STS, 19 de Diciembre de 2001

PonenteTRILLO TORRES, RAMON
ECLIES:TS:2001:10058
Número de Recurso6803/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. RAMON TRILLO TORRESD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZD. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil uno.

VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 6803/97, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza y Fomento de Obras y Construcciones, S.A., contra la sentencia de 11 de junio de 1997 dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, recaída en el recurso 357/95, contra la resolución presunta del Ayuntamiento de Zaragoza, en virtud de silencio administrativo, desestimatoria de la solicitud deducida por los recurrentes, en su condición de Concejales de dicho Ayuntamiento, para que fuese declarada la nulidad de pleno Derecho del acuerdo plenario adoptado por dicha Entidad Local en sesión celebrada el 29 de abril de 1993. Siendo parte recurrida don Baltasar , doña Ariadna y don Ignacio .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Primero.- Se rechazan las causas de inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo nº 357 de 1995 aducidas por la Administración demandada, Ayuntamiento de Zaragoza y por la parte codemandada, entidad mercantil "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.". Segundo.- Se estima el recurso interpuesto por los Concejales de dicho Ayuntamiento, don Baltasar , doña Ariadna y don Ignacio , contra la desestimación presunta por parte de dicha Entidad Local de su solicitud de que se procediera a la revisión del acuerdo plenario de 29 de abril de 1993, por el que se aprobaron determinadas modificaciones del contrato celebrado en el año 1987 con la citada entidad mercantil codemandada para la prestación por la misma del servicio de recogida de basuras de esta Ciudad, acto presunto que se anula por no resultar ajustado a Derecho, y, en su lugar, se dispone que el Ayuntamiento de Zaragoza sustancie por todos sus trámites el correspondiente procedimiento, sometiendo el asunto a la consulta del Consejo de Estado, y resolviendo en su momento lo que proceda, no habiendo lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de las demás pretensiones deducidas por los actores en su escrito de demanda. Tercero.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas".

SEGUNDO

Notificada la anterior resolución, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Zaragoza y de Fomento de Obras y Construcciones, S.A presentaron escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 93 y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el Procurador de los Tribunales don Antonio María Alvarez-Buylla Ballesteros en nombre y representación del Ayuntamiento de Zaragoza y el Procurador de los Tribunales don Antonio Pardillo Larena en nombre y representación de Fomento de Obras y Construcciones, S.A, como partes recurrentes, así como el Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en nombre y representación de los recurridos.

TERCERO

El Ayuntamiento de Zaragoza en su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95-1-4º de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte sentencia mediante la cual, con estimación del recurso presentado y casación y anulación de la resolución impugnada, declare la inadmisibilidad y, en su caso, subsidiariamente, la desestimación del recurso contencioso-administrativo nº 357/95-A del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

La entidad mercantil Fomento de Obras y Construcciones, S.A. en su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95-1-4º de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte sentencia por la que, estimando el motivo primero del presente recurso, case y anule la sentencia recurrida y declare la inadmisibilidad y, en su caso, subsidiariamente, la desestimación del recurso contencioso-administrativo por concurrir la inadmisibilidad de cosa juzgada establecida en el art. 82-d) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; o, subsidiariamente, caso de no ser estimado el motivo primero de este recurso, estime el motivo segundo y case y anule la sentencia recurrida y declare la inadmisibilidad y, en su caso, subsidiariamente, la desestimación del recurso contencioso-administrativo por concurrir la inadmisibilidad establecida en el art. 82-c de la Ley de esta Jurisdicción, al haber sido interpuesto contra un acto de reproducción de otro anterior consentido y firme y, por tanto, no susceptible de impugnación.

CUARTO

Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso a la representación procesal de don Baltasar , doña Ariadna y don Ignacio ésta formula escrito de oposición y hechas las alegaciones que considera procedentes, suplica a la Sala dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando la Sentencia dictada el 11 de junio de 1997 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con imposición de las costas causadas en esta casación.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 6 de noviembre de dos mil uno en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Habiéndose adjudicado por el Ayuntamiento de Zaragoza, en 4 de mayo de 1987, a Fomento de Obras y Construcciones, S.A. (FOCSA), el contrato de los servicios de limpieza, recogida de basuras y tratamiento y eliminación de residuos por un plazo de diez años, en cuya posición se subrogó posteriormente la compañía Fomento de Obras y Construcciones, S.A., con fecha 4 de diciembre de 1992 el Concejal Delegado de Limpieza Pública dirigió un escrito a la concesionaria en solicitud de elaboración de un estudio para la reestructuración y modernización de los servicios contratados.

En respuesta a esta petición, la empresa presentó un estudio-propuesta, con expresa indicación de que "para poder hacer frente a las fuertes inversiones que la renovación supone y a su lógica amortización y financiación, así como para respetar el equilibrio económico de la concesión, resulta indispensable que el plazo de duración inicial de la misma se prolongue, a todos sus efectos, hasta el 6 de agosto del año 2007, prorrogable, en su caso, de conformidad con lo previsto en la condición octava del pliego de condiciones", en la que se preveía una posibilidad de prórroga de tres años.

Con fecha de 29 de abril de 1992, el Ayuntamiento aprobó la propuesta.

SEGUNDO

Contra este acuerdo interpusieron recurso contencioso-administrativo los concejales que habían votado en contra, que fue declarado inadmisible por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón mediante Auto de 19 de enero de 1994, por no haberse agotado la vía administrativa con carácter previo a la interposición del recurso jurisdiccional.

A la vista de esta resolución, los mismos concejales dirigieron al Ayuntamiento en de marzo de 1994 una petición de nulidad, por la que solicitaban la declaración de nulidad del acuerdo, previa la tramitación del oportuno expediente con intervención y dictamen del Consejo de Estado. No habiendo recaído resolución en plazo contra esta petición, interpusieron recurso contencioso-administrativo contra su rechazo mediante acto presunto desestimatorio, indicando como acto administrativo impugnado en el escrito de interposición "el acto presunto de desestimación de la solicitud de declaración de nulidad del acuerdo Plenario adoptado el 29 de abril de 1993 por el Ayuntamiento de Zaragoza", si bien en el "suplico" de la demanda" solicitaron a la Sala que "con anulación y dejando sin efecto el acto administrativo municipal presunto que constituye objeto del mismo, se declare en consecuencia la nulidad de pleno derecho del Acuerdo Plenario adoptado por el Ayuntamiento de Zaragoza el 29 de abril de 1993 en relación con la gestión por FCC S.A. del servicio de limpieza pública, recogida de basuras y tratamiento de residuos de la ciudad de Zaragoza".

Habiéndose alegado las causas de inadmisibilidad establecidas en los apartados c) y d) del artículo 82 de la ley Jurisdiccional de 1956, consistentes, respectivamente, en haber deducido la impugnación contra un acto firme y en la existencia de cosa juzgada, la sentencia rechaza ambos motivos, por la sencilla razón de que el acto administrativo objeto de impugnación en este proceso no es el mismo del recurso nº 653/93-A, toda vez que este último tenía por objeto el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Zaragoza de 29 de abril de 1993, mientras que en el presente recurso se impugna la desestimación presunta, en virtud del silencio administrativo, de la solicitud deducida por los actores para que se procediera por la entidad local demandada a la revisión del mentado acuerdo, sin que el hecho de que los actores incidan en desviación procesal al solicitar en el suplico de su escrito de demanda, además de la anulación del acto presunto por ellos impugnado, que constituye el objeto de este recurso según se desprende de su escrito inicial de interposición de aquel, la declaración de nulidad del pleno derecho del citado acuerdo plenario de 29 de abril de 1993, sea causa bastante para acoger las referidas causas de inadmisibilidad.

A continuación rechaza la Sala a quo la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el apartado b) del artículo 82, consistente en carecer los actores de legitimación, por estar limitada la derivada del artículo 63-1-b) de la Ley 7/85 a la interposición de los recursos ordinarios y no abarcar la formulación de acciones de nulidad, por implicar esta tesis una interpretación restrictiva del aludido precepto, que resulta incompatible con el principio constitucional "pro actione" insito en el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Entrando a la cuestión de fondo debatida, la Sala de instancia puntualiza que el único pronunciamiento que puede efectuar queda limitado a decidir si la Administración demandada debe o no sustanciar el oportuno procedimiento formal revisorio, recabando el dictamen del Consejo de Estado y resolviendo en consecuencia, sin que sea dable, como pretenden los demandantes, el examen directo de la validez del acuerdo de 29 de abril de 1993. Delimitado así el ámbito de cognición de la Sala, la sentencia acoge la pretensión de los actores en orden a la anulación del acto presunto impugnado, entendiendo que ante peticiones de revisión de oficio como la deducida por ellos, no cabe su inadmisión a trámite sin someter el asunto a dictamen del Consejo de Estado, salvo que se trate de una solicitud carente, ostensible e indubitadamente, de fundamento, lo que no sucede en este caso, al haberse alegado por los recurrentes la infracción de principios sustanciales de la contratación administrativa, tales como los de libre concurrencia, consignación presupuestaria previa, cuestiones estas que por su trascendencia demandan inexcusablemente el total desarrollo del trámite procedimental pertinente.

TERCERO

Contra esta sentencia han interpuesto recurso de casación tanto el Ayuntamiento demandado como la contratista codemandada.

El escrito de interposición del Ayuntamiento de Zaragoza no se acoge formalmente a ninguno de los apartados del artículo 95-1 de la Ley Jurisdiccional de 1956, lo que pudiera concluir en la desestimación del recurso derivada de su manifiesta falta de fundamento. No obstante, en la medida que en el escrito de preparación se indicó expresamente que el recurso se basaría en el apartado 4º de dicho precepto, procede entrar al análisis de los motivos de impugnación en cuanto basados en el referido apartado.

Esta circunstancia conduce, sin embargo, al rechazo del primer motivo, en el que se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 43-1 y 80 de la Ley jurisdiccional y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por existir -a juicio de la Corporación recurrente- incongruencia en la sentencia de instancia. Es, en efecto, reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencial de la Sala que recuerda que para que la supuesta incongruencia pudiera ser examinada, habría sido preciso que se hubiera invocado con apoyo en el nº 3 del artículo 95-1, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y, concretamente, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y no al amparo del nº 4 del expresado artículo. En cualquier caso, no es ocioso indicar que no existe esa incongruencia, ya que la misma se anuda al hecho de que la Sala haya estimado una pretensión no formulada por los actores, pero no ha sido así, ya que según consolidada doctrina de la Sala, quien solicita lo más solicita implícitamente lo menos, de modo que si aquellos solicitaron la declaración de nulidad del Acuerdo de 29 de abril de 1993, puede entenderse la declaración de la Sala (al obligar a la tramitación del correspondiente procedimiento con dictamen del Consejo de Estado) se encontraba dentro de la pretensión deducida por aquellos.

CUARTO

En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 28-4 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 63-1-b) de la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL), por haber hecho la Sala una interpretación extensiva de las normas que atribuyen legitimación a los concejales disidentes para impugnar los Acuerdos de las entidades locales.

Sostiene la Corporación que el artículo 63-1-b) constituye una excepción a la regla general de legitimación que establece el artículo 28-4 de la Ley Jurisdiccional, que, como tal, debe ser interpretada restrictivamente, de forma que esa especial legitimación quede restringida exclusivamente a la interposición de recursos ordinarios, pero no para instar el procedimiento de revisión de los actos administrativos nulos, toda vez que este cauce de revisión de los actos administrativos sólo se reconoce en favor de aquellas personas a las que la declaración de nulidad reporte un beneficio o evite un perjuicio en la esfera de sus propios derechos e intereses.

El citado artículo 63-1-b) establece que junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso- administrativo, podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.

De la redacción literal de este precepto se desprende que la legitimación que se reconoce a los concejales disidentes para la impugnación de aquellos acuerdos es tan amplia como la que generalmente se reconoce a los demás sujetos de derecho con arreglo a las leyes procedimentales administrativa y jurisdiccional. Sobre esta base, si lo que diferencia a los recursos ordinarios de las llamadas acciones de nulidad es que en los primeros se puede plantear cualquier clase de infracción del Ordenamiento Jurídico (tanto las determinantes de nulidad radical como las de simple anulabilidad) mientras que en los segundos la cognición queda estrictamente limitada a los vicios de nulidad concretamente alegados, ha de concluirse que a quien se le reconoce legitimación para lo más (plantear a través del cauce impugnatorio ordinario cualquier vicio del acto recurrido) no se le puede negar legitimación para lo menos (restringir su impugnación a concretos vicios de nulidad absoluta).

Por lo demás, el empleo del verbo "impugnar" no permite llegar a otra conclusión, ya que el procedimiento de revisión de actos nulos a instancia de parte que se regula en el artículo 102-1 de la Ley 30/1992 es, indudablemente, un cauce impugnatorio de la legalidad de dichos actos. En fin, la interpretación restrictiva sostenida por la recurrente en casación no se aviene bien con la propia caracterización dogmática de los vicios de nulidad de pleno derecho, que reclaman una interpretación de las normas de procedimiento que favorezca su depuración.

QUINTO

El tercer motivo de recurso denuncia la vulneración por inaplicación del artículo 82-d) de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 1.252 del Código Civil, por no haber apreciado la Sala de instancia la causa de inadmisibilidad derivada de la cosa juzgada.

Alega el Ayuntamiento de Zaragoza que tanto en el primer proceso -que culminó con un Auto declaratorio de la inadmisibilidad del recurso- como en este se ha impugnado el mismo acto administrativo -el acuerdo municipal de 29 de abril de 1993-, concurriendo asimismo la identidad de recurrentes en ambos casos, y siendo, en fin, la misma la causa de pedir, pues en ambos casos se instó la declaración de nulidad del acuerdo por las mismas razones.

Aduce asimismo la Corporación que la actuación de los recurrentes implica un claro "fraude de ley", al haber acudido a la acción de nulidad para perseguir un resultado no querido por el Ordenamiento Jurídico, cual es el respeto a las normas de procedimiento.

La cuestión controvertida se centra en determinar si habiéndose inadmitido a trámite un recurso jurisdiccional contra un acto administrativo, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, cabe instar la nulidad del mismo acto por el cauce procedimental de la revisión de actos nulos consagrada en el artículo 102 LRJ-PAC.

El motivo no puede prosperar, porque cuando el Auto declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo no formuló pronunciamiento alguno sobre la legalidad o ilegalidad del acuerdo impugnado, limitándose a apreciar la falta de concurrencia de un requisito procesal para el válido entablamiento del recurso, y dejando, por consiguiente, huérfano de valoración alguna al acuerdo objeto del recurso.

Por otra parte, los recurrentes no se inclinaron por la interposición de un recurso de reposición que reprodujera su impugnación a través del mismo cauce procedimental ya fenecido, sino que acudieron a una vía procedimental diferente, cual es la acción de nulidad consagrada en el artículo 102 LRJ-PAC, para cuya interposición no se había agotado el plazo legalmente previsto y a cuya viabilidad no afectaba la caducidad del recurso administrativo no interpuesto en su momento, como se desprende de la propia redacción del artículo 102, que permite acudir a esta vía para la declaración de actos firmes "contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo".

Ambos factores conducen a la conclusión de que no concurren las identidades jurisprudencialmente requeridas para la apreciación de la excepción de cosa juzgada.

La alegada existencia de "fraude de ley" en la actuación de los recurrentes no es obstáculo para la conclusión que se acaba de formular. Como dice la sentencia de 21 de mayo de 2001, "el artículo 6-4 CC prevé el fraude de ley, en la que incurren los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, y establece como consecuencia la debida aplicación de la norma que se tratara de eludir. Y tanto la jurisprudencia como la doctrina han perfilado como requisitos para la apreciación de dicha figura: que la admisión de la validez del acto realizado suponga una efectiva vulneración de la ley por ser contrario a la finalidad que ésta persigue, y que la norma en que, aparentemente, se apoye el acto no vaya dirigida a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal al que anuda su consecuencia jurídica, o bien por suponer el medio para la vulneración de otra norma que es la realmente aplicable".

A su vez, el artículo 102 LRJ-PAC tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia. Por consiguiente, la acción de nulidad ejercitada por los actores no buscaba un resultado contrario al Ordenamiento Jurídico sino que era plenamente conforme con él y tenía claro acomodo en el citado artículo 102.

SEXTO

En el cuarto motivo se alega la infracción del artículo 82-c) de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el artículo 40-a) de la misma Ley, por no haberse aplicado la causa de inadmisibilidad derivada de la inexistencia de una actuación consentida y firme, como fue la declaración de inadmisibilidad del primer recurso contencioso-administrativo interpuesto por los demandantes.

Se reproducen aquí, en esencia, las alegaciones vertidas en relación con la concurrencia de la cosa juzgada como causa de inadmisibilidad del recurso. En todo caso, el motivo de inadmisibilidad consistente en haberse interpuesto el recurso contra un acto firme no es aplicable, ya que en uno y otro proceso se impugnaron actos administrativos diferentes y a través de cauces procedimentales administrativos distintos: en el primero, un acuerdo municipal; en el segundo, la desestimación presunta de una solicitud de revisión de dicho acto por concurrir causa de nulidad absoluta.

SEPTIMO

El quinto motivo denuncia la vulneración de los artículos 62-1-e) y g) LRJ-PAC, en relación con los artículos 154- 5 de la Ley de Haciendas Locales y artículo 60 de la Ley General Presupuestaria, al efectuarse por la Sala de instancia un juicio de relevancia sobre las causas de nulidad invocadas (ausencia de consignación presupuestaria y quebranto absoluto del procedimiento legalmente establecido), sin tomar en consideración el alcance de los meritados preceptos y la jurisprudencia que los aplica.

El motivo resulta inconsistente, ya que la Sala de instancia no declaró la concurrencia de los vicios de nulidad aducidos, sino que recordó la tradicional doctrina jurisprudencial de que la inadmisión sin más trámites de una acción de nulidad sólo procede cuando sea de todo punto evidente la absoluta inconsistencia de la impugnación y con base en dicha doctrina concluyó que los vicios de nulidad aducidos por los demandantes tenían suficiente solidez como para motivar, al menos, la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo y la remisión del expediente al Consejo de Estado, sin que tal pronunciamiento implicase ningún juicio sobre la efectiva concurrencia en el caso debatido de dicho vicios de nulidad, aspecto este que la Sala excluye expresamente del ámbito de su pronunciamiento.

OCTAVO

En el sexto motivo se invoca como infringido el artículo 102-1, último inciso, de la LRJ-PAC, al aceptarse la posibilidad de instar la revisión de oficio en relación a actuaciones previamente impugnadas, lo que es improcedente a juicio de la Corporación recurrente.

Las consideraciones ya expuestas en relación con los anteriores motivos de casación justifican el rechazo de este motivo. Ha de insistirse en que los actores no interpusieron recurso administrativo ordinario contra el Acuerdo de 29 de abril de 1993, sino que acudieron directamente a la vía jurisdiccional, donde se inadmitió el recurso sin analizar la cuestión de fondo, por lo que plantearon -por primera vez- la nulidad de aquel acuerdo ante la Administración mediante un cauce procedimental establecido, justamente, para facilitar la revisión de los vicios de nulidad absoluta de que hipotéticamente puedan adolecer los actos administrativos no impugnados en tiempo y forma.

El rechazo del recurso de casación del Ayuntamiento de Zaragoza conlleva la desestimación del interpuesto por la codemanda, FCC S.A., ya que los motivos de impugnación deducidos por esta se basan en idénticas razones a las planteadas por aquella Corporación.

NOVENO

Procede que impongamos las costas a los recurrentes, de acuerdo con el artículo 102-3 de la Ley de la Jurisdicción de 1956.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que declaramos ho haber lugar a los recursos de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Zaragoza y Fomento de Obras y Construcciones, S.A., contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 11 de junio de 1997, dictada en el recurso 357/95. Con imposición de las costas a los recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.

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