ATS, 20 de Abril de 2004
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Abril 2004 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil cuatro.I. ANTECEDENTES DE HECHO
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- La Procuradora Dª. Graciela Gómez Gras, en nombre y representación de D. Gabino, presentó el día 20 de junio de 2002 escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de abril de 2002, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª), en el rollo de apelación 154/2002, dimanante de los autos 784/2001 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Murcia.
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- Mediante Providencia de 8 de julio siguiente la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a ambas partes litigantes, personadas en el rollo de apelación, con fecha 10 de julio siguiente.
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- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, ha comparecido el recurrente, representado por la Procuradora Dª. Alicia Casado Deleito, habiéndose puesto de manifiesto, tanto a dicha parte, como al Ministerio Fiscal que interviene en este procedimiento, la concurrencia de posible causa de inadmisión, por no ser recurrible en casación la Sentencia en este caso, habiéndose presentado escrito por el Ministerio Fiscal, dentro del plazo previsto en el art. 483.3 LEC 2000, habiendo presentado escritos la parte recurrente, en favor de la admisión, y el Ministerio Fiscal señalando la inadmisibilidad del recurso. La parte recurrida no se ha personado ante esta Sala.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Pedro González Poveda
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- Esta Sala tiene reiterado que son susceptibles de acceso a la casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (art. 477.2 de la LEC 2000), lo que excluye el recurso cuando la resolución dictada sea un auto o cuando debió adoptar esa forma, en función de la recaída en la primera instancia (art. 456.1 LEC 2000).
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- Pues bien, del examen de las actuaciones resulta que la Sentencia contra la que se intentó la preparación del recurso de casación se dictó en procedimiento sobre modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, iniciado ya vigente la LEC 1/2000, de modo que tiene impedido el acceso al recurso de casación; y ello porque el art. 477.2 de la LEC 1/2000 establece que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, lo que de entrada excluye las sentencias de apelación, cuando la impugnada no puso fin a una verdadera primera instancia. La cuestión que se suscita entonces es si una sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas -en el caso que nos ocupa, de separación- se ajusta a las exigencias del art. 477.2 de la LEC 2000 y la conclusión ha de ser negativa, como ya se plasmado en Autos de 7 de octubre de 2003 en recurso 833/2003, de 28 de octubre de 2003 en recurso 1023/2003 y de 4 de diciembre de 2003 en recursos 1154/2003 y 1066/2003, por citar alguno de los más recientes, siendo la razón que aboca a tal solución la imposibilidad de atribuir a la resolución recurrida la condición de "sentencia de segunda instancia", y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre "apelación" y "segunda instancia", limitada esta última a los casos en que se pone fin a la primera, tras la tramitación ordinaria del proceso cfr. art. 206.2-3ª LEC 2000), apareciendo concebida y regulada la modificación de medidas como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000, precepto que ciertamente se contrae a las "Medidas provisionales", pero al que se remite explícitamente el art. 775.2 LEC 2000, relativo a las "Medidas definitivas", sin que la referencia al art. 771 pueda entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la redacción del art. 775.2 actual era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2, con remisión entonces al art. 773), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997, sin que se calificase en el "iter" legislativo tal remisión de equivocada; es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito "se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775, actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil, sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776, en función de que la petición se haga o no de común acuerdo". La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, ha configurado la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación, que es a los únicos efectos para los que se está examinando ahora el reiterado art. 775.2 LEC 2000, inciso primero, por esta Sala. Por otra parte es preciso significar que bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni siquiera las sentencias que resolvían sobre la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación eran susceptibles del recurso extraordinario, con la salvedad del que pudiera presentar el Ministerio Fiscal en interés de la ley (Disposición Adicional quinta, apartado y, de la Ley 30/1991, de 7 de julio), por lo que no puede tampoco sorprender que en el régimen de la nueva LEC 2000 no quepa el acceso a la casación de las resoluciones relativas a Medidas provisionales o definitivas, en los procedimientos iniciados tras la entrada en vigor de la nueva legislación procesal, al igual que tampoco son recurribles las resoluciones recaídas en los anteriores que tenían por objeto también Medidas adoptadas en juicios de nulidad, divorcio o separación.
Así pues, consecuencia de cuanto acaba de decirse es que resultó improcedente la preparación del recurso de casación, lo que en esta fase del procedimiento determina la inadmisión del recurso que se ha tenido por interpuesto al concurrir la causa del primer inciso del ordinal 1º del art. 483. 2 de la LEC, en relación con el art. 477.2 LEC, por no ser recurrible la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial en grado de apelación, procediendo declarar firme dicha resolución, según establece el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado deja establecido que, contra este Auto, no cabe recurso alguno; todo ello sin efectuar expresa imposición de costas. Se debe significar que, pese a la presentación del escrito por el Ministerio Fiscal, no es preceptiva la intervención del mismo en este procedimiento, al no constar la existencia de hijos menores, ni otra razón que lo determine.
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- No estando personada la parte recurrida ante este Tribunal, como se ha indicado, procede que la notificación de esta resolución se verifique a través del Procurador que ostenta su representación en el rollo de apelación 154/2002, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, a la vez que se comunica a dicho Procurador la devolución y llegada de las actuaciones, notificándose este Auto por la Sala únicamente a la parte recurrente comparecida.LA SALA ACUERDA
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª. Graciela Gómez Gras, en nombre y representación de D. Gabino, contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de abril de 2002, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª), en el rollo de apelación 154/2002, dimanante de los autos 784/2001 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Murcia.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, para su notificación a la parte recurrida por la Audiencia, a través del Procurador que ostenta su representación en el rollo de apelación, a la vez que se le comunica la devolución y llegada de las actuaciones.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
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