STS, 9 de Marzo de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciocho de Madrid, fueron vistos los autos, juicio declarativo de menor cuantía, promovidos a instancia de don la Comunidad de Propietarios de la Casa núm. NUM000 de la PLAZA000 de Madrid, contra Banco Español de Crédito, S.A., y contra la Comunidad de Propietarios del PASEO000 , núm. NUM001 , de Madrid, sobre acción real de servidumbre y otros extremos.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, se declare:

1. ) Declarar la validez y vigencia de la servidumbre voluntaria de limitación y prohibición de no poder elevar el predio sirviente, impuesta sobre la finca sita en PASEO000 núm. NUM001 (antes Avda. DIRECCION000 , NUM002 ), propiedad del Banco Español de Crédito, S.A., establecida en la escritura otorgada el 17 de noviembre de 1972 ante el Notario de Madrid don Carlos Balbontín, con el núm. 2649 de su protocolo, descrita en el hecho tercero de esta demanda.

2. ) Declarar que la Sociedad demandada ha infringido y violado las obligaciones impuestas en el título constitutivo de la servidumbre, al elevar el predio sirviente en más altura que la establecida en el mismo.

3. ) Condenar a la Sociedad demandada a demoler o retirar, a su costa, los equipos acondicionadores de aire y todas sus instalaciones, conductos y elementos, así como toda clase de obras, vallas y telas metálicas, existentes en las terrazas de sus edificios, en cuanto sobrepasen las alturas establecidas en el título constitutivo de la servidumbre.

4. ) Condenar a la Sociedad demandada a que, en todo caso, adopte las medidas correctoras que fuesen precisas en sus equipos acondicionadores, para que no se ocasione molestia alguna por causa de ruidos, vibraciones o aires, a la Comunidad demandante y a los ocupantes de los pisos integrantes de la misma.

5. Condenar en costas a la demandada.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que, previos los trámites legales correspondientes y el recibimiento a prueba de los presentes autos, se dicte en su día sentencia en la que se acuerde la excepción de litis consorcio pasivo necesario al amparo del art. 533, 4º, en relación con el art. 535 y 542 L.E.C., y en consecuencia con ello, se desestime la demanda planteada en todas sus partes, sin entrar en el fondo del asunto y alternativamente, para el caso de que tuviera que pronunciarse el Juzgado, sobre el asunto planteado, se desestimen igualmente las pretensiones de la actora y manteniéndose el gravamen sobre el predio sirviente, se determine que las instalaciones y existentes en la azotea del mismo son conforme a Derecho y no producen menoscabo alguno de la servidumbre, manteniendo a mi representada en su pacífica disposición y uso, condenándose a la actora al pago de las costas de este procedimiento.

Asimismo, el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 NÚM. NUM001 DE MADRID, se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia en la que,

Primero, Admita la validez y vigencia de las servidumbres voluntarias que motivan la litis.

Segundo, Declare la legalidad y validez de las obras e instalaciones sitas en el inmueble.

Tercero, Absuelva, en otro caso, de toda responsabilidad a mi mandante respecto de las instalaciones litigiosas, y le absuelva asimismo de la condena en costas.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la Casa núm. NUM000 de la PLAZA000 de Madrid, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Herranz contra el "Banco Español de Crédito, S.A.", representado por el Procurador Sr. Ibañez de la Cadiniere y Comunidad de Propietarios del edificio del PASEO000 , NUM001 , de Madrid, representada por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta, a excepción de la declaración de la limitación, prohibición o servidumbre impuesta sobre la finca núm. NUM001 del PASEO000 de Madrid, en la escritura otorgada el día 17 de noviembre de 1972 ante el Notario don Carlos Balbontin con el núm. de protocolo 2649, debo rechazar y rechazo íntegramente los demás pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Las costas procesales serán abonadas por la parte actora."

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Primera, dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 núm. NUM000 de Madrid, contra la Sentencia que con fecha 8 de febrero de 1994 pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia núm. dieciocho de Madrid, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, para declarar que Banco Español de Crédito S.A. ha infringido y violado las obligaciones impuestas en el título constitutivo de la servidumbre, al elevar el predio sirviente en más altura de la establecida en el mismo, y para condenar al Banco Español de Crédito, S.A., a demoler o retirar, a su costa, los equipos acondicionadores de aire y todas sus instalaciones, conductos y elementos, así como toda clase de obras, vallas y telas metálicas, existentes en las terrazas de sus edificios, en cuanto sobrepasen las alturas establecidas en el título constitutivo de la servidumbre; sin expresa imposición, ni de las costas de la primera instancia ni de este recurso a ninguna de las partes".

La Procuradora de los Tribunales, doña Inmaculada Ibañez de la Cadiniere, en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Se ampara este primer motivo de casación en el ordinal 3º del art. 1692 L.E.C., por infracción del art. 392 y 394 del C.c. y del art. 359 de la Ley Procesal Civil".- SEGUNDO: "Se ampara este segundo motivo de casación en el ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por considerar infringidas normas del ordenamiento jurídico, como son el art. 3, 1º; artículo 7; artículo 334; artículo 335 y artículo 542, en relación con los artículos 583 y 585, todos ellos del Código Civil y de la Jurisprudencia recaída respecto a los mismos y que será citada seguidamente en el desarrollo de nuestra exposición".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚM. NUM000 DE LA PLAZA000 , de Madrid, impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 22 DE FEBRERO DE 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

El Juzgado de Primera Instancia de Madrid, núm. Dieciocho, en su Sentencia de 8 de febrero de 1994, resolviendo el litigio entablado por la Comunidad de Propietarios de la Casa núm. NUM000 de la PLAZA000 de Madrid contra el Banco Español de Crédito y la Comunidad de Propietarios del PASEO000 núm. NUM001 , sobre la vulneración de lo pactado en cuanto a la servidumbre que afecta a ambos predios, desestima parcialmente la demanda y sólo admite la realidad de dicha servidumbre en los términos que se pactaron en la escritura de 17 de noviembre de 1972; decisión que fue objeto de apelación por la actora, resuelta por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, en 20 de noviembre de 1995, estimatoria parcialmente del recurso, declarando que por la codemandada Banco Español de Crédito, se había infringido las obligaciones impuestas en el título constituido de servidumbre al elevar el predio sirviente más altura de la establecida condenándolo a demoler o retirar a su costa los equipos..., desestimando las demás peticiones de la demanda; decisión que hoy es objeto de recurso de Casación, interpuesto, exclusivamente, por la codemandada Banco Español de Crédito, por cuanto que, también se declara por la Sala "a quo" la no afectación de esa condena a la codemandada, la Comunidad de Propietarios del PASEO000 , NUM001 de Madrid, según su F.J. 3º.

En el PRIMER MOTIVO del recurso, se denuncia al amparo del ordinal 3º del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 392 y 394 del C.c. y del art. 359 de la Ley Procesal Civil, y se indica, que antes de contestar a la demanda, se invocó la existencia de excepción de litis consorcio pasivo necesario, acreditándose que el inmueble fue dividido horizontalmente el día 30 de septiembre de 1991, que en esa misma fecha se otorgó escritura de compraventa por el Banco Español de Crédito, que vendió a la entidad mercantil Gesman, S.A., cuatro, de las cinco fincas registrales que componían el inmueble, en consecuencia el edificio de PASEO000 , NUM001 , por tanto, pertenece proindiviso a Banco Español de Crédito y a Inversiones Erasmus, S.A., por lo que condenar como condena la Sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso de casación al Banco Español de Crédito y no al codemandado Comunidad de Propietarios del PASEO000 , NUM001 de Madrid (F.J. 4º), perjudica el interés legítimo de la comunidad de condueños, impidiendo al otro copartícipe utilizar la cosa común conforme previene el art. 392 del C.c., que, de todo lo anterior hay que deducir que al pleito del que trae causa el presente recurso, debieron ser llamados los propietarios del inmueble, conforme se puso de manifiesto ante el propio Juzgado o en su defecto la Comunidad de Propietarios como aglutinante de la Comunidad de Bienes, sobre quienes recaerían las consecuencias y la obligación de hacer o no hacer resultante de la sentencia del procedimiento. Condenar a un copropietario a la demolición de unas instalaciones que son comunes al edificio y propiedad igualmente de otro condueño, resulta incongruente e inconstitucional al otro condueño, por no haber sido oído en este procedimiento; el Motivo no procede, ya que, no puede existir dicha incongruencia, (se plantea así en el Motivo y luego se defiende la excepción de falta de litisconsorcio con evidente contradicción) por cuanto que, al margen de que no se ha contemplado en la Sentencia de la Audiencia, esa incidencia sin que se haya alegado nada al respecto en ese trámite sobre esa proindivisión, en todo caso, fué traída al litigio citada Comunidad, y ello sin perjuicio de que, cualquiera que sean las vicisitudes que se indican al punto, en caso alguno, puede determinar el acogimiento de la excepción de la Sentencia, -la de incongruencia, resplandece en modo- ya que, las razones por las que la Comunidad demandada ha quedado absuelta, que afectan al fondo del asunto, se anticipan, porque, las construcciones sobre las cuales se litiga, por haberse vulnerado lo pactado sobre la servidumbre existente, fueron realizadas con anterioridad por el codemandado condenado Banco Español de Crédito y, antes de constituirse la Comunidad demandada, según F.J. 4º.

En el SEGUNDO MOTIVO del recurso, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por considerar infringidas normas del ordenamiento jurídico, como son el art. 3, 1º; artículo 7; artículo 334; artículo 335 y artículo 542, en relación con los artículos 583 y 585, todos ellos del Código Civil y de la Jurisprudencia recaída respecto a los mismos y que será citada seguidamente en el desarrollo de nuestra exposición; alegando una serie de consideraciones sobre la elevación de las alturas en relación con el peto, esto es, elevación a más altura de la cubierta del edificio, así como, sobre el significado de lo que se entiende por elevación y, lo que se entiende por altura reguladora y altura máxima, criticando el resultado de la Sentencia con una serie de definiciones en torno al significado de instalaciones desmontables; en consecuencia, se afirma que, las instalaciones existentes sobre la cubierta de este predio no elevan la altura del mismo, según el concepto de altura, a efectos administrativos y urbanísticos, ni elevan la edificación del predio sirviente conforme a lo establecido en el título constitutivo de la servidumbre, y, sobre todo, se alega que, las partes al momento de otorgar la servidumbre voluntaria, libremente establecieron que el predio sirviente no fuese elevado en más alturas, constructivas, aunque urbanísticamente fuesen permitidas, que las que el predio sirviente tenía en aquel momento, pero difícilmente pretendieron privarle de la dotación de elementos necesarios y absolutamente comunes a la realidad social de nuestro tiempo, como puede ser el propio sistema de aireación y climatización instalado; igualmente se aduce que la actitud por parte de la Comunidad actora, al reiterar tras el fallido intento de un interdicto de obra nueva, supone que por la misma se ha incurrido en las patologías contraventoras del art. 7 C.c., tanto en lo referente a la vulneración de las exigencias de la buena fe, como, en la aptitud de su conducta en el abuso de derecho.

El Motivo, en los términos en que está planteado, requiere, para su adecuada respuesta reproducir los elementos básicos de que parte la Sentencia recurrida:

1. ) "...Examinadas las actuaciones se ha comprobado que la altura de las terrazas se ha elevado en virtud de las obras efectuadas para las instalaciones de aire acondicionado encargadas por el Banco y ello en virtud del informe pericial practicado en el periodo de prueba de segunda instancia, que dice en su hoja núm. 3, que el punto más alto de los equipos climatizadores tienen una cota referida al nivel de acera del PASEO000 de 9,31 m. 8. 91m. y 7.99 m., referidas a los puntos extremos y medio, ya que la calle tiene una pendiente aproximada de 1,32% y en el acta de ratificación el Perito Sr. Jose María aclara al respecto que se han reflejado 3 cotas debido a la pendiente y que las mismas son referidas a la parte superior del peto de fachada 7,58, 8,50 y 8,90. La altura del peto respecto al forjado es de 44 cm. y la altura de los aparatos climatizadores es de 85 cm. respecto al forjado. La diferencia de cota entre la altura de peto de fachada y la cota máxima de los aparatos es de 41 cm. Con respecto a la fachada de PLAZA000 la diferencia de cota entre el peto de fachada y altura total de aparatos es de un metro. Por todo ello debe prosperar el segundo extremo del suplico de la demanda, y en su consecuencia el tercero, pero respecto al codemandado Banco Español de Crédito, S.A., no al codemandado Comunidad de Propietarios del PASEO000 núm. NUM001 de Madrid".

2. ) En el presente caso la escritura de 17 de noviembre de 1972, título constitutivo, impone al predio sirviente la limitación y prohibición de no poder elevar el predio en más altura de lo que tiene en el día de hoy; es decir de siete metros setenta centímetros en su parte delantera de dos plantas y de cuatro metros y treinta y cinco centímetros en su parte posterior, de una planta a partir, ambas medidas, de la rasante de la DIRECCION000 (hoy PASEO000 ) en la parte central del mismo.

3. ) La Sala "a quo" afirma -F.J. 4º- que, en consecuencia se ha violado la prohibición de elevación del predio sirviente y con ello se ha menoscabado la servidumbre. Hay que señalar que la jurisprudencia dice que la servidumbre voluntaria se rige prioritariamente por el título de su constitución, determinante de los derechos del predio dominante y de las obligaciones del predio sirviente.

Es evidente, pues, con ese "ratio decidendi", y, según la prueba pericial practicada en segunda instancia (lo que es significativo) hay que sentar las siguientes conclusiones:

1. ) Que lo pactado en la escritura de segregación de 17 de noviembre de 1972, cuyo contenido se ha transcrito, implica, pues, que la prohibición de no elevar el predio en más altura de lo que tiene en el día de hoy, es decir, 7'70 m., en su parte delantera de dos plantas y, 4'35 m., en su parte posterior, lo que constituye, sin duda, una servidumbre voluntaria, al amparo de los arts. 530 y ss y Cap. III, Título VII L.II, C.c., sin posible aplicación de los citados en el Motivo arts. 583 y 585.

2. ) Del informe de la prueba pericial citada, practicada en segunda instancia, se deriva que, la conducta de la codemandada en cuanto a la construcción del llamado peto sobre la fachada de cierre de la cubierta o sobre el forjado de la terraza, supuso una elevación o una altura de 8'50 m. sobre dicho forjado, por lo tanto, estando previsto que no se podía elevar sobre la altura existente, cuando se otorga la escritura de 17 de noviembre de 1972, en más de los existentes, 7m. 70 cm., es claro, que como se dice, perfectamente, en el Motivo de impugnación, se rebasó con esa superior elevación en más de 0'80 cm. de lo previsto y, en cuanto a la colocación de los distintos aparatos climatizadores, es asimismo claro, están construidos incluso por encima del citado peto, en una altura total de 8'90 m. desde el forjado de dicha terraza, lo que, naturalmente, implica una elevación de 0'41 cm. sobre lo previsto.

A la vista de dichas consideraciones, la extralimitación ejecutada por parte del titular del predio sirviente es indiscutible; sin que, por lo demás, tengan por qué acogerse los razonamientos verificados en el Motivo en el sentido de que, la limitación se refiere a no poder elevar el predio sirviente en más altura que la que tiene hoy, pretendiendo, pues, demostrar que lo ejecutado en cuanto a la construcción del peto y, en cuanto a la colocación de los aparatos acondicionadores, no implica se haya afectado a esta prohibición, porque que no es posible entender que no se eleva el predio sirviente en contra de la servidumbre voluntaria pactada, (aún cuando, efectivamente, no se realicen construcciones de continuidad en su perímetro externo de las fachadas que dan lugar a la estructura del edificio), cuando en la planta última donde está la terraza se ha construido de materiales de obra el citado peto, mediante la referida construcción a raíz del forjado de dicha cubierta, y que excede por la prueba pericial practicada del límite convenido; a ello se agrega que la convicción de la Sala "a quo", que se ratifica, es fruto, además, de la contemplación del principio de inmediación debiendo descartarse la referencia que en el Motivo se hace constar, de que debe prevalecer el criterio del Juzgador de Instancia, en cuanto que, practicó la prueba de reconocimiento judicial fruto de esa mediación, ya que, como se razona en esa primera Sentencia, ello, únicamente debe proyectarse en la desestimación del Cuarto Motivo del recurso, al no entender que, repetidas instalaciones producían una serie de molestias y ruidos que es lo único que se confirma por la Sentencia recurrida a ese respecto. En cuanto a la colocación de los aparatos de aire acondicionado, tampoco es posible entender que, por su misma configuración o composición de su materia, no se consideren irrelevantes por no afectación a dicha prohibición, ya que, hoy en día, por el carácter fijo de tales instalaciones, vienen en la práctica a desvirtuar la finalidad que existió entre las partes contratantes cuando (como base negocial representativa) acordaron así dicha prohibición; y el que esos aparatos son perfectamente desmontables y, no incurren en exceso en la elevación de altura del predio sirviente , son meros alegatos, sin base sólida que esgrime el Motivo, que no sirven para desvirtuar el acatamiento de la decisión judicial con quebranto para los intereses del recurrente, porque, por otro lado, es claro que, como se dice en el escrito de impugnación, tampoco se puede considerar que la conducta de la demandada haya sido contraria a la buena fe o esté incursa en el abuso de derecho, por cuanto que, jamás se puede entender que existe tal patología en la conducta de quien, como la Comunidad actora, pretende la tutela judicial frente a actitudes o comportamientos de la contraparte que, por la ejecución de tales obras, vulneraron expresamente lo pactado y, todo ello, con independencia de los trastornos ruidos o molestias que puedan derivarse de la ejecución o construcción de tales instalaciones, materia firme en cuanto a lo resuelto y ajena a este contorno casacional; todo ello determina la DESESTIMACIÓN del recurso con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español