STS 550/1999, 13 de Abril de 1999

PonenteD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso1115/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución550/1999
Fecha de Resolución13 de Abril de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Brunocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, que le condenó por delito contra el deber de la prestación del Servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Aparicio Florez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona incoó Diligencias Previas nº 2394/97 contra Brunoy, una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que, con fecha 23 de enero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Bruno, mayor de edad y sin antecedentes penales, no compareció el día 13 de febrero de 1997 en el Cuartel de Aizoain para iniciar el cumplimiento del servicio militar para el que una vez declarado útil, fue debidamente citado, permaneciendo sin acudir y habiendo manifestado ante el Juzgado de Instrucción, con fecha 3 de julio de 1997 que se declara insumiso respecto del citado servicio militar, acogiéndose, en la vista oral, a su derecho constitucional de no declarar."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Brunocomo autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de la prestación del servicio militar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez años de inhabilitación absoluta, que incluye la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las administraciones, entidades o empresas públicas, o de sus organismos autónomos y para obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo y al pago de las costas procesales.- Contra la presente sentencia se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante ésta en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el inculpado Brunoque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basa en el siguientes motivo: UNICO.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim., al considerarse que se han infringido preceptos penales y administrativos que debieron ser observados en la sentencia recurrida, todo ello dicho en términos de estricta defensa.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo apoyó parcialmente. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 5 de abril.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra condenó a Bruno, como autor criminalmente responsable de un delito contra la prestación del servicio militar del art. 604 del Código Penal, a las penas correspondientes y al pago de las costas procesales.

A través de su representación y defensa impugna dicho fallo condenatorio con un recurso de casación de infracción de Ley conformado en un motivo único, amparado en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., estimando infringidos determinados preceptos tanto penales como administrativos.

Fuera del cauce casacional a que el motivo se acoge, aduce la parte recurrente, que al haber manifestado éste en juicio su objeción de conciencia, no se ha acreditado que se haya cumplido lo exigido por el ordenamiento jurídico, ya que la citación para incorporación a filas no está efectuada, ni legalmente probado que se realizó debidamente.

Añade, que había que acreditar que los llamamientos han sido efectuados con toda escrupulosidad. Se conocía el paradero del acusado y al encontrarse en paradero desconocido, se envía al Ayuntamiento para su publicación en tablón de anuncios, pero no se intenta la citación personal y no llega nunca a conocimiento del interesado su incorporación a filas.

Se discute si la convocatoria efectuada permite afirmar que fue citado legalmente en los términos del art. 604,1 del Código Penal, porque la citación a filas debe ser de forma fehaciente y tener constancia de la citación.

Niega que la confesión del acusado pueda desvirtuar el verdadero conocimiento de su incorporación a filas que ha de tener el recurrente.

SEGUNDO

Desconoce totalmente, o pretende ignorar el motivo, que la vía emprendida en él y el cauce procesal a que viene acogido, es el del error iuris del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal, destinado a comprobar la subsunción, supone, por una parte, la intangibilidad de los hechos probados, que no pueden ser alterados, aumentados, menguados o cambiados, pues tal relato, no circunscrito al hecho probado, sino incluso a los datos de carácter fáctico que obren en los fundamentos jurídicos resulta intangible. Desde otro punto de vista, porque esta intangibilidad del factum implica que los hechos probados de la sentencia acaparan toda la realidad procesal, por lo que no se permite acudir a datos extrínsecos a la sentencia, ni por vía positiva o negativa. Alterar tal normativa desencadena inexcusablemente la inadmisión del recurso (art. 884, LECrim.) y en este trámite, como ha declarado la doctrina de esta Sala Segunda, la desestimación inexcusable del motivo.

El hecho probado, inatacable, como se ha expuesto en esta vía casacional, señala que el acusado "no compareció el día 13 de febrero de 1997 en el Cuartel de Aízoain para iniciar el cumplimiento del servicio militar para que una vez declarado útil, fué debidamente citado...". Con tal presupuesto fáctico resulta incuestionable que los hechos probados son subsumilbes en el tipo penal del art. 604: a) Porque el recurrente ha sido citado legalmente para el cumplimiento del servicio militar. b) No se ha presentado y c) No existía razón legal alguna y no ha sido aducida tampoco para no hacerlo.

No cabe duda que todas las alegaciones del motivo perecen inexcusablemente, pues el recurrente fue citado legalmente y ello supone un dato incuestionable en esta vía casacional.

SEGUNDO

Mas, con independencia de la rigidez del cauce casacional utilizado, tampoco puede prosperar el motivo. Si la citación forzosamente tuviera que ser personal, sería harto fácil al obligado a este deber jurídico no cumplirlo, impidiendo que se le practicare por cambio de domicilio, desaparición etc. Este es el supuesto del recurso. El recurrente se encontraba en paradero desconocido y por ello la Administración precisó acudir a los medios supletorios establecidos al efecto, publicación en el B.O.E., en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de su domicilio.

Mas, en todo caso y a pesar de ello el acusado fue localizado y persistió en su contumaz actitud y manifestó ante el Juzgado de Instrucción que "se declaraba insumiso". Con tal hecho concluyente estaba poniendo de relieve su voluntad elusiva del deber de cumplimiento del servicio militar, sin causa legal alguna para ello, con lo que su conducta se incardina, asimismo, en la tipicidad del art. 604 citado.

Ello hace decaer y desestimar la argumentación del motivo.

TERCERO

Ahora bién, la sentencia que recurre el acusado fue dictada el 23 de enero de 1998 y, por consiguiente, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/1998, de 5 de octubre, modificadora del Código Penal, que fue publicada en el B.O.E. núm. 239, del martes 6 de octubre de 1998 y que en virtud de la Disposición Final única de dicha normativa, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el B.O.E., por consiguiente el 7 de octubre de 1998, recoge en su Disposición Transitoria Segunda segundo párrafo que "en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, las partes podrán invocar y el Juez o el Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la presente Ley". Siendo más favorable esta nueva normativa y habiendo sido apoyado parcialmente el motivo por el Ministerio Fiscal, debe ser acogido y dictar nueva sentencia aplicando la nueva normativa más favorable al recurrente.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Bruno, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 23 de enero de 1998, en causa seguida al mismo por delito contra el deber de la prestación del Servicio militar, estimando parcialmente el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, (Diligencias Previas 2394/97) y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra (Rollo 93/97) por el delito de negativa al cumplimiento del servicio militar, contra Bruno, nacido el Tafalla el 10 de junio de 1973, hijo de Casimiroy Andrea, con DNI nº NUM000, domiciliado en Tafalla, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, el 23 de enero de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmo. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los preceptos legales citados y en especial la Ley Orgánica 7/1998, de 5 de octubre, de modificación del Código Penal.III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bruno, como autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de la prestación del servicio militar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años, que incluye la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos y, además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el cumplimiento de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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