STS 16/2008, 31 de Enero de 2008

1º.- La Procuradora doña María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 ", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, contra don Federico, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Que en su día se dicte sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda se declare: a) El derecho de mi representada la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000, nº NUM000 de Madrid a ostentar la posesión real y efectiva del acceso, que constituye el lugar de paso para acceder a la finca propiedad del demandado, según servidumbre de paso de personas y carruajes favorable a la finca núm. NUM001 del Registro de la Propiedad correspondiente y que figura debidamente inscrita; b) a eliminar la puerta instalada indebidamente por el demandado, haciendo más gravosa la servidumbre; c) la obligación del demandado a pagar en concepto de daños y perjuicios, la diferencia de precio en la cantidad presupuestada en junio de 1995 por la empresa instaladora y precio que finalmente resulte de dicha instalación y que se determinará en ejecución de sentencia; d) la obligación del demandado de pagar las costas causadas en este procedimiento, declarándose la temeridad y mala fe del demandado; y e) se condene al demandado a estar y pasar por dichas declaraciones".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, la Procuradora doña María del Pilar López Revilla, en nombre y representación de don Federico, en su contestación a la misma, suplicó al Juzgado que se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid dictó sentencia, en fecha 18 de septiembre de 1997, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Martínez Parra en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Madrid, contra Federico representado por el Procurador Sra. López Revilla, debo absolver y absuelvo al citado demandado de los pedimentos contenidos en la demanda con imposición a la actora de las costas procesales causadas"

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, en fecha 17 de octubre de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, con fecha 18 de septiembre de 1997, debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto la citada resolución, y de conformidad con lo expuesto en la fundamentación jurídica de la presente, con estimación parcial de la demanda, debemos condenar y condenamos al demandado don Federico a la eliminación de la puerta de cierre al paso que desde la calle y por la zona afecta a la servidumbre de que se trata, conduce al patio interior de la finca sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias".

La Procuradora doña María del Pilar López Revilla, en nombre y representación de don Federico, interpuso, en fecha 15 de enero de 2001, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por estimar que la sentencia impugnada incide en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 543 y 545.1 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable, y, terminó suplicando a la Sala, que en su día se dicte sentencia por la que estimándose el presente recurso, se revoque la recurrida, y consecuentemente se desestime enteramente la demanda, con imposición de las costas en primera instancia y en la alzada a la demandante.

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 10 de enero de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

La "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 " de Madrid demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Federico, e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centra en la determinación de la prosperabilidad de la acción esgrimida por la Comunidad demandante, con base en las normas del Código Civil reguladoras de la posesión, en relación con las concernientes a las servidumbres, y, en particular, a la servidumbre de paso, que, según se concreta en el "petitum" de la demanda, se dirige principalmente a obtener la eliminación de una puerta a la calle en la finca número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, que impide el acceso al patio interior del inmueble de la actora a través de un pasillo o galería, sobre el que el demandado, propietario de un local y un almacén en el mismo edificio, goza de una servidumbre de paso hasta sus dependencias, donde se encuentra la puerta litigiosa en el punto de comunicación con la vía pública, y, entre otras justificaciones, fundamenta la pretensión en la necesidad de dar curso por dicho pasillo a las conducciones de gas natural pendientes de instalación.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de la estimación parcial de las peticiones del escrito inicial con la condena al demandado a la eliminación de la puerta antes referida.

Don Federico ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas de la sentencia, en este caso, de la cosa juzgada, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha condenado a don Federico a la eliminación de la puerta de cierre al paso que desde la calle, y por la zona afecta a la servidumbre existente, conduce al patio interior de la finca; sin embargo sobre el mismo fue constituida en el año 1969 una servidumbre de paso para personas y carruajes, y otra de luces y paso, a favor de la finca número NUM001, -propiedad del demandado, y desde entonces existe la puerta litigiosa, la cual impide el acceso a personas ajenas a dichas fincas, ya que comunica con la vía pública; hace la precisión de que ello, entre otras cuestiones, fue objeto de una precedente demanda de juicio declarativo de menor cuantía, interpuesta en fecha de 17 de junio de 1988 por la Comunidad de Propietarios frente a don Jose Luis, que entonces era propietario del predio dominante (hoy de la titularidad del recurrente), expuesta en el hecho tercero de dicha demanda (documento número 3), tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, autos número 758/1988, donde recayó sentencia de fecha 25 de marzo de 1993 por la que se estimo parcialmente la demanda, con la condena al demandado a demoler las obras realizadas que excedían de 60 m2, y a que se abstuviera de estacionar vehículos en la parcela donde se ubica la servidumbre, y el rechazo del resto de los pedimentos, entre ellos, el cierre del acceso al patio interior; también, indica que, tanto la mentada demanda como la sentencia recaída en aquel proceso, fueron acompañadas al escrito de contestación en los presentes autos, y, en consecuencia, la Audiencia obtuvo su conocimiento, y por hacer caso omiso del pronunciamiento que en su día se hizo sobre el mismo objeto litigioso, se ha menoscabado el principio de cosa juzgada; por último, expresa que, entre ambos procedimientos (el iniciado en 1988 y el presente) existe identidad de objeto, de personas (en su calidad de beneficiarios de la servidumbre), y de causa de pedir, independientemente de que sean distintas las modalidades extrínsecas adoptadas para su articulación procesal, y la cosa juzgada despliega sus efectos, en el sentido de vincular al posterior órgano jurisdiccional al fallo ya pronunciado, y el Tribunal de apelación debió resolver de igual modo que en el primer litigio, pues consideraciones de seguridad jurídica imponen evitar decisiones contradictorias, por respeto del principio "non bis in idem", en atención a que, en otro caso, como tiene declarado la doctrina del Tribunal Constitucional, los pronunciamientos judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones; y se frustrarían los valores de certeza y seguridad jurídica concernientes a la cosa juzgada- se desestima porque el motivo incide en carencia de técnica casacional por falta de cita del precepto legal infringido; sobre este particular, la STS de 14 de abril de 2003 expresa que "el motivo se desestima, aparte de su defectuosa formulación procesal, pues la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que en el recurso ha de señalarse el concreto y específico precepto que se supone infringido, y no es tarea que entre en sus cometidos. El Tribunal de casación de ningún modo es una especie de órgano inquisitorial encargado de averiguar qué precepto ha sido infringido por la instancia"; la STS de 10 marzo de 2001 declara que "la parte recurrente no cita (...) las normas del ordenamiento jurídico que entienda infringidas, ni en su caso la jurisprudencia, por la sentencia recurrida en apoyo del motivo, requisito éste, que no ha de entenderse que constituye simplemente una norma formularia, sino que de antiguo la jurisprudencia ha considerado de manera constante y reiterada al precepto referido, como una norma de carácter necesario o de orden público en cuanto que responde «a la necesidad de que se planteen de un modo preciso los términos dentro de los cuales se ha de decidir el litigio entre el recurso y la sentencia que por su medio se combate, norma que es de derecho necesario», jurisprudencia que se mantiene después de la Constitución, como lo ponen de manifiesto las SSTS de 8 de junio de 1998, 2 de diciembre de 1999 y 7 de julio de 2000 (...)"; y la STS de 7 de julio de 2000 manifiesta que "incluso si en beneficio de la recurrente se entendiera que, por alegarse al principio del motivo «infracción de las normas del ordenamiento jurídico», seguiría faltando el requisito básico de la cita precisa e inequívoca de la norma supuestamente infringida, (...), y en definitiva, el recurso de casación sigue estando sometido a unos requisitos formales de ineludible cumplimiento como condición previa para que esta Sala pueda entrar en la materia que el recurrente pretenda plantear, ya que de otra forma difícilmente se distinguiría la casación de la apelación o el escrito de interposición del recurso de casación de un mero escrito de alegaciones. Y que este rigor formal subsiste y es plenamente exigible lo tiene declarado no solamente esta Sala en multitud de sentencias sino también el Tribunal Constitucional, en sus sentencias números 7/89, 29/93 y 125/97, e incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (caso Brualla Gómez de la Torre contra España, parágrafos 37 y 38)".

Por demás, la cosa juzgada, para que pueda surtir efecto en un juicio posterior, requiere que se den las identidades referentes a los elementos personal, real y causal, lo que no ocurre en este caso, toda vez que en el procedimiento de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid con el número 758/1998, se ejercitaba acción para demoler las obras realizadas sin autorización, como son: el cierre del patio interior existente entre la fachada posterior del edificio y el testero de la parcela del mismo; la chimenea instalada en la fachada posterior del edificio para extracción de humos de la cocina e instalaciones del Restaurante "Isidro"; la cubierta edificada con planchas translúcidas y su soporte para almacenaje de leña de 4 x 2 metros; y la eliminación de todo vehículo, cajas de bebidas, o cualquier otro utensilio propio del Restaurante, del patio de la Comunidad de Propietarios, para dejar el acceso libre a éste para su uso y disfrute; sin que la demanda mencione de manera expresa la puerta litigiosa, ni la sentencia dictada por el Juzgado, en sus fundamentos jurídicos y en su parte dispositiva, haga alusión alguna de la misma. Mientras que en el presente juicio se esgrimen acciones de declaración del derecho de la actora a ostentar la posesión real y efectiva del acceso, que constituye el lugar de paso para la entrada en la finca de propiedad del demandado, según la servidumbre de paso de personas y carruajes favorable a la finca NUM001 del Registro de la Propiedad correspondiente, la cual figura debidamente inscrita, y a eliminar la puerta instalada indebidamente por el demandado, que hace más gravosa la servidumbre. Por consiguiente, falta la identidad causal, consistente en el hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir, el fundamento o razón de pedir, que es diferente en cada uno de los dos juicios.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de los artículos 543 del Código Civil y 545, párrafo primero, del mismo Cuerpo legal, a "sensu contrario", y de la doctrina jurisprudencial relativa a este precepto, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia parte de que la colocación de la puerta que comunica con la vía pública supone una agravación de la servidumbre sobre el pasillo, y lo sienta a través de la afirmación de que por la documentación incorporada a las actuaciones fue construida en el año 1990, pero ninguno de los litigantes ha adjuntado documento alguno en tal sentido y ni siquiera se ha practicado prueba para acreditar tal circunstancia; aparte de ello, considera, con independencia de la fecha de su instalación, que la presencia de la puerta litigiosa no sólo no supone una agravación de la servidumbre, sino que era necesaria para la conservación de la misma, e, incluso, beneficiosa tanto al predio sirviente como al dominante, debido a que el pasillo sobre el que recae la servidumbre comunica un patio interior del edificio (donde se encuentran almacenes y dependencias privadas de la parte recurrente) con la vía pública, y, de no existir dicho cierre, cualquier persona ajena al edificio podría penetrar en la finca, y convertirlo en un lugar propio para actividades indeseadas y no autorizadas, en todo caso, perturbadoras para quienes tienen autorizado su uso; y, asimismo, el patio interior, al que conduce el pasillo, carece de utilidad para los propietarios del edificio, y de hecho, nunca ha sido usado por ellos, por lo que su tránsito no ofrece provecho alguno para la Comunidad demandante, y, por el contrario, supone un gran interés para el demandado, pues a través de él se ejercita una actividad importante para su negocio, como es la carga, descarga y almacenamiento de mercancías para abastecimiento del Restaurante que explota, y que constituye la verdadera razón que provocó en su día la constitución de la servidumbre- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

Esta Sala tiene declarado que es fundamental, en materia de servidumbres voluntarias, que el título constitutivo determine su constitución y modo de ejercicio, no modificables por la sola voluntad del dueño del predio dominante y las obligaciones del sirviente para hacerlos más gravosos o menoscabarlos y cuya situación, de producirse, generaría no la aplicación de la normativa del artículo 598 del Código Civil, sino las consecuencias complementarias del artículo 543 del mismo ordenamiento, tendente al restablecimiento de la servidumbre a sus precisos términos y alcance (STS de 29 de mayo de 1979 ); y la STS de 2 de marzo de 2005 ha sentado que el artículo 543 del Código Civil dispone que el dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero no alterarla ni hacerla más gravosa y, además, recoge la posición de la STS de 11 de marzo de 2003, respecto a las obras necesarias a que se refiere el precepto, que tienen su límite en la alteración o el aumento de la onerosidad y están, además, limitadas por vía positiva en las "necesarias" para el uso y conservación.

Desde esta perspectiva jurisprudencial, es obvio que la instalación por el demandado de la puerta desde la calle, que impide el acceso por el pasillo objeto de la servidumbre, estaría justificada por razones de seguridad para los titulares de los predios dominante y sirviente, no obstante afecta y perturba los derechos dominicales de la Comunidad, pues lleva consigo la pérdida o limitación de un elemento común, mediante la traba de discurrir por dicho sitio contra las facultades legales correspondientes a los intereses comunitarios, y como explica la sentencia recurrida, según el plano aportado por el demandado, da también a una de las escaleras de la casa, que, en nuestro criterio, será de imposible acceso, cuando la servidumbre sólo supone un gravamen en un espacio determinado del predio sirviente.

Como la colocación de la puerta, dada la actitud del litigante pasivo, altera y agrava la servidumbre -habida cuenta de que, entre otros trastornos, impide la instalación de las conducciones de gas natural en el inmueble comunitario-, esta circunstancia lleva como consecuencia el restablecimiento de la servidumbre a sus primitivos términos y alcance.

Por otra parte, se hace referencia sólo a la STS de 16 de julio de 1992 para fundamentar el motivo en la vulneración de la jurisprudencia, pero según reiterada doctrina de esta Sala habrán de citarse al menos dos sentencias con la expresada finalidad (entre otras, SSTS de 14 de octubre y 16 de noviembre de 1994 y 3 de abril de 1995 ).

Finalmente, se señala por la parte recurrente que la sentencia de apelación ha afirmado que, por la documentación incorporada a las actuaciones, la puerta litigiosa fue construida en el año 1990, pero ninguno de los litigantes ha adjuntado documento alguno en tal sentido y ni siquiera se ha practicado prueba para acreditar tal circunstancia, mas la verificación de si ha habido un error en ese dato requiere el planteamiento del motivo concreto con alegación de la norma legal que contenga la regla de prueba que se estima infringida.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español