STS 421/2008, 20 de Mayo de 2008

Ponente:ANTONIO SALAS CARCELLER
Número de Recurso:822/2002
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:421/2008
Fecha de Resolución:20 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

SERVIDUMBRE DE PASO. La valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica. Se estima en parte la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía nº 96/98, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orgiva; cuyo recurso fue interpuesto por don Luis Manuel y doña Yolanda, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Amalia Jiménez Andosilla y defendidos por el Letrado don Carlos González-Sancho López; siendo parte recurrida don Javier, representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Sánchez Jauregui Alcaide y defendido por el Letrado don Miguel Ruiz de Almodóvar Sel. Autos en los que también han sido parte doña María Purificación y doña María Rosario que no se han personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de doña María Purificación, don Javier y doña María Rosario contra don Luis Manuel y doña Yolanda.

  1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte sentencia por la que se declare y condene a los demandados D. Luis Manuel, y Dª Yolanda, a lo siguiente: - se declare que la vivienda propiedad de los demandantes, sita en la CALLE000 nº NUM000 ( NUM001 - NUM002 - NUM003 ) de Bubión, está libre de cargas y gravámenes, y en consecuencia se les condene a los demandados suprimir las ventanas, puerta y huecos abiertos sobre el terrado propiedad de los actores, tanto para tomar luces y vistas, como acceder al mismo.- se declare que la vivienda de los demandados, (Finca registral nº NUM004 del R.P. de Orgiva) está gravada con un paso interior de acceso al terrado de uso exclusivo de éstos, y en consecuencia se rehabilite el paso que existía procediendo a la apertura de la puerta de comunicación existente entre ambas edificaciones, y habilitando por el interior una subida al terrado de la casa de los actores, de exclusivo uso de éstos.- se declare que la vivienda de los demandados, (Finca registral nº NUM004 ) está gravada con el derecho de luces a través de claraboyas, y en consecuencia se les condene a rehabilitarlas permitiendo la toma de luces a través de las claraboyas que han sido taponadas o cegadas.- se retire y demuela toda construcción nueva que se apoye en la edificación de los actores.- se indemnice en todos los daños y perjuicios causados en la vivienda de los actores, tanto de los producidos en la edificación como en el mobiliario, daños valorados en 1.266.315 pesetas, más los que se determinen en ejecución de sentencia relativos a las reparaciones ahora inestimable, y daños morales producidos, a los habitantes de la vivienda, tanto los padecidos como los que padezcan al desalojar la vivienda, incluyendose en éstos el coste de alquiler de otra vivienda, por el tiempo necesario para las obras de reparación.- se le impongan el pago de las costas judiciales."

  2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don Luis Manuel y doña Yolanda contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente al tiempo que formulaba reconvención implícita, para concluir solicitando que, en definitiva, "... se dicte sentencia por la que: 1º.- Se desestime íntegramente la demanda.- 2º.- Se declare que las viviendas titularidad de los actores están gravada con una atípica servidumbre de terraza o servidumbre de uso del terrado de sus fincas, ubicadas en la CALLE000 número NUM000 ( NUM001 - NUM002 - NUM003 ) de Bubión, en favor de la finca propiedad de mis mandantes (finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Orgiva, con derecho al aprovechamiento de su suelo, vistas y luces.."

  3. - Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado "... dicte sentencia por la que desestimandola, absuelva de la misma a mis mandantes, con expresa imposición de costas."

  4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

  5. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 18 de junio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por María Purificación, Javier Y María Rosario, representados por la Procuradora Sra. Ramos Sánchez, frente a Luis Manuel Y Yolanda, debo de condenar y condeno a los demandados a que indemnicen a los actores en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y sin que pueda superar la de 1.266.315, importe de los daños y perjuicios causados en su vivienda, como consecuencia de las obras de reparación llevada a cabo por los demandados en su propiedad. La presente cantidad generará a favor de la actora un interés igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha en que dicha cantidad sea líquida y determinada.- Igualmente debo de condenar a los demandados a que procedan al cierre de las ventanas abiertas con vistas al terrao de los actores, por no existir título legal de servidumbre que ampare tal derecho.- Que debo de Absolver a los demandados por el resto de los pedimentos deducidos contra ellos.- Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Luis Manuel Y Yolanda frente a los demandantes, debo de declarar la existencia de una servidumbre de uso del terrao de la finca de la actora, desestimando en lo demás dicha reconvención.- Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente instancia."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación doña María Purificación, don Javier, doña María Rosario, y don Luis Manuel, y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2000, cuyo Fallo es como sigue: "Se revoca la sentencia apelada. Se condena a los demandados a la demolición de la obra efectuada encima de la vivienda de la parte actora con la extensión expresada en el Fundamento primero, sin perjuicio del derecho de los mismos a su reconstrucción cumpliendo la legalidad y si esta se lo permitiere, de forma que no afecte perjudicándolo al derecho de propiedad del inferior inmueble, reponiendo las cosas a su estado primitivo, pudiendo aperturar una ventana en el mismo lugar y dimensiones que la primitiva, declarándose la existencia de servidumbre de luces y vistas a través de la misma sobre la cubierta y debiendo aperturar una puerta en el mismo lugar y del tamaño al de la antigua para el acceso del inmueble inferior a la cubierta que efectuará a través de la vivienda superior, por el sitio y en las horas menos perjudiciales exclusivamente para efectuar trabajos necesarios de conservación y mantenimiento, declarándose la existencia de dicha servidumbre de paso así como la ausencia de derecho de los propietarios de la finca sirviente a usar la cubierta. Se mantiene la eliminación de la puerta inferior que comunicaba la dos viviendas, así como la de las claraboyas. Se condena a los demandados a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 1.266.315 ptas. Se desestiman las restantes pretensiones. No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas de las dos instancias."

TERCERO

La procuradora doña Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de don Luis Manuel y doña Yolanda, interpuso recurso de casación fundado en seis motivos, todos ellos amparados en el nº 4º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de ley o de jurisprudencia, que son los siguientes:

  1. Por infracción de los artículos 348 y 350 del Código Civil en relación con los artículos 242, 248 y 249 de la Ley del Suelo 1/1992, de 26 de junio y artículo 1, c) en relación con el artículo 8 c) de la LJCA de 13 julio 1998 y doctrina jurisprudencial que la interpreta.

  2. Por infracción del artículo 541 del Código Civil en relación con el 1.280 del mismo Código y artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y doctrina jurisprudencial.

  3. Por infracción de los artículos 432 y 433 del Código Civil en relación con el artículo 438 y 541 del mismo código y la doctrina jurisprudencial.

  4. Por infracción del artículo 348 del Código Civil en relación con el 392, y artículos 577 y 579 del mismo código y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

  5. Por infracción del artículo 1.902 del Código Civil en relación con el 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por indebida aplicación, y

  6. Por infracción de lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil, que ha sido aplicado indebidamente.

CUARTO

Dado traslado del recurso a la parte recurrida, el actor don Javier se opuso al mismo por escrito y, no habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los actores doña María Purificación, don Javier y doña María Rosario, interpusieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra don Luis Manuel y doña Yolanda. Afirmaban los demandantes ser titulares de una finca urbana que se describe como "Casa en la villa de Bubión, en la calle llamada CALLE000 nº NUM000, compuesta de planta baja y alta, teniendo seis habitaciones en bajo y siete en alto. Ocupa la superficie de ciento cuarenta y cuatro metros cuadrados, y linda: derecha entrando, otra de herederos de Rodolfo ; izquierda, la CALLE001, y espalda, otra finca de Dª Carla ". Les pertenece por herencia de su padre y esposo don Gregorio que, a su vez, la adquirió por compra a su anterior titular doña Carla mediante escritura pública de 13 diciembre 1977. Igualmente afirmaban que los demandados son propietarios de la siguiente finca urbana: "Casa en el pueblo de Bubión, CALLE001, demarcada con el nº NUM003, en estado ruinoso. Se compone de planta baja y alta, la planta baja está en dos naves destinadas a cuadras y la planta alta está destinada a vivienda, distribuida en seis habitaciones. La planta baja ocupa una superficie de cincuenta y cinco metros cuadrados, y la alta tiene noventa metros cuadrados, por pisar tres habitaciones o treinta y cinco metros cuadrados sobre la casa colindante de don Gregorio. Linda: derecha entrando, casa de don Gregorio ; izquierda la de don Darío y espalda, casa y huerto de don Rodolfo, da su frente a la CALLE001 ". Dicha vivienda fue adquirida por los demandados por compra a doña Carla mediante escritura pública de 29 de diciembre de 1992.

La división en dos de lo que primitivamente era un solo inmueble destinado a vivienda propiedad de la Sra. Carla unida a su venta a diferentes personas, dio lugar a la situación denominada "engalaberno" o casa a caballo. Se denomina así a la parte de una edificación que no se encuentra dentro de los límites de la finca que le corresponde sino que se apoya en el inmueble de la parcela colindante.

Sostienen los demandantes que los referidos demandados -beneficiarios del engalaberno- al amparo de una licencia de obras de reforma y rehabilitación de su vivienda, han procedido a la total demolición del edificio y a la construcción de otro totalmente nuevo afectando a la zona del "engalaberno" e interesan que se dicte sentencia por la que: 1) Se declare que la vivienda propiedad de los demandantes, sita en la CALLE000 nº NUM000 ( NUM001 - NUM002 - NUM003 ) de Bubión, está libre de cargas y gravámenes, y en consecuencia se condene a los demandados a suprimir las ventanas, puerta y huecos abiertos sobre el terrado propiedad de los actores, tanto para tomar luces y vistas, como acceder al mismo; 2) Se declare que la vivienda de los demandados (finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Órgiva) está gravada con un paso interior de acceso al terrado de uso exclusivo de estos y en consecuencia se rehabilite el paso que existía procediendo a la apertura de la puerta de comunicación existente entre ambas edificaciones y habilitando por el interior una subida al terrado de la casa de los actores, de exclusivo uso de estos; 3) Se declare que la vivienda de los demandados está gravada con el derecho de luces a través de claraboyas, y en consecuencia se les condene a rehabilitarlas permitiendo la toma de luces a través de las claraboyas que han sido taponadas o cegadas; 4) Se retire o demuela toda construcción nueva que se apoye en la edificación de los actores; 5) Se indemnice en todos los daños y perjuicios causados en la vivienda de los demandantes, tanto los producidos en la edificación como en el mobiliario, daños valorados en 1.266.315 pesetas, más los que se determinen en ejecución de sentencia por reparaciones, y daños morales producidos a los habitantes de la vivienda tanto padecidos como los que se produzcan al desalojar la vivienda, incluyéndose el alquiler de otra por el tiempo necesario; 6) Se impongan las costas a los demandados.

Éstos contestaron a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando su absolución y, por vía reconvencional, que se declare que la vivienda de titularidad de los actores está gravada con una atípica servidumbre de terraza o servidumbre de uso del terrado de sus fincas, ubicadas en la CALLE000 nº NUM000 ( NUM001 - NUM002 - NUM003 ) de Bubión, a favor de la finca de los demandados, con derecho a aprovechamiento de su suelo, vistas y luces.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Órgiva dictó sentencia de fecha 18 de junio de 1999, que fue parcialmente estimatoria de la demanda y condenó a los demandados: a) A que indemnicen a los actores en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia sin que pueda superar la de 1.266.315 pesetas, importe de los daños y perjuicios causados en su vivienda como consecuencia de las obras de reparación llevadas a cabo por los referidos demandados en su propiedad; cantidad que generará a favor de los actores un interés igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha en que dicha cantidad sea líquida y determinada; y b) A que procedan al cierre de las ventanas abiertas con vistas al terrado de los actores, por no existir título legal de servidumbre que ampare tal derecho. En cuanto al resto de peticiones de la demanda se absolvió a los demandados. La misma sentencia estimó parcialmente la demanda reconvencional y declaró a favor de los demandados la existencia de una servidumbre de uso del terrado de la finca de la parte actora, con desestimación de los demás pedimentos de la reconvención; todo lo anterior sin especial declaración sobre costas.

Ambas partes recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera) dictó nueva sentencia revocatoria de la de primera instancia con los siguientes pronunciamientos: a) Se condena a los demandados a la demolición de la obra efectuada encima de la vivienda de la parte actora, según lo establecido en su fundamento de derecho primero, sin perjuicio de su derecho a reconstruirla cumpliendo la legalidad de forma que no afecte al derecho de propiedad sobre el inmueble inferior (de los actores), reponiendo las cosas a su primitivo estado, pudiendo abrir una ventana en el mismo lugar y con las mismas dimensiones que la primitiva, declarándose la existencia de servidumbre de luces y vistas a través de la misma sobre la cubierta y debiendo abrir una puerta en el mismo lugar y del tamaño al de la antigua para el acceso del inmueble inferior a la cubierta, que efectuará a través de la vivienda superior, por el sitio y en las horas menos perjudiciales, exclusivamente para efectuar trabajos necesarios de conservación y mantenimiento, declarándose la existencia de dicha servidumbre de paso así como la ausencia de derecho de los propietarios de la finca sirviente a usar la cubierta; b) Se mantiene la eliminación de la puerta inferior que comunicaba las dos viviendas, así como la de las claraboyas; c) Se condena a los demandados a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 1.266.315 pesetas; d) Se desestiman las restantes pretensiones de ambas partes; y e) No se efectúa especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias.

Contra esta última resolución interpone el presente recurso de casación la parte demandada.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se formula por infracción de los artículos 348 y 350 del Código Civil en relación con los artículos 242, 248 y 249 de la Ley del Suelo 1/1992, de 26 de junio y artículo 1, c) en relación con el artículo 8 c) de la LJCA de 13 julio 1998 y doctrina jurisprudencial que la interpreta.

El motivo ha de ser rechazado porque parte de atribuir a la sentencia impugnada una "ratio decidendi" distinta de la verdaderamente empleada para llegar al pronunciamiento por el que se condena a los demandados a la demolición de la obra efectuada encima de la vivienda de la parte actora (engalaberno). Se afirma en el motivo que tal pronunciamiento responde a la consideración que hace la Audiencia de que la obra ejecutada por los demandados es ilegal en cuanto no goza de licencia ni de proyecto ni ha sido dirigida por arquitecto superior, como resultaría exigible según su naturaleza y alcance, e imputa a la sentencia que "en ningún momento contempla si la presunta ilegalidad de la obra ejecutada, es o no legalizable, si han transcurrido o no los cuatro años de prescripción y si se ha dado la oportunidad de legalizar la obra conforme al art. 249 de la Ley del Suelo y su revisión por la vía contencioso administrativa".

Olvida la parte recurrente que la propia sentencia impugnada reconoce, en su fundamento de derecho primero, que «acordar la demolición de una edificación por el mero hecho de haberse construido sin licencia es competencia de la Administración, de cuya impugnación de resoluciones es competente para su conocimiento la jurisdicción contencioso-administrativa», para añadir posteriormente que «deviene, por tanto, acordar la demolición de la obra nueva que se apoya por arriba en la edificación de los actores, extensiva a todo lo necesario para dejar libre a ésta de las afecciones perjudiciales introducidas por la misma respecto de su estado primitivo, y que se consignan en el dictamen pericial del Arquitecto Sr. Jesus Miguel »; lo que pone de manifiesto que es la consideración y valoración de dicho informe pericial la que determina tal pronunciamiento y no simplemente la falta de licencia y de intervención de arquitecto superior en el proyecto y ejecución de la obra nueva.

De ahí que, prescindiendo de las normas de carácter administrativo citadas, las cuales no han sido aplicadas, tampoco puede sostenerse la infracción de lo dispuesto en los artículos 348 y 350 del Código Civil pues no se niega a los demandados el "ius aedificandi" en el ámbito de su propiedad sino que se procura que, en su ejercicio, no se violen derechos ajenos igualmente protegibles. Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Los motivos segundo y tercero se refieren a los pronunciamientos de la sentencia impugnada sobre los respectivos derechos de servidumbre que las partes pretenden ostentar sobre la propiedad de la contraria. Como refleja la sentencia impugnada (fundamento de derecho segundo), "el día trece de diciembre de mil novecientos setenta y siete, fecha en la que Dª Carla transmite (a los actores) la finca que soporta encima el engalaberno, los signos externos eran una puerta en la planta baja que comunicaba ambas viviendas que eran propiedad de la misma señora, una puerta en el engalaberno que daba acceso a la cubierta de la vivienda inferior, así como una ventana dando a la cubierta". En el mismo fundamento de derecho se añade que "las cubiertas de esta clase, típicas de las casas alpujarreñas, formadas por vigas y alfajías de madera, losa de pizarra, tierra y launa (arcilla magnesiana de color grisáceo de naturaleza impermeable), como dictaminó el arquitecto superior, no son aptas para su uso como terrazas transitables y únicamente es recomendable acceder a ellas de una forma limitada y con objeto principalmente de mantenimiento y reparación...". En definitiva, la sentencia rechaza la existencia de servidumbre de terraza a favor de los dueños de la casa superior por entender que la existencia de la puerta de acceso a la misma sólo venía justificada para la finalidad de limpieza y adecentamiento de la terraza impracticable que cubre la propiedad de los actores y en ninguna forma podía representar un derecho de uso para dichos titulares. Por el contrario, la Audiencia sin estimar que deba existir comunicación interior entre las viviendas -como inicialmente ocurrió mediante la puerta que ha sido clausurada- sí admite la existencia de una servidumbre a favor de los actores y a cargo de los demandados para dar paso a aquellos, a través de la vivienda de estos, para acceder al terrado de propiedad de los demandantes para operaciones de mantenimiento y reparación, por el sitio y en las horas menos perjudiciales.

Los expresados motivos combaten ambos pronunciamientos alegando la infracción de los artículos 432, 433, 438, 541 y 1.280 del Código Civil, así como los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria. Pues bien, en cuanto a la negación por la sentencia recurrida de la existencia de la llamada servidumbre de terraza a favor de los demandados, no cabe entender que se hayan infringido los preceptos que se citan. La existencia y mantenimiento del signo aparente que determina el nacimiento de la servidumbre por constitución del padre de familia (artículo 541 del Código Civil ) requiere el examen no sólo de la objetividad del signo sino también la consideración de la finalidad para la que el mismo fue creado; y resulta claro que en el caso presente la existencia de una puerta en el engalaberno que daba acceso a la cubierta de la edificación, que hoy pertenece a los actores, no tenía la finalidad de uso del terrado -técnicamente desaconsejado por razones de seguridad estructural y que, además, carecía incluso de cualquier cierre o barandilla- sino, cabalmente, la de posibilitar las actuaciones de limpieza y mantenimiento del mismo que simplemente constituía la cubierta de parte de la edificación. Por otro lado, el hecho de que la propietaria común, al vender a los demandados en el año 1992, manifestara que les transmitía tal derecho, además de no salvar las anteriores dificultades, carecía de valor en el sentido de poder crear "ex novo" una servidumbre sobre una propiedad que ya no le pertenecía al haberla transmitido al causante de los actores, razón por la que tal expresión contenida en la escritura ni siquiera tuvo acceso al Registro de la Propiedad, y los demandados no pueden quedar amparados por ella para defender su eventual derecho.

Ahora bien, la solución adoptada por la Audiencia al reconocer a favor de los demandantes una servidumbre de paso a través de la casa de los demandados sí infringe lo dispuesto en el artículo 541 del Código Civil y, además, resulta contradictoria, ya que si tal derecho de paso existiera y hubiera de mantenerse por constitución del padre de familia resultaría necesario rescatar la existencia de la antigua puerta interior de comunicación de las plantas bajas de ambas viviendas, ya que la misma formaría parte de dicha servidumbre del "pater familiae" al ser el único medio para, desde la propiedad de los actores, acceder al uso de la puerta que a su vez daba al terrado, no obstante lo cual la sentencia impugnada no accede a la pretensión de los demandantes de que se reaperture dicha puerta en planta baja y viene a establecer para los demandados la obligación de permitir el paso a través de su vivienda para tal finalidad.

Precisamente late en la resolución de la Audiencia lo que, explícitamente, estableció el Juzgado: la imposibilidad de reconocer la existencia de una servidumbre de paso sobre una vivienda. La sentencia de primera instancia, en cuanto al reconocimiento de la servidumbre de paso interior solicitada por los actores para acceso al terrado, ya decía, con acierto, que había de partirse de la realidad contrastada de que "lo que hoy constituyen las propiedades de las partes de este procedimiento, en su momento no fueron sino estancias de una misma vivienda, que pertenecían al mismo propietario" de modo que la declaración de existencia actual de tal servidumbre comportaría un atentado a la propia intimidad personal y familiar del demandado.

Efectivamente, la aplicación de la norma contenida en el artículo 541 del Código Civil, que constituye un modo especial de creación de servidumbres por la simple existencia y mantenimiento de un estado de hecho que significa la evidencia de un determinado uso, no puede conducir a resultados que comprometan derechos de superior rango, como son los de la inviolabilidad del domicilio, de relevancia constitucional, que solo puede ceder ante razones muy poderosas, singularmente de interés público (artículo 18 CE ). Se trata, como dice la STC 22/1984, de «un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima», de modo que le queda reservado sin admisión de injerencia alguna por terceros que, sin duda, quedaría judicialmente sancionada si se admitiera la existencia del derecho de servidumbre de que se trata. La reciente STC 209/2007, de 24 septiembre, recuerda que «el "rasgo esencial" del domicilio como objeto de protección del art. 18.2 CE es el de "constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada" (STC 10/2002, de 17 de enero ), de modo que se identifica con la "morada de las personas físicas", "reducto último de su intimidad personal y familiar" (STC 283/2000, de 27 de noviembre, F. 2 ».

En consecuencia, y a los indicados efectos, han de ser estimados los anteriores motivos en cuanto se constata la vulneración de lo establecido en el artículo 541 del Código Civil.

CUARTO

El motivo cuarto denuncia la infracción de los artículos 348 en relación con el 392, ambos del Código Civil, y los artículos 577 y 579 del mismo código, así como de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la condena a los demandados a demoler lo construido sobre la propiedad ajena en cuanto causante de perjuicio a la misma. Ya se dijo al tratar del motivo primero que no se niega a los demandados el "ius aedificandi" en el ámbito de su propiedad sino que se procura que, en su ejercicio, no se violen derechos ajenos igualmente protegibles, por lo que ninguna infracción de los artículos 348 y 392 del Código Civil se estima producida.

Tampoco puede observarse infracción alguna de los artículos 577 y 579 relativos a la medianería, ya que aun cuando doctrinalmente se ha venido a considerar la situación de engalaberno como una especie de "medianería horizontal" que se constituye sobre techo y suelo, difícilmente -salvo por razón de analogía en cuanto resulte apreciable- pueden aplicarse las normas propias de la medianería a esta situación; además de que el propio artículo 577 del Código Civil que se dice infringido establece que si la pared medianera no puede resistir una mayor elevación -o carga- el propietario interesado estará obligado a su reconstrucción o a darle mayor espesor de su propio suelo.

El motivo quinto denuncia la infracción del artículo 1.902 del Código Civil en relación con el artículo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por indebida aplicación, y ha de ser desestimado en cuanto plantea cuestiones de hecho sobre el origen de los daños sufridos por los actores y sobre la valoración de la prueba pericial, pretendiendo constituir a este tribunal en funciones de una tercera instancia incompatible con la propia naturaleza de la casación cuya finalidad es corregir las posibles infracciones legales cometidas en la instancia, aludiendo la parte recurrente a la "sana crítica" como elemento de valoración de la prueba pericial (artículo 632 LECivil ) para propugnar una estimación de los resultados de dicha prueba conforme a sus intereses, cuando es lo cierto que, como afirman las sentencias de esta Sala de 27 julio y 15 diciembre 2005, así como la de 26 junio 2006, «la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano. Por consiguiente, no cabe mediante el recurso de casación pretender sustituir una valoración de la prueba pericial efectuada en la resolución recurrida por otra distinta. Sólo es posible someter a la consideración del Tribunal casacional alguno de aquellos vicios, y ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función». En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

También ha de ser rechazado el sexto, y último, de los motivos del recurso como consecuencia de lo razonado en referencia a los motivos segundo y tercero, en tanto que sostiene ahora la parte impugnante que se ha infringido el artículo 582 del Código Civil ya que, no es que exista una servidumbre de luces y vistas a su favor por destino del padre de familia, sino que existe un uso y posesión del terrado a favor de la propiedad de los demandados y, por tanto, al estar en una misma mano la posesión y uso tanto de los pretendidos predios sirviente y dominante, existe una confusión total de derechos, de donde deduce que está facultado para abrir las ventanas que tenga por conveniente sobre el terrado litigioso.

Tal razonamiento únicamente encontraría sentido, y podría hablarse de una indebida aplicación de la limitación contenida en el artículo 582 del Código Civil, si se hubiese admitido a favor de los demandados la existencia de la llamada por la propia parte "servidumbre de terraza", pero no ocurre así dado que la misma no fue reconocida en la sentencia de la Audiencia ni tampoco por este tribunal.

SEXTO

Procede por ello la estimación parcial del recurso debiendo cada una de las partes soportar las costas causadas en ambas instancias y en el presente recurso (artículo 1.715.2 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Luis Manuel y doña Yolanda contra la sentencia dictada por Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera) de fecha 13 de junio de 2000 en autos de juicio declarativo de menor cuantía número 96/98, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Órgiva a instancia de doña María Purificación, don Javier y doña María Rosario contra los hoy recurrentes, la que casamos y anulamos en cuanto al pronunciamiento referido a la existencia de servidumbre de paso a favor de los actores sobre la propiedad de los demandados, el cual queda sin efecto, confirmando el resto de sus pronunciamientos sin especial declaración sobre costas causadas en ambas instancias y en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller.- José Almagro Nosete. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.