STS, 17 de Febrero de 2009

El Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Oviedo, dictó sentencias en autos seguidos a instancia de Dª Edurne (autos núm. 470/05, fecha sentencia 2-12-05 ), D. Ernesto (autos núm. 469/05, fecha sentencia 5-12-05 ), D. Felix (autos núm. 464/05, fecha sentencia 29-11-05 ), D. Gabriel (autos núm. 467/05, fecha sentencia 7-12-05 ), D. Héctor (autos núm. 475/05, fecha sentencia 1-12-05 ), Dª Leonor (autos núm. 468/05, fecha sentencia 7-12-05 ), Dª Lourdes (autos núm. 474/05, fecha sentencia 2-12-05 ), D. Jesús Ángel (autos núm. 466/05, fecha sentencia 7-12-05 ), Dª Melisa (autos núm. 472/05, fecha sentencia 2-12-05 ), Dª Patricia (autos núm. 471/05, fecha sentencia 2-12-05 ), Dª Silvia (autos núm. 473/05, fecha sentencia 2-12-05 ), D. Sebastián (autos núm. 463/05, fecha sentencia 29-11-05 ), Dª Marí Luz (autos núm. 465/05, fecha sentencia 29-11-05 ) y Dª María Dolores (autos núm. 462/05, fecha sentencia 29-11-05 ), por las que estimando las excepciones de prescripción y estimando parcialmente las demandas interpuestas por los actores contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias, condenó al mismo a abonar las cantidades que a continuación se dirán en concepto de diferencias retributivas por las jornadas de guardia realizadas y por el exceso de la jornada como consecuencia de las mismas: Dª Edurne 4.761,20 euros, D. Ernesto 5254'81 euros, D. Felix 1124'22 euros, D. Gabriel 3859'28 euros, D. Héctor 4.220'43 euros, Dª Leonor 5890'69 euros, Dª Lourdes 4929'29 euros, D. Jesús Ángel 5917'57 euros, Dª Melisa 5239'67 euros, Dª Patricia 3144 euros, Dª Silvia 4426'50 euros, D. Sebastián 1922'66 euros, Dª Marí Luz 770'90 euros y Dª María Dolores, 942'97 euros.

En la sentencia dictada en los autos del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo 466/2005, de fecha 7 de diciembre de 2005, constan los siguientes hechos probados: "1°.D. Jesús Ángel, suscribió con fecha 24-06-2002 un contrato de trabajo con el entonces INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, para la formación como especialista en Medicina Familiar y Comunitaria por el sistema de residencia, con una jornada anual de 1.645 horas, el que estuvo vigente hasta el 23-06-2005.- 2°.-El citado contrato establece en su articulado:- Cláusula Cuarta : "A) La prestación de servicios docente- asistenciales del residente será de 1.645 horas anuales en régimen de dedicación a tiempo completo al Sistema Sanitario Público, por lo que dicha prestación de servicios será incompatible con la realización de cualquier otra actividad pública o privada... C) No obstante lo anterior y con la misma finalidad docente-asistencial, el resiente estará obligado a realizar, por encima de las horas que se citan en el apartado A) de esta cláusula las horas de atención continuada que exijan las necesidades organizativas del Centro para el funcionamiento del Hospital o en su caso Centros de Salud durante las 24 horas del día. Las horas que se realicen en concepto de atención continuada no tendrán la consideración de extraordinarias y se retribuirán de la forma establecida en la cláusula quinta.- Cláusula Quinta : B) La retribución variable está constituida por la cantidad mensual que se abone al residente en concepto de atención continuada de conformidad con lo previsto en la normativa especifica que sea de aplicación."3°.-El demandante realizó las siguientes concepto de Atención Continuada desde el 20-04-04:

Años 2004 2005

Nº HORAS 629 510

Las retribuciones de las horas de atención continuada y de las horas ordinarias son las siguientes:

AÑOS 2004 2005

Valor hora ordinaria MIR 8,92 9,53

Valor hora atención continuada MIR 2 7,37

Valor hora atención continuada MIR 3 7,81 7,97

Las horas que le hubiese correspondido descansar caso de respetarse el descanso mínimo entre jornadas serían:

AÑOS 2004 2005

Días de guardia MIR-2 15

Días de guardia MIR-3 22 30

Horas no descansadas día siguiente 259 210

Las diferencias entre lo percibido realmente y lo que hubiese percibido caso de retribuirse los descansos no realizados y las horas MIR como horas ordinarias, serían las siguientes durante el período comprendido entre el 20-04-04 y la finalización del contrato:

AÑOS 2004 2005 TOTAL

Por diferencias de retri- MIR-2 395,25 35,25

bución con hora ordinaria MIR-3 415,14 795,60 1210,74

Por horas trabajadas 2310,28 2001,30 4311,58

en periodo de descanso

TOTAL 31220,67 2.796,90 5917,57

4°.-El demandante abonó las cuotas colegiales correspondientes desde el tercer trimestre del año 2002 al primer trimestre del año 2005 por importe total de 832,00 euros.5°.-El artículo 11 de la Ley del Principado de Asturias 6/2003 de 30 de diciembre, establece: "El personal al servicio de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos, cualquiera que sea la naturaleza de su relación de servicio, no necesitará estar incorporado al colegio profesional correspondiente para el ejercicio de funciones administrativas, ni para la realización de actividades por cuenta de aquellos, correspondientes a su profesión." 6°.-Presentó el demandante con fecha 20-04-05 Reclamación Previa a fin de que se le abonasen las cuotas colegiales, se le reconociese el derecho a descansar doce horas entre jornadas y 36 hora ininterrumpidas semanalmente, y se le retribuyesen las horas no descansadas, en total 11.030,30 euros, la que fue tácitamente desestimada mediante silencio administrativo.- 7°.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Al recurso de Suplicación n° 629/06 se acumularon los recursos 630/06; 631/06; 632/06; 633/06; 634/06; 635/06; 636/06; 637/06; 638/06; 639/06; 640/06; 641/06 y 642/06 por concurrir las identidades exigidas legalmente. En estos eran partes Edurne, Ernesto, Felix, Gabriel, Héctor, Leonor, Lourdes, Jesús Ángel, Melisa, Patricia, Silvia, Sebastián, Marí Luz, María Dolores, SESPA. Remitiéndose en cuanto a la relación de Hechos probados a los recogidos en las respectivas sentencias de instancia.

Interpuesto recursos de suplicación por Dª Edurne, D. Ernesto, D. Felix, D. Gabriel, D. Héctor, Dª Leonor, Dª Lourdes, D. Jesús Ángel, Dª Melisa, Dª Patricia, Dª Silvia, D. Sebastián, Dª Marí Luz y Dª María Dolores, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con fecha 16 de marzo de 2007, con el siguiente fallo: "Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por Jesús Ángel, Edurne, Ernesto, Felix, Gabriel, Héctor, Leonor, Lourdes, Melisa, Carlos Ramón, Silvia, Sebastián, Marí Luz, María Dolores, y estimar el formulado por el Servicio de Salud del Principado de Asturias contra las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de los anteriores recurrentes contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias, sobre derecho y cantidad, las que se revocan, absolviendo a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en la demanda".

Con fecha 20 de abril de 2007 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó auto de aclaración en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Aclarar de oficio la sentencia de esta Sala de fecha 16 de marzo de 2007 dictada en las presentes actuaciones, en el sentido de suprimir como recurrente a Carlos Ramón, que figura como error e incluir a Patricia, manteniéndose por lo demás en su literal contexto".

Por el Procurador D. Nicolás Álvarez del Real, en la representación que ostenta de Dª Edurne y otros, se preparó recuso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como sentencias contradictorias: Para el primero de ellos, tras ser requerido el recurrente por la Sala en fecha 21 de noviembre de 2007, para que designara una sentencia de contraste de entre las varias que invoca, por no ser idónea la seleccionada, ya que no era firme en el momento de publicación de la recurrida, seleccionó la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2001, recurso 4257/00. Para el segundo motivo del recurso seleccionó la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2001, recurso 644/01 y para el tercero invoca la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2006, recurso 1137/05.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por las recurridas, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar improcedente el recurso en los tres primeros motivos y subsidiariamente en cuanto al segundo que se declare parcialmente procedente. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de febrero de 2009, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Oviedo dictó sentencias en las fechas que figuran en los antecedentes de hecho de esta resolución, correspondientes a los autos 462 a 475 de 2005, seguidos a instancia de Dª Edurne, D. Ernesto. D. Felix, D. Gabriel, D. Héctor, Dª Leonor,Dª Lourdes D. Jesús Ángel, Dª Melisa, Dª Patricia, Dª Silvia D. Sebastián, Dª Marí Luz y Dª María Dolores, contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, en reclamación de derecho y cantidad, estimando parcialmente las demandas formuladas, condenando a la demandada Servicio de Salud del Principado de Asturias a abonar a cada uno de los actores la cantidad que en las mismas figura, en concepto de diferencias retributivas por las jornadas de guardia realizadas y por el exceso de jornada efectuado como consecuencia de las mismas, acogiendo la excepción de prescripción respecto a las cantidades anteriores a 20-4-04, desestimando la demanda interpuesta respecto al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria. Tal y como resulta de dicha sentencia los actores suscribieron contrato de trabajo con el entonces Instituto Nacional de la Salud para la formación como especialistas por el sistema de residencia. En dicho contrato se fija una jornada anual de 1645 horas, añadiendo a continuación que "no obstante lo anterior y con la misma finalidad docente- asistencial, el residente estará obligado a realizar, por encima de las horas que se fijan en el apartado A de esta cláusula -1645-, las horas de atención continuada que exijan las necesidades organizativas del centro para el funcionamiento del hospital o, en su caso, Centros de Salud durante las 24 horas del día. Las horas que se realicen en concepto de atención continuada no tendrán la consideración de horas extraordinarias y se retribuirán de la forma establecida en la cláusula quinta -retribución variable-.

Recurrida en suplicación por la parte actora y por la demandada Servicio de Salud del Principado de Asturias, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia el 16 de marzo de 2007, aclarada por auto de 20 de abril de 2007, recurso de suplicación 629/06 y acumulados 630, 631, 632, 633, 634, 635, 636, 637, 638, 639, 640, 641 y 642 todos ellos del año 2006, desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la parte actora y estimando el formulado por el Servicio de Salud del Principado de Asturias contra las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de los anteriores recurrentes contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias y contra el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria. La sentencia entendió, invocando la Directiva 2000/34 -artículo 17 párrafo 2.4 y cita de las sentencias de esta Sala de 18 de febrero de 2003 y 9 de diciembre de 2004 -, que la jornada ordinaria de los actores es más favorable que la contenida en las normas comunitarias, pero no existe norma que permita determinar cuál es la jornada máxima de trabajo, una vez sumados el tiempo ordinario y el extraordinario de atención continuada (guardias), precisión que si se contiene en la norma comunitaria, fijándose por el artículo 17, párrafo 2.4 de la Directiva 2000/34, en 58 horas semanales de promedio, no siendo de aplicación al personal titulado superior en formación en los centros sanitarios y residencias hospitalarias las limitaciones de horas extraordinarias establecidas en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, por incompatibles con los programas de formación establecidos en el RD 127/1984 de 11 de enero, siendo de obligado cumplimento la limitación de 58 horas semanales de promedio, por lo que procede rechazar la pretensión de los actores referida a la jornada y al abono de horas extraordinarias. En cuanto a la reclamación de cuotas colegiales, desestima el recurso de los actores porque, respecto a las no prescritas, estaba en vigor la Ley del Principado de Asturias 6/2003 de 30 de diciembre, que suprimió las obligaciones de colegiación del personal al servicio de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos para el ejercicio de funciones administrativas y para la realización de actividades por cuenta de aquellas correspondientes a su profesión.

Contra la citada sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina articulado en tres motivos. Para el primero de ellos, tras ser requerido el recurrente por la Sala en fecha 21 de noviembre de 2007, para que designara una sentencia de contraste de entre las varias que invoca, por no ser idónea la seleccionada, ya que no era firme en el momento de publicación de la recurrida, seleccionó la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2001, recurso 4257/00. Para el segundo motivo del recurso seleccionó la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2001, recurso 644/01 y para el tercero invoca la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2006, recurso 1137/05.

Las demandadas Instituto Nacional de Gestión Sanitaria y Servicio de Salud del Principado de Asturias han impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso por incumplimiento de los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en cuanto a los tres motivos y, subsidiariamente que se declare parcialmente procedente respecto al primer motivo.

El recurso debe ser desestimado por las razones que ya hemos señalado en nuestras sentencias de 3 de noviembre 2008 (Rec. 2791/07) y de 10 de diciembre de 2008 (Rec. 1537/07 ), dictadas en un supuesto, similar al de autos, en el que, al formalizarse el recurso, se han cometido los mismos errores formales que en éste. La desestimación se funda en ellos en las siguientes consideraciones:

"a) Porque ninguno de los motivos articulados contiene una relación precisa y circunstanciada de la contradicción; para cumplir este requisito, como tantas veces ha reiterado esta Sala, la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la concurrencia de la contradicción mediante una argumentación mínima sobre la existencia de las identidades exigidas por el art. 222 de la LPL, a través de un examen que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en los que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, todo lo cual requiere una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de sus fundamentos. Pues bien, los tres motivos del recurso se limitan a entremezclar sus propias consideraciones con algunos fragmentos de los fundamentos jurídicos de las sentencias designadas, pero en absoluto exponen, comparativamente, las controversias planteadas en cada proceso ni relacionan en lo más mínimo las circunstancias que concurrían en cada uno de ellos".

"b) Es más, según también ha reiterado este Tribunal, el requisito de "fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada" es una consecuencia lógica del carácter casacional del recurso de unificación de doctrina [puesto que sin ella se transferiría a la Sala, en contra del principio de equilibrio procesal, el "examen de oficio del ajuste de la sentencia a la legalidad" (STS 16-7-1993 )], que deriva, además, de lo dispuesto en el art. 481 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y que, por tanto, obliga a incluir una argumentación suficiente que permita conocer la base jurídica en la que se apoya la posición de la parte, no bastando normalmente con "indicar los preceptos que se consideren aplicables... al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a diferentes pronunciamientos judiciales" (por todas SsTS 6 y 28-6-2005, R. 950 y 3116/04 ). Pues bien, en el escrito de la parte recurrente, no sólo no se menciona cualquiera de los apartados del art. 205 de la LPL en los que pudieran fundarse las pretensiones impugnatorias, sino que, tal como denuncia el Ministerio Fiscal, ni siquiera se invoca la infracción de precepto concreto alguno, limitándose la parte, como se dijo, a transcribir algunos párrafos de los fundamentos de derecho de cada una de las sentencias señaladas de contraste y de la recurrida".

1. Además, procede la desestimación del recurso por falta de contradicción entre las sentencias comparadas, al no concurrir la sustancial identidad entre las cuestiones resueltas por ellas, cual requiere el artículo 217 de la L.P.L. para la viabilidad del recurso que nos ocupa. La falta de este requisito se da con respecto a los tres motivos que articula el recurso.

2. - En el primero de los motivos se alega como sentencia de contraste, tras el requerimiento efectuado por la Sala en proveído de 21 de noviembre de 2007, la dictada por esta Sala el 8 de junio de 2001, en el recurso 4257/2000. Con respecto a este motivo, aparte que la falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción está más acentuada, la falta de contradicción se da por las siguientes razones: Primera. Porque los términos de las cláusulas contractuales que regulan la jornada laboral y los descansos son distintos en los supuestos comparados. En el caso de la sentencia de contraste la cláusula anulada decía que "Teniendo en cuenta la finalidad formativa del presente contrato, la prestación de servicios nocturnos de presencia física no implicará necesariamente la libranza al día siguiente de su realización". Sin embargo, en el caso de la sentencia recurrida no existe una disposición similar: tras fijarse la jornada anual, se dice que el residente estará obligado a realizar por encima de ella las horas de atención continuada que, oída la Comisión de Docencia, requieran las necesidades del Centro para el funcionamiento de la institución durante las 24 horas del día con sujeción a las pautas que a estos efectos prevea el programa formativo de la especialidad....horas de atención continuada que no tendrán la consideración de extras y que se retribuirán como allí se establece. Ello nos muestra que los hechos y los términos en los que se planteó el debate no fueron los mismos en los supuestos comparados, ya que, la cláusula contractual cuya anulación se pretendía, como cuestión previa a la reclamación de cantidad era distinta, lo que, indudablemente, supuso que la cuestión a resolver no fuese la misma. El supuesto resuelto por nuestra sentencia de 8 de junio de 2001 no es el mismo que el que resuelve la sentencia recurrida, donde se contempla y resuelve un caso que se parece más al contemplado y solucionado por nuestras sentencias de 18 de febrero de 2003 (Rec. 82/02) y de 9 de diciembre de 2004 (Rec. 184/03 ), donde se sentó una doctrina que aplica correctamente la sentencia recurrida. Segunda. Porque la cuestión relativa al descanso semanal y su compensación en metálico o con descanso en días próximos no fue abordada por la sentencia de contraste por no haberse planteado por las partes.

3. Tampoco es contradictoria con la recurrida en los términos que requiere el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral nuestra sentencia de 4 de octubre de 2001 (Rec. 644/01 ) que alega el segundo motivo del recurso como sentencia de contraste. Como hemos señalado en nuestra sentencia de 3 de noviembre de 2008 (Rec. 2791/07 ), dictada en un supuesto similar en nuestra sentencia se trata "de un conflicto colectivo, promovido por un determinado sindicato respecto a médicos de atención primaria, en el que se solicitaba el reconocimiento del derecho a disfrutar de una jornada de trabajo que no excediera de 40 horas, incluidas las extras, por cada período de 7 días en cómputo cuatrimestral, y que la jornada de trabajo nocturno no excediera de las 8 horas cada período de 24 o, de superarse, se les concedieran períodos equivalentes de descanso compensatorio, cuestiones estas en nada coincidentes con las reclamadas por los demandantes en el presente recurso de casación unificadora", según se infiere del relato fáctico que sustenta la sentencia recurrida.

4. Y, en fin, con respecto al tercer y último motivo, además de que los recurrentes no señalan con claridad ninguna sentencia de contraste, incluso aunque entendiéramos que la simple mención a la dictada por esta Sala el 4 de octubre de 2006 (Rec. 1137/06 ) pudiera ser la resolución de contraste, la misma tampoco resultaría idónea a tales efectos porque, si bien trata de un asunto similar al del presente recurso, en realidad no decide sobre la cuestión de fondo ya que se limita a apreciar una causa de inadmisión, cual es la ausencia de contradicción, pese a que, por el momento procesal en el que se produce, desestime el recurso. Se trata pues de una sentencia de naturaleza procesal que no resulta idónea a los efectos de la contradicción, que, como igualmente hemos declarado con reiteración, requiere que las resoluciones comparadas contengan decisiones distintas sobre un mismo objeto.

No se cumplen, pues, en este caso, los requisitos de recurribilidad que exigen los arts. 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que determina que en este trámite procesal haya de desestimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia del TSJ de Asturias de 1 de junio de 2006. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.