STS, 23 de Marzo de 2001

1.- El Procurador D. Luis Gallego Coiduras, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ Puente Virrey nº 40-42, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Trece de Zaragoza, siendo parte demandada la Comunidad de Propietarios nº 15-17 de la C/ Cáceres, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "teniendo por ejercitada acción negatoria de servidumbre de paso contra dicha Comunidad, declarando que no existió nunca título adquisitivo de la misma por parte de dicha Comunidad demandada, o su extinción por tener acceso la finca actualmente a camino público, o, en su caso, subsidiariamente, delimitativa de la misma a justa extensión de dos usuarios como máximo y, en modo alguno extensiva a los 74 condueños de las plazas de garaje actualmente existentes, con reposición de las obras efectuadas y demás consecuencias que se deriven del contenido de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.".

2. - La Procurador Dª. María Lourdes Oña Llanos, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ Cáceres Números 15-17 de Zaragoza, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en la que estimando la excepción número 2 del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de falta de personalidad en el actor por no acreditar el carácter con que reclama y/o la excepción número 4 del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento civil de no tener mi mandante el carácter con que se demanda y/o la excepción de falta de legitimación pasiva por incompleta o de litis consorcio pasivo necesario - excepciones que se solicita sean estimadas todas o alguna de ellas-, sin entrar a conocer del fondo del asunto, se desestime la demanda formulada de contrario, imponiendo a la parte actora la totalidad de las costas causadas; subsidiariamente y para el improbable caso de que todas o alguna de las excepciones invocadas no sean estimadas, se solicita que, de entrar a conocer del fondo del asunto se desestime la demanda y se absuelva a mi mandante de las pretensiones contra él deducidas, imponiendo la totalidad de las costas del presente procedimiento a la parte actora.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Trece de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que, desestimando como desestimo la demanda formulada por la representación procesal de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE CAMINO PUENTE VIRREY n º 40-42" de Zaragoza; contra "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE CACERES nº 15-17" de Zaragoza, debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella planteadas, con imposición a la demandante del pago de las costas causadas en el procedimiento.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ Puente Virrey nº 40-42, al que posteriormente se adhirió la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ Cáceres, 15-17 de Zaragoza, la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación y la adhesión al mismo interpuesto por Comunidad de Propietarios Puente Virrey, 40-42 y Comunidad de Propietarios C/ Cáceres, 15-17 de Zaragoza contra la Sentencia dictada el 21 de septiembre de 1995, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Trece de Zaragoza, en autos de menor cuantía número 82 de 1995, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en el recurso.".

1.- El Procurador D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios C/ Puente Virrey nº 40-42, interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 5 de febrero de 1996, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción de los artículos 32, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 568 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia violación del artículo 543 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ Cáceres nº 15-17 de Zaragoza, presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado pro todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por la Comunidad de Propietarios de la Calle Camino Puente Virrey nºs 40-42 de Zaragoza se formuló demanda sobre servidumbre de paso en la que ejercita acumuladamente, en forma subsidiaria (acumulación eventual propia), tres acciones, solicitando se declare que no existió nunca título adquisitivo del derecho real por parte de la entidad demandada Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la Calle Cáceres nºs 15-17; o se disponga su extinción por tener acceso la finca actualmente a camino público, o, en su caso, subsidiariamente, se delimite la servidumbre a su justa extensión de dos usuarios como máximo y en modo alguno extensiva a los 74 condueños de las plazas de garaje actualmente existentes, con reposición de las obras efectuadas y demás consecuencias que se deriven del contenido de la demanda. El planteamiento de la demanda se podría resumir de forma muy sintética diciendo que gira en torno al problema creado como consecuencia de una agrupación de fincas y su posterior edificación (titularidad de la Comunidad demandada) que aprovecha una servidumbre de paso de que gozaba una de las parcelas agrupadas, de muy pequeña extensión respecto del todo, por un pasaje a modo de túnel existente en la finca vecina, en la que se alza la edificación de la Comunidad actora. El planteamiento del escrito de contestación de la entidad demandada se puede sintetizar en la negación de la servidumbre por ser propietaria del pasaje, y subsidiariamente a los efectos meramente hipotéticas, que, en cualquier caso, los comuneros demandados son terceros de buena fe, amparados por el art. 34 de la Ley Hipotecaria. La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Zaragoza el 21 de septiembre de 1995 en los autos de juicio de menor cuantía 82 de 1995 desestima la demanda y absuelve a los demandados, y esta resolución es confirmada por la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la propia Capital de 5 de febrero de 1996, recaída en el Rollo 622/95. Contra esta Sentencia se formuló por la Comunidad de Propietarios de los números 40-42 de la Calle Puente Virrey de Zaragoza recurso de casación estructurado en tres motivos, todos ellos al amparo del ordinal cuarto del art. 1692 LEC 1881, en los que respectivamente se denuncia infracción de los arts. 32, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria (motivo primero); infracción del art. 568 del Código Civil (motivo segundo); e infracción del art. 543 del mismo Cuerpo Legal (motivo tercero). Los motivos se encadenan con carácter subsidiario, y por tanto excluyente, y responden a los tres planteamiento sucesivos siguientes: inexistencia del carácter de predio dominante en la demandada; extinción de la servidumbre por concurrir las circunstancias contenidas en el art. 568 CC; y, en todo caso, el agravamiento en la prestación de la servidumbre por la alteración unilateral producida por la construcción del nuevo inmueble (sic).

En el motivo primero se denuncia la infracción de las normas contenidas en los artículos 32, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria.

Lo que la actora plantea en el proceso (y nos circunscribimos de momento a la primera de las pretensiones ejercitadas en la demanda) es, en síntesis, que el derecho de servidumbre controvertido se constituyó para la finca, o fincas que estaban al fondo de la suya que no tenían salida a camino público, pero no para todas las que posteriormente se agruparon en la finca que actualmente se halla edificada con los nºs 15-17 de la Calle Cáceres propiedad de la Comunidad de Propietarios demandada. Por esta comunidad se negó el dominio de la demandante sobre el pasaje objeto del paso y se afirmó la titularidad sobre el mismo, pero paradójicamente la Sentencia recurrida, y aunque desestima todas las excepciones de la contestación (al efecto hubo apelación adhesiva de dicha parte), deja fuera del proceso el tema de la propiedad, como se deduce de los fundamentos segundo y tercero. Parece que la razón es la falta de reconvención, pero no se advierte que ejercitada acción negatoria de servidumbre predial, la negación por el demandado de la condición de propietario del que en su caso sería predio sirviente, acarrea como presupuesto lógico que el accionante haya de probar el dominio (entre otras, Sentencias 17 de junio de 1951, 27 marzo y 23 junio 1995 y 13 junio 1998). Sin embargo, la inactividad de las partes constriñe el ámbito de la "cognitio" casacional a los temas relativos a la servidumbre al margen de la titularidad demanial del pasaje litigiosa tildada de "oscura" en la resolución recurrida.

Dicho lo anterior resulta incuestionable que el pasaje litigioso está funcionando (expresión que viene condicionada o determinada por el resultado procesal aceptado) como una servidumbre, por lo que el problema que se suscita -y al mismo se refiere el primer motivo del recurso- no es la propia existencia del derecho real inmobiliario, sino el alcance del mismo en cuanto se pretende por la parte demandante limitar el gravamen en favor solo de una de las fincas (o al menos de las que figuraban al fondo sin salida a camino público), sin favorecer a todas las agrupadas.

Sin entrar en el efecto jurídico que podría acarrear la admisión de la afirmación actora, el motivo, que se fundamenta en la infracción de las normas contenidas en los arts. 32, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, no puede ser estimado.

Además de que dichos preceptos no fueron invocados en la demanda, la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 32 marzo 1902, 22 diciembre 1906, 24 mayo 1952, 25 febrero 1956, 21 diciembre 1970, 30 diciembre 1975, 29 mayo 1979, 27 junio y 23 octubre 1980, 21 diciembre 1990, 20 mayo y 18 noviembre 1992 y 15 marzo 1993, entre otras) viene declarando que el conocimiento de la existencia de la servidumbre por el adquirente de la finca, el cual se presume cuando hay signos ostensibles o manifiestos e indubitados, no permite la protección registral que la Ley Hipotecaria proporciona a los adquirentes. La Sentencia recurrida sostiene que el derecho al paso litigioso se extiende a la totalidad de las fincas existentes a la espalda de la finca actora y entre ellas la demandada, lo que deduce de la prueba practicada, aludiendo a la Sentencia recaida en un juicio declarativo ordinario de menor cuantía y a la transacción con los causantes de la demandada de 20 de septiembre de 1977, y esta apreciación no ha sido combatida, ni con base en un hipotético error en la valoración de la prueba, ni con fundamento en una supuesta falta de lógica de la interpretación contractual, sin que obviamente pueda cobijarse el supuesto desconocimiento de la extensión de la servidumbre en la protección hipotecaria cuando la delimitación de su amplitud -que no hay constancia de su existencia- es un problema de hermenéutica documental, aunque ésta haga referencia a títulos otorgados por el transmitente de la finca gravada.

Por todo ello se desestima el primer motivo.

En el motivo segundo, para el supuesto de que no prosperase el anterior, se aduce infracción del art. 568 del Código Civil por haberla reunido el dueño del predio dominante a otra u otras fincas con acceso a camino público.

El motivo tampoco puede ser acogido.

El recurso tiene razón en cuanto argumenta que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas (Sentencias 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930), lo que le diferencia de las voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción (Sentencias 16 diciembre 1904, 27 septiembre 1961, 20 febrero 1987). Asimismo resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo). Además tampoco ofrece duda que el art. 568 del Código Civil es de aplicación a las servidumbres forzosas y no a las puramente voluntarias.

Como consecuencia de lo anterior, sentado en la Sentencia recurrida que la servidumbre litigiosa es voluntaria, no cabe invocar la infracción por no aplicación del art. 568 CC.

Se dice por la parte recurrente que la sentencia objeto de recurso da por sentado el carácter voluntario de la servidumbre sin mediar la más mínima prueba ni argumento al respecto, pero el planteamiento no puede ser acogido porque aunque la fundamentación de la apreciación efectuada por dicha resolución pudo haber sido más expresiva, la verdad es que su hipotética insuficiencia no se denunció con el motivo correspondiente de falta de motivación, y por otra parte tampoco se alegó error en la valoración de la prueba, ni interpretación contractual equivocada, y obviamente no es suficiente para contradecir una apreciación efectuada en una resolución judicial la mera alegación de la apreciación de sentido contrario, sin que el mero hecho de que haya habido "varios pleitos y transacciones" permita deducir que una servidumbre tiene carácter forzoso.

En el tercer motivo se denuncia infracción del art. 543 del Código Civil.

Antes de entrar en el examen del mismo es necesario advertir que la resolución del motivo entraña una especial dificultad e incomodidad. Contribuyen a ello, por un lado, la inexplicable parquedad argumentativa de la Sentencia objeto de recurso, que se limita a declarar que el paso "iba referido a la totalidad de las fincas existentes a la espalda de la finca actora y entre ellas la demandada, sin que en consecuencia sea de aplicación el Art. 543 del Código Civil pues no existe la alteración denunciada"; por otro, la oscura redacción de la demanda, cuya imprecisión se manifiesta en la mezcla de cuestiones diversas, como son el hipotético aumento de fincas dominantes, la alteración por obras, y la agravación por mayor número de usuarios o por aumento de la incomodidad al incrementarse el número de titulares del predio o predios dominantes; y, finalmente el novedoso planteamiento que se formuló en la apelación, que de modo plausible se recogió en el acta de la vista del recurso por el Sr. Secretario de la Sala de la Audiencia Provincial. El problema se acentúa por la carencia de la necesaria claridad en la fundamentación del motivo que se examina, lo que unido a que no se suscitó en el recurso de casación ningún tema referente a los principios de congruencia, exhaustividad y motivación, ni se cuestionó en ningún aspecto la problemática relativa a la apreciación probatoria, determina una notoria limitación de la posibilidad de respuesta casacional, que en modo alguno puede operar como una tercera instancia, debiendo limitarse a apreciar si se da o no una infracción del precepto que se alega como vulnerado.

En el caso se invoca el art. 543 CC -obviamente se alude al párrafo primero, que es el reproducido literalmente en la demanda-, pero no existe base alguna fáctica, ni jurídica, para apreciar su violación. La Sentencia recurrida declara que no hay alteración por el hecho de que disfruten de la servidumbre la totalidad de las fincas y no solo la que pretende la actora porque entiende que todas tienen el derecho real de paso, como ya se razonó antes y no cabe aquí cuestionar sin incurrir en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, vedado en casación según conocida doctrina de esta Sala. Tampoco cabe estimar vulnerado el precepto referido por las hipotéticas obras realizadas por la parte demandada, pues ni hay la base fáctica precisa para poder apreciar si procede aplicar el concepto jurídico indeterminado de la "alteración", ni hay ninguna circunstancia que permita juzgar más acertada la opinión de la parte recurrente que el juicio de los tribunales de instancia. Y por último, con independencia de que para apreciar la agravación en la utilización de una servidumbre no es suficiente que se haya producido un aumento en el número de personas que trayendo causa de un anterior titular usan como titulares del predio dominante el derecho de paso por el predio sirviente (Sentencias 7 febrero 1986, 31 enero 1970 y 18 noviembre 1980), en cualquier caso ( y ésta es la "ratio decidendi"), para el acogimiento de la existencia de agravación sería preciso, además de la adecuada base fáctica, la correcta incardinación jurídica de la denuncia efectuada en el art. 535, precepto más específico que el art. 543, en el que se suelen cobijar, pese a su concreta referencia a las obras necesarias, las infracciones de la prohibición de alterar o agravar la servidumbre modificando el gravamen en perjuicio del predio sirviente, y que, por consiguiente, por su carácter general debe ceder ante el especial, sin que sea posible examinar de oficio la aplicación de éste sin atentar a la función de la casación.

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, con condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo y a la pérdida del depósito, de conformidad con lo establecido en el art. 1715.3 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español