STS 414/2008, 19 de Mayo de 2008

Ponente:XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Número de Recurso:1226/2002
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:414/2008
Fecha de Resolución:19 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

"SERVIDUMBRE REAL. La servidumbre de aguas está regulada en el Código civil y en la Ley de Aguas, como servidumbre legal y nada impide que se constituya como servidumbre voluntaria, a favor del dueño del predio dominante que será el titular del derecho subjetivamente real y ejercerá las facultades que forman el contenido del derecho de servidumbre; el dueño del predio sirviente deberá soportar el gravamen que le representa la servidumbre. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, como consecuencia de autos de juicio ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcoy, cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de Juan Luis.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Francisco Antonio Revert Cortés, en nombre y representación de Juan Luis, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra Dª Marí Trini y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare el derecho que asiste a mi representado, a la toma y saca de aguas del pozo ubicado en su heredad al sur de la Cañada, Ctra. de Alcoy- Bañeres, Km. NUM001, en aquella cantidad que, en ejecución de sentencia se determine, una vez determinado el caudal necesario para el mantenimiento del derecho real de servidumbre, conforme a la utilidad de servicio en la fecha en que fue constituida y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada por imperativo legal.

  1. - El Procurador D. Antonio Penades Martínez, en nombre y representación de Dª Marí Trini, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia dando lugar a la excepción de litispendencia propuesta y en todo caso desestimando la demanda interpuesta en todas sus partes no dando lugar a la misma y con imposición de costas a la parte actora.

  2. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, se trajeron los autos a la vista para sentencia con citación de las partes. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcoy, dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la excepción de litispendencia y entrando en el fondo del asunto, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Antonio Revert Cortés, en nombre y representación de Juan Luis, contra Dª Marí Trini, declarando el derecho del actor a la saca y toma de agua del pozo ubicado en su heredad, " DIRECCION000 ", al sur de la Cañada, Carretera Alcoy-Bañeres, km. NUM001 dejando a la fase de ejecución de esta sentencia la determinación del volumen de agua del que podrá hacer uso, asegurando el derecho real de servidumbre existente en favor del predio de la demandada, que no podrá verse perjudicado ni menoscabado; con imposición de las costas procesales a la parte demandada, si las hubiere.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marí Trini contra la sentencia dictada con fecha 12 de febrero de 1998 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcoy revocamos dicha resolución absolviendo a la referida apelante de los pedimentos de la demanda frente a ella formulada por D. Juan Luis a quien condenamos al pago de las costas procesales de primera instancia.

TERCERO

1.- El Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de Juan Luis, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por interpretación errónea de las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley de Aguas de 1985 así como por aplicación indebida del artículo 409 del Código civil. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 348, en relación con los arts. 350, 353, 354 y 594 del Código civil. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación por desconocimiento del artículo 1281 y siguientes del Código civil. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

  1. - No Habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo del 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El origen de la presente litis se halla en la compra por parte del demandante y recurrente en casación D. Juan Luis de una determinada finca denominada "El Altet" donde se halla un pozo cuya agua discurre subterránea, vecina de otra finca, propiedad de las demandadas doña Marí Trini denominada, dicha FINCA000 ". La anterior propietaria de ambas fincas constituyó una servidumbre de aguas con el siguiente texto, siendo predio sirviente aquélla y predio dominante, esta última finca, servidumbre inscrita en el Registro de la Propiedad:

Sobre la finca descrita, como predio sirviente y en favor de la heredad " FINCA000 " -Registral número NUM000 - como predio dominante existe la siguiente servidumbre: "servidumbre de aguas, con su acueducto que nace en dicha finca de este número, cuyas aguas conducidas por el mismo, se dirigen al predio dominante " FINCA000 ", siendo utilizada por esta masía para su servicio. Son condiciones de esta servidumbre: Primera.- No podrá ser gravada ni en cantidad ni en calidad. Segunda.- Todos los gastos de conservación, reparación y limpieza de la conducción serán de cuenta del predio dominante " FINCA000 El caudal de agua que en tal pozo afloraba sito en la parte inferior del predio "El Altet" era utilizado íntegramente en beneficio de la FINCA000 ". según se disponía en la constitución de tal servidumbre, como servidumbre voluntaria. El mencionado demandante, dueño del predio sirviente, interpuso demanda interesando que se declarara su derecho a toma y saca de agua del pozo "en aquella cantidad que, en ejecución de sentencia se determine, una vez determinado el caudal necesario para el mantenimiento del derecho real de servidumbre, conforme a la utilidad de servicio en la fecha en que fue constituida" (sic). La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 6ª, de Alicante, revocando la de primera instancia, desestimó la demanda: entendió que no había acreditado la titularidad de lo que reclamaba, que no había recibido de la vendedora el derecho a utilizar el agua del pozo sito en su finca y, en definitiva, "no puede estimarse justificado que sobre tal caudal de aguas subterráneas y a pesar de que nazca o no aflore físicamente en la finca del actor, en su subsuelo, ostente derecho alguno a su utilización..." y advierte: "la titularidad de las aguas privadas no pertenecen necesariamente al dueño del predio en que nacen puesto que su dominio y aprovechamiento puede ser independiente": así se expresa literalmente.

Contra esta sentencia el demandante, cuya demanda ha sido desestimada, ha formulado el presente recurso de casación, en cuatro motivos, todos ellos al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primero, por infracción de las disposiciones transitorias de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, vigente al tiempo de formular la demanda, en relación con el artículo 409 del Código civil. El segundo, por infracción de los artículos 350, 353, 354 y 594 del Código civil, se centra en que el derecho real de servidumbre es un derecho real limitado y, por tanto, dice literalmente, "no puede absorber totalmente los derechos y facultades de la propiedad". El tercero, por inaplicación ("por desconocimiento", añade) de los artículos 1281 y siguientes del Código civil y reitera el mismo argumento que el anterior, que "las servidumbres no pueden absorber toda la utilidad del predio sirviente" (sic). El cuarto, por aplicación indebida del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO

Los dos motivos que se refieren al fondo, en el sentido de la problemática de Derecho civil de la presente litis son el segundo y el tercero que mantienen el mismo argumento desde dos puntos de vista. El razonamiento es que el derecho real de servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, sin que llegue a absorber toda su utilidad: esto es así y es indiscutible; el razonamiento, sigue este motivo del recurso, es que la servidumbre implica hacer suya toda el agua que emana del pozo sito en el fundo sirviente, del actor y, por tanto, absorber toda la utilidad del predio sirviente; esto no es así y yerra el recurrente.

La servidumbre se constituyó por negocio jurídico establecido por la de dueña de dos fincas al vender una de ellas y así lo tuvo por conveniente, como dispone el artículo 594 del Código civil : el predio dominante no absorbe toda la utilidad de "la cosa" (como dice el recurrente) sino una parte del predio sirviente y esta parte, este gravamen, es el uso de toda el agua que emana del pozo, no es el uso de todo el predio sirviente. La servidumbre de aguas está regulada en el Código civil y en la Ley de Aguas, como servidumbre legal y nada impide que se constituya como servidumbre voluntaria, a favor del dueño del predio dominante que será el titular del derecho subjetivamente real y ejercerá las facultades que forman el contenido del derecho de servidumbre; el dueño del predio sirviente deberá soportar el gravamen que le representa la servidumbre. Este es el caso presente, en que el demandante deberá soportar que el agua del pozo sito en su predio sirviente lo utilice exclusivamente la dueña del predio dominante y así, aquél compró la finca conociendo y aceptando el gravamen y ésta la adquirió por sucesión hereditaria con el derecho real de servidumbre, como predio dominante, anejo.

En consecuencia, no aparece infracción alguna de las normas que enumera como infringidas el motivo segundo, artículo 348 en relación con los artículos 350, 353 y 354 del Código civil que son preceptos genéricos y amplios en los que no cabe fundar un motivo de casación (sentencias de 3 de mayo de 1999, 8 de junio de 2001, 25 de mayo de 2006, 26 de febrero de 2007, 20 de junio de 2007 ) a los que ciertamente en nada se refiere al desarrollar el motivo y mucho menos se ha infringido el artículo 594 que, como se ha dicho, se ha aplicado correctamente y en él se fundamenta el derecho de servidumbre predial de que es titular la demandada, como dueña del predio dominante.

Tampoco aparece infracción alguna de los artículos 1281 y siguientes que se enuncian como infringidos en el motivo tercero. No cabe en casación la alegación de un conjunto heterogéneo de preceptos como infringidos, en cuyo caso se halla el citar un artículo y "siguientes" o "concordantes" (sentencias de 16 de noviembre de 1999, 3 de noviembre de 2000, 29 de diciembre de 1000, 9 de junio de 2003, 30 de enero de 2008 ). A mayor abundamiento, en este motivo se reitera la argumentación del anterior y, como colofón, la función de interpretación pertenece al Tribunal de instancia, a no ser que sea ilógica, absurda, arbitraria o contraria a derecho (sentencia de 14 de marzo de 2000, 25 de julio de 2000, 15 de julio de 2005, 22 de diciembre de 2005 ), lo que no ocurre en el presente caso, sino, por el contrario, esta Sala acepta y hace suya la interpretación y calificación del derecho real de servidumbre predial que hace la sentencia de instancia.

TERCERO

El motivo primero se formula por infracción de las disposiciones transitorias primera y segunda de la mencionada Ley de Aguas, hoy derogada, de 1985. El motivo no tiene sentido y, apenas en respuesta, porque hace hincapié en unas expresiones de la sentencia recurrida que se contienen en la misma que no fundamentan el fallo, son simples obiter dicta, por demás confusas y que realmente no vienen a colación, puesto que se refieren a la constitución de la servidumbre predial, se menciona la prescripción para pasar a la donación, sin que se plantee nunca este tema, ya que la constitución de la misma por la propietaria de las dos fincas, nunca se ha discutido.

El motivo cuarto alega como infringido el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que se refiere a la liquidación, en ejecución de sentencia, del importe de la condena de frutos, intereses, daños o perjuicios. Lo cual nada tiene que ver con el caso de autos, como se expresa en este motivo y lo dice expresamente la sentencia recurrida en estos términos:

"Ello vendría a implicar que la procedencia de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada, que acogió en buena medida los pedimentos de la demanda, no se halla justificada, sin que tampoco y en consecuencia, sean asumibles tales pronunciamientos en esta alzada, entendiendo que la eficacia de los mismos se halla condicionada a la acreditación, cual se previene en el referido fallo, de tales presupuestos fácticos en periodo de ejecución de sentencia fallo, puesto que no es posible relegar a tal fase procesal la prueba de los hechos base y fundamento de los pedimentos de la demanda, lo cual en modo alguno puede tener amparo de las genéricas previsiones a otros fines contenidas en el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo lo cual y definitiva supone que se habría dictado una sentencia cuyos pronunciamientos se presentan como inciertos por condicionados al resultado que pudieran arrojar las probanzas a practicar en fase de ejecución, una sentencia que supondría en última instancia una condena de futuro la cual no es posible como norma general y salvo supuestos muy concretos sentencias de fechas 24 de septiembre de 1984 y 30 de junio de 1986 ) en nuestro sistema procesal".

Es decir, no cabe dejar para ejecución de sentencia la verdadera cuestión planteada, el agua suficiente para el predio dominante, que no se probó en la instancia y no contempla el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que éste no ha sido infringido.

CUARTO

Por todo ello, al desestimarse los motivos del recurso de casación, procede declarar no haber lugar al mismo e imponer las costas a la parte recurrente según dispone el artículo 1715.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de Juan Luis, respecto a la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha 31 de marzo de 2000, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Segundo

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Tercero

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.