, por estar firmada la sentencia únicamente por dos de los Magistrados que componían la Sala en la sesiones del juicio oral.-J) Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de LECR. por infracción del art. 160.1 de dicha ley en relación con el 204 y 248.3, 253, 256, 257, 259 y 260 LOPJ por haberse dictado Auto de aclaración de sentencia por dos de los Magistrados que formaban la Sala en las sesiones del juicio oral, sin ser firmado por el tercero de ellos.- K) Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por infracción del art. 161 de la misma en relación con el art. 256 y 267 LOPJ por haberse anulado la firma de Magistrado distinto al que estuvo presente en las sesiones del Juicio oral.- L) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción del art. 161 de la misma en relación con el 256 y 267 LOPJ por haber variado la sentencia dictada, mediante auto de aclaración sin haber acordado y firmado por todos los magistrados que componían la Sala en las sesiones del Juicio oral.- F) Infracción de Ley al amparo del art. 54. LOPJ, en relación con el 852 de LECr. por vulneración de derecho fundamental del art. 24.2 de CE , inaplicación del principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", y en relación asimismo con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1996. - M) Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de LECr., por infracción del art. 181 CP y aplicación indebida del art. 178 y 180.3 CP dados los hechos declarados probados en sentencia.- N) Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr. por existir error de hecho en la apreciación de la prueba en base a los documentos que obran en autos. O) Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.5 por haberse dictado sentencia y auto de aclaración por un menor número de Magistrados que los señalados por Ley.

5. Instruídas las partes del recurso interpuesto, el MINISTERIO FISCAL interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del recurso; y la parte recurrida solicitó la inadmisión a trámite de los motivos A), B), C), D), E), G), H), I), J), K), L); F) y O), y la desestimación de los M) y N), o, en su caso, la desestimación íntegra del recurso; la Sala lo admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el 02/11/2004.

1. Basa sustancialmente el recurrente once de sus motivos en que, dentro del encabezamiento de la sentencia, aparece una magistrada que no intervino en el juicio, en que, al pie de la sentencia, consta anulada la firma de esa magistrada y en que, cuando le fue notificado el auto de aclaración, sólo aparecían a su pie dos firmas.

   Los cuatro primeros motivos son deducidos al amparo del art. 504 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) por conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el art. 24 CE en relación con su 9.3. Al haber sido dictada la sentencia "por tres magistrados uno de los cuales no estaba presente en las sesiones del juicio oral" (Motivo A); al "haberse dictado y firmado sentencia por dos magistrados de los tres que componían la Sala en las sesiones del juicio oral" (Motivo B); al "haberse dictado auto de aclaración, variando con conculcación del art. 267 LOPJ, la sentencia después de firmada" (Motivo C), al "haber sido dictado el auto de aclaración por sólo dos magistrados, conculcando el art. 145 LECr." (Motivo D).

   El motivo G es deducido al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 741 LECr., respecto al principio de inmediación "al haber sido dictada (la sentencia) por magistrado distinto al que en su día estuvo presente en las sesiones del juicio oral".

   Los motivos H e I son formulados, al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de los arts. 160.1 y 161 LECr., en relación con los arts. 248.3, 253, 256, 257 y 260 LOPJ, al "haberse dictado y firmado sentencia por magistrados distintos de los que estuvieron presentes en las sesiones del juicio oral" (Motivo H), por infracción de esos mismos artículos, menos el 161 LEC. más el 203 LOPJ, al "estar firmada la sentencia únicamente por dos de los magistrados que componían la Sala en las sesiones del juicio oral". (Motivo I).

   El motivo J es formulado, al amparo del art. 849 LECr., por infracción del art. 160.1 LECr. en relación con los 204, 248.3, 253, 256, 257, 259 y 260 LOPJ, al "haberse dictado Auto de aclaración de sentencia únicamente por dos de los magistrados que formaban la Sala en las sesiones del juicio oral, sin ser firmado por el tercero de ellos".

   Los motivos K y L son formulados, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 161 LECr. y 256 y 267 LOPJ, al haberse "anulado la firma, plasmada de forma voluntaria, espontánea y sobre todo responsable por una magistrado, sin su conocimiento y sin conocimiento del tercer magistrado, que sí estuvo presente la sala de vistas" (Motivo K); al haberse "variado la sentencia dictada, mediante auto de aclaración sin haberse acordado y firmado por todos los magistrados que componían la Sala en las sesiones del juicio oral" (Motivo K).

   En el motivo O, deducido al amparo del art. 851.5, se denuncia quebrantamiento de forma, al "haberse dictado sentencia y auto de aclaración por un menor número de magistrados que el señalado por Ley".

2. La invariabilidad de las resoluciones a que se refiere el número 1º del art. 267 LOPJ es exigencia del principio de seguridad jurídica e integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE -véase sentencia del 08.07.2003 y las que cita-; de tal manera que el instrumento aclaratorio que prevé aquel art. 267 no puede utilizarse para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, enmendar errores en la calificación jurídica, remediar la falta de fundamentación o cambiar el sentido de la parte dispositiva. Pero la lectura conjunta del auto aclaratorio y de la sentencia previa pone de relieve que la aclaración no se llevó a cabo para cumplir alguna de aquellas funciones prohibidas sino que:

   1. El auto sustituyó en el encabezamiento de la sentencia el nombre de una magistrada, que no había intervenido en las sesiones orales ni en la resolución, por el nombre del magistrado que sí lo había efectuado.

   2. Como consecuencia de lo anterior firmó la sentencia el magistrado que había intervenido y, debajo de la firma de la magistrada que no lo había hecho, se puso una nota de anulación.

   Ello no implicaba vulneración de lo establecido en el art. 267 LOPJ y tampoco del principio de seguridad o del derecho a la tutela que inspiran los preceptos de aquel artículo. Y, en ningún modo, hace surgir duda fundada acerca de que la sentencia fuera realmente deliberada o votada por tres magistrados, que esos tres jueces fueran los que integraron el tribunal presente en las sesiones del juicio, que el auto de aclaración fuera deliberado y votado por los magistrados que en él figuran, o que esos magistrados no hayan llegado a firmar las resoluciones aunque la parte ahora recurrente viera el auto antes de constar en él todas las firmas.

   Tampoco, consiguientemente, cabe reputar vulnerados los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativos a las resoluciones judiciales y la vista, la votación y el fallo de los asuntos que recogen los arts. 244 y siguientes, o los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a las mismas materias que recogen los arts. 141 y siguientes.

   Los motivos hasta aquí examinados han de ser desestimados.

3. Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el 852 LCr., denuncia el recurrente, en el motivo E, la vulneración del derecho fundamental a la prueba reconocido en el art. 24 CE por haberse desestimado en el sentencia la cuestión previa planteada "respecto a la indefensión de prueba practicada sin presencia de letrado de la defensa".

   Se refiere el recurso a una exploración de la afectada y a una declaración de su tío realizadas durante la instrucción sin la presencia de la letrada del imputado.

   Si se atiende a las firmas del folio 55 puede mantenerse que, a pesar de que se aluda en el acta "al letrado de la defensa", no estuvo presente tal profesional en la exploración de la menor llevada a cabo el 18.04.2001. A la declaración del tío de la víctima evacuada el 24 ó 25.04.2001 (f. 59), no consta que asistiera la defensa del imputado, y aunque sí consta que fue citada la señora letrado también aparece que dicha letrado invocó, respecto a su ausencia, que se hallaba en un juicio. Pero tales defectos no han trascendido a la sentencia impugnada por cuanto, en ella, el Tribunal toma en cuenta las declaraciones que la afectada y su tío han prestado durante el juicio oral.

4. En el motivo F, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el 852 LECr., viene a denunciar el recurrente la "vulneración del derecho fundamental del art. 24.2 CE", por inaplicación del "principio" de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo".

   La Doctrina jurisprudencial (sentencias de 04.02.2004 y 28.05.2004) admite que, en los delitos contra la libertad sexual, la declaración de la afectada, impropio testimonio, sea hábil para enervar la presunción de inocencia, si:

   1. No aparece incredibilidad subjetiva debida a la existencia de móviles espurios. Móviles que no aparecen en el presente caso.

   b). Existen corroboraciones periféricas. Las cuales se dan en el presente supuesto, como más adelante examinaremos.

   c). Se aprecia persistencia en la incriminación.

   Conviene, antes de cualquier otra valoración en orden a ese último aspecto, tener presente que la afectada, nacida en 1985, según recoge la sentencia tenía una capacidad intelectual limitada y reconocida una minusvalía del 33 por ciento. Lo cual está probado mediante dictamen en el juicio de los peritos sicólogo y pedagogo, la ratificación en el juicio por la perito sicóloga del informe emitido por el Instituto Espill y el certificado del Centro de Valoración y Orientación de Discapacitados, de la Generalitat Valenciana.

   El recurrente llama la atención respecto a la diversidad en las versiones que, sobre los hechos, ha ido dando la menor, y sostiene, el impugnante, que ello determina la ineficacia de las declaraciones de la menor para enervar la presunción de inocencia. De la lectura directa de las declaraciones de la menor no se desprende contradicción alguna que afecte al meollo de los hechos, como tampoco se evidencia incompatibilidad entre aquellas declaraciones y lo que reflejan el plano y las fotografías aportadas por la Defensa del acusado.

   Y, por el contrario, lo que reviste la máxima importancia es la coincidencia sustancial entre los informes de sicólogos y pedagogo respecto a la inexistencia de señales de fabulación en las narraciones de Consuelo.

   El relato de Consuelo en orden al hecho próximo a una cabalgata aparece corroborado por la declaración del tío de aquélla, testigo directo. Y el relato de la menor respecto al hecho del 26 de agosto cuenta con el respaldo de una testigo de referencia, la señora María Rosario, que parte de lo que la afectada le contó aquel mismo día.

   La declaración del testigo de la Defensa llamado Castelló, respecto al hecho del 26 de agosto, además de no coincidir totalmente con la del acusado, no conduce a excluir la verdad de la versión de la menor. El resto de los testimonios no versa sobre los hechos en sí.

   Así las cosas no puede estimarse que la Audiencia haya infringido el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.1 CE. Y, por lo que concierne al principio in dubio pro reo, no se contiene en la sentencia expresión de duda alguna, por lo que ahora no cabe entrar en el análisis de la aplicación de aquel principio -véase sentencia de 22.09.1998 y las que cita-.

5. En el motivo N, deducido al amparo del art. 849.2 LECr., denuncia el recurrente "error en la apreciación de la prueba en base a los documentos que obran en auto".

   Se refiere el recurrente a los informes periciales, pero, en vez de enfrentar el factum a las pericias, lo que en realidad lleva a cabo es una crítica de todos los dictámenes. Y no debe ser ese el contenido de la causa de impugnación que ahora nos ocupa.

   Si lo que trata de hacer valer el recurrente es que los informes carecían del valor que la sentencia les otorga en la función de enervar la presunción de inocencia, tampoco está fundado el sostener tal falta de valor.

   En efecto, la sentencia toma en consideración, en lo que ahora es discutido, los informes periciales para apoyar el convencimiento de que la menor no mentía. El recurso al informe del sicólogo forense le achaca que fue realizado sólo en base a la entrevista sobre el hecho C; al del pedagogo le achaca que fue realizado únicamente respecto al rendimiento escolar de la menor en relación con la anomalía síquica que padece; al de la otra sicólogo le achaca que se llevó a cabo tras las entrevistas con la menor y su madre una vez que declararon en la vista y sin conocimiento de otros datos. Pero, de un lado, las apreciaciones del recurrente sobre que los dictámenes sean imperfectos no aparecen corroboradas por perito alguno, y, de otro lado, aquellos informes vinieron a coincidir, como ya hemos dicho, en la ausencia de fabulación por parte de la menor.

6. En el motivo de casación M, deducido al amparo del art. 849.1º LECr., el recurrente denuncia "infracción del art. 181 del Código Penal (CP) y aplicación indebida de los arts. 178 y 180.3ª CP dados los hechos que se declaran probados".

   Puede servir de cierta orientación al respecto que la Acusación particular en sus conclusiones definitivas no califica los hechos como agresión sexual sino como abuso sexual continuado del art. 181, 1 y 2, en relación con el 74 CP e interesa penas de tres años de prisión, accesorias y la imposición de alejamiento. Y que el Ministerio Fiscal, a su calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178, 180.3ª y 74 CP - lo que determina consonancia entre la sentencia y la acusación-, ha añadido la calificación alternativa consistente en que los hechos constituyen un delito de abuso sexual continuado del art. 181, 1 y 4, en relación con la circunstancia 3ª del apartado 1 del art. 180 y con el art. 74 CP, por el que solicita las penas de tres años de prisión, accesorias y prohibición de acercamiento. Y no deja de ser relevante que en el recurso se venga a admitir por el recurrente que los hechos del apartado A constituirían una vejación injusta del art. 620.2 CP y los de los apartados B y C abuso sexual del art. 181.2.1 CP o, mejor, la falta de vejación injusta.

   Pero lo decisivamente relevante es que el art. 178 CP requiere violencia, es decir, el empleo de cualquier medio físico o químico para doblegar la voluntad de la víctima, o intimidación que encierre la amenaza seria de un mal inmediato, (véanse sentencias del 18.03.2000 y 28.01.2004). Si no consta alguno de esos medios, pero no ha habido consentimiento libremente prestado, nos hallaríamos ante el abuso sexual del art. 181.

   Y la exposición de hechos externos e internos, corporales y síquicos, objetivos y subjetivos recogidos a lo largo de la sentencia de instancia no nos sitúa, más alla de cualquier duda fundada, sino en el tipo que recoge el art. 181, apartados 1 y 4, éste en relación con la circunstancia 3ª del apartado 1 del art. 180 CP: un acto sexual no libremente consentido, siendo la víctima especialmente vulnerable por la conjunción de dos factores, la edad poco superior a los trece años y su retraso mental.

   En cuanto a la continuidad delictiva, está claro en la narración fáctica que, dada la separación temporal entre los acontecimientos sexuales no cabe apreciar una iteración que llevaría a considerar la existencia de unidad de hecho. Y, de no apreciarse la continuidad delictiva a que se refiere el art. 74 CP, la punición por separado de tres delitos llevaría no sólo a una incongruencia con las pretensiones de las acusaciones sino tambien a un reformatio in peius en relación con lo considerado por la Audiencia.

   Todo ello determina la estimación parcial del presente motivo de impugnación, la casación y anulación de la sentencia de instancia y que se dicte una nueva sentencia.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por infracción de ley sustantiva, ha interpuesto el acusado Baltasar contra la sentencia dictada, el 02.04.2003, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, en proceso contra aquél seguido por delito contra la libertad sexual. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Se desestiman el resto de los motivos de casación deducidos.

Comuníquese esta sentencia, con la que a continuación se dictará, a la Audiencia de procedencia, con devolución de causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil cuatro.

En la causa Rollo 5/2003, dimanante del PA 129/2002 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, seguida por delito de agresión sexual contra Baltasar, con dni nº NUM000, hijo de Francisco y de María de la Capilla, nacido en Villanueva de la Reina (Jaen), el 19.09.1935, y vecino de Horno de Alcedo (Valencia), la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, dictó sentencia nº 91/2003 de 02.04.2003, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Srs. Magistrados del margen. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

1. Se aceptan los de la sentencia recurrida salvo en lo que son contrarios a los expuestos en el fundamento jurídico seis de la sentencia de casación.

2. Constituyendo los hechos un delito continuado de abuso sexual sin penetración pero agravado previsto y penado en los arts. 181, apartados 1 y 4, éste en relación con la circunstancia 3ª del apartado 1 del art. 180, y en el art. 74.3 del Código Penal, la pena determinada legalmente es la de prisión de dos a tres años en su mitad superior o multa. Y, para la individualización judicial de la pena, atendidas, de acuerdo con la regla 1ª del art. 61, la extremada gravedad del conjunto de los hechos por las descritas circunstancias de la víctima, se estima que ha de ser impuesta pena privativa de libertad con la extensión de dos años y nueve meses.

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin circunstancias genéricas modificativas, a la pena de dos años y nueve meses de prisión. Y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia en orden a la pena accesoria de inhabilitación, a la pena de prohibición de aproximación, a la responsabilidad civil y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.