STS, 4 de Junio de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Junio 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 891/2006 interpuesto por D. Marcos, D. Carlos Manuel, D. Alfonso, D. Gabriel, D. Rodolfo, D. Jesús Carlos y D. Claudio representados por el Procurador D. Rafael Sánchez-Izquierdo Nieto y asistidos de Letrado, siendo parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE MADRID, no personado en esta instancia; promovido contra el auto dictado el 18 de abril de 2005 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el que se acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 3 de febrero de 2005 de la misma Sala, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 601/1976, sobre ejecución de sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 601/1976, promovido por D. Marcos, D. Carlos Manuel, D. Gabriel, D. Claudio y otros, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, sobre infracción urbanística.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 3 de febrero de 2005 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Declarar que no procede la demolición de exceso de altura de la edificación de la C/ DIRECCION000 NUM000 y NUM001.

Ábrase incidente para determinar si se ha producido defecto de soleamiento e intimidad y en su caso para determinar la indemnización a la que pudieran tener derecho los perjudicados, a cuyo efecto dése traslado a las partes.

Declarar que con respecto a la obligación de rebajar la zona de jardín y piscina de las fincas sitas en la C/ DIRECCION000 NUM000 y NUM001 a la cota del terreno natural de estarse al resultado el Decreto de la Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Fuencarral-El Pardo de 14 de octubre de 2004, dándose traslado de esta resolución a los interesados.

Se tiene por incluido en el presente procedimiento a D. Claudio, al que se tiene por personado y parte, y al Procurador D. Rafael Sánchez-Izquierdo Nieto como su representante legal en autos, con quien se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma previsto en la Ley.

Dése traslado a las partes del informe remitido por la Junta Municipal de Fuencarral-El Pardo a los efectos oportunos".

Interpuesto por D. Marcos, D. Carlos Manuel, D. Gabriel, D. Claudio y otros, recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 18 de abril de 2005 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación de la parte recurrente contra el Auto de fecha 3 de febrero de 2005 ".

TERCERO

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por D. Marcos, D. Carlos Manuel, D. Gabriel, D. Claudio y otros, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por los recurrentes se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

CUARTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 21 de mayo de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 18 de abril de 2005, por el que fue desestimado el recurso de suplica formulado por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID contra el anterior Auto, de la misma Sala, de fecha 3 de febrero de 2005, dictado en el incidente de ejecución del recurso contencioso administrativo número 601/1976, en el que, con fecha de 15 de junio de 1979, fue dictada sentencia por medio de la cual se estimó en parte el formulado por la representación de D. Marcos, D. Carlos Manuel, D. Guillermo, D. Rodolfo y D. Jesús Carlos contra los Acuerdos de la Gerencia Municipal de Urbanismo del AYUNTAMIENTO DE MADRID, de fecha 20 de septiembre de 1974 y 20 de enero de 1975, en los siguientes términos:

"Que después de rechazar la causa de inadmisibilidad, invocada por la representación de la Administración demandada, y estimando en parte el recurso contencioso-administrativo formulado en nombre de DON Marcos, DON Carlos Manuel, DON Guillermo, DON Rodolfo y D. Jesús Carlos, frente a los acuerdos de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 20 de Septiembre de 1.974 y 20 de Enero de 1.975, por los que se concedió a D. Luis Andrés licencias para construir sobre el solar nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de esta Capital, y frente al de 25 de Abril de 1.975, declaratorio de estar las obras conformadas a Ordenanzas, debemos declarar y declaramos la nulidad de los mismos, y, de contrario, la procedencia de demoler la edificación alzada de dicha finca, o, si fuere posible, su adaptación a las aplicables previsiones urbanísticas, y, en todo caso, a reponer el jardín y situar la piscina sobre la rasante natural de terreno, a cuyo fin la Administración demandada, tras las legalizaciones que devengan necesarias, ordenará y realizará lo preciso para y hasta el pleno cumplimiento de lo que se ordena; no habiendo lugar al resto de las pretensiones actoras, entre ellas la de indemnización de daños y perjuicios, la que, en su caso, podrán instar aquellos en la forma y cauce legales oportunos; sin expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO

Dos son las cuestiones que restaban por resolver cuando fueron dictados los autos impugnados, tal como se concretan en el segundo de los Antecedentes del Auto de 3 de febrero de 2005, de conformidad con la prueba pericial obrante en autos, de fecha 2 de noviembre de 1999, y en relación con las edificaciones sitas en la C./ DIRECCION000, NUM000 y NUM001 de l ciudad de Madrid:

  1. La cuestión relativa a la obligación de proceder a rebajar la zona de jardín y piscina a la cota de su terreno natural. Y,

  2. La relativa a la pérdida de intimidad y soleamiento ---de las fincas sitas en los números NUM002 al NUM003 de la C./ DIRECCION001--- mediante la demolición de las plantas altas de la edificaciones sitas en la C./ DIRECCION000, NUM000 y NUM001, así como el muro sobreelevado.

  1. Pues bien, en relación con la primera (a) de las cuestiones suscitadas, el Auto de 3 de febrero de 2005 dispone que "debe estarse al resultado del Decreto de la Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Fuencarral-El Pardo de 14 de octubre de 2004, dándose traslado de esta resolución a los interesados". En el Fundamento Jurídico Segundo del mismo Auto se especificaba lo ordenado en dicho Decreto: "Se ordena a cargo del presupuesto de esta Junta Municipal la ejecución de la obras detalladas en la Memoria que consta en el informe de los Servicios Técnicos de 14 de septiembre de 2004, cuyo presupuesto asciende a 35.021,45 € a fin de acatar y cumplir la sentencia dictada el 15 de junio de 1979 ".

    Sobre esta primera cuestión no se hace pronunciamiento alguno en el segundo de los autos impugnados, de 18 de abril de 2005.

  2. En relación con la segunda (b) cuestión suscitada, el Auto impugnado de 3 de febrero de 2005 parte de los pronunciamientos contenidos en la STS de 17 de noviembre de 1982 ---antepenúltimo Considerando--- que confirmara la sentencia de instancia de 17 de junio de 1979 :

    "la elevación abusiva de unos dos metros de esa edificación principal, debe ser corregida"; añadiendo:

    "demolición que únicamente podrá ser evitada si una nueva planificación, ya aprobada, o en trámite de aprobación, consintiera ese exceso de altura".

    Pues bien, partiendo de tales premisas, el citado Auto de 3 de febrero de 2005 acuerda "Declarar que no procede la demolición del exceso de altura de la edificación de la C DIRECCION000 NUM000 y NUM001", abriendo, no obstante, incidente para ---en caso de haberse producido defectos relativos al soleamiento e intimidad de los inmuebles afectados--- proceder a determinar las indemnizaciones a las que pudieran tener derecho los perjudicados. A tal conclusión llega el auto con base en los siguientes razonamientos:

    "En la comparecencia celebrada el 23 de julio de 2004, se afirmó por el Ayuntamiento que el exceso de altura de dos metros debe entenderse legalizado.

    Requerido el Ayuntamiento para que presentase informe al respecto, consta que fue emitido en fecha de 14 de septiembre de 2004 por la Junta Municipal de Distrito de Fuencarral-El Pardo. Conforme al mismo, valorado por la Sala, se aprecia que la altura de cornisa de la edificación actual es inferior a la que se hubiera admitido por aplicación de las Normas Urbanísticas de PGOU de Madrid de 1985, que se encontraba en trámite a la fecha de la sentencia de 17 de noviembre de 1982.

    Estimando de acuerdo con el citado informe que deberá iniciarse por la Sección de Disciplina los expedientes de legalización. Por tanto no habrá lugar a la demolición de este exceso de altura.

    Al mismo tiempo deberá determinarse, si existe defecto de soleamiento e intimidad y debe haber lugar a determinar indemnización por esta causa para lo cual se abrirá el oportuno incidente".

    Y, en relación con esta misma cuestión, en el segundo de los Autos impugnados, de 18 de abril de 2005, se añade en el Fundamento Jurídico Tercero, confirmando lo dicho en el anterior y desestimando el recurso de súplica:

    "Con relación al fondo del asunto, es indiferente que el PGOU de Madrid de 1985 no se aprobara inicialmente hasta 1983, ya que en el Auto recurrido se dispone que a la fecha de la Sentencia de 17 de Noviembre de 1982, se encontraba en trámite.

    La referida sentencia disponía que la demolición podría ser evitada si una nueva planificación ya aprobada o en trámite de aprobación consintiera este exceso de altura.

    En segundo lugar, no puede entenderse que hay incongruencia por no señalarse indemnización, cuando el auto recurrido dispone que se abra incidente para determinar si existe el derecho a indemnizar (y en su caso fijar la cuantía).

TERCERO

Contra estos autos, de 3 de febrero y 18 de abril de 2005, ha interpuesto la representación de D. Marcos, D. Carlos Manuel, D. Alfonso, D. Gabriel, D. Rodolfo, D. Jesús Carlos y D. Claudio recurso de casación, en el cual esgrime, cuatro motivos de impugnación que articula a través del artículo 87.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por considerar que los autos impugnados viene a infringir los siguientes preceptos:

  1. Artículo 24.1 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva), por cuanto los autos combatidos van mas allá del fallo judicial, con eliminación del procedimiento seguido y dejando inermes a los recurrentes frente a la ilegal actuación administrativa.

  2. Artículo 9.3 de la Constitución Española (principio de seguridad jurídica e invariabilidad de las sentencias), por cuanto los autos recurridos contravienen todos y cada uno de los pronunciamientos del fallo, ya que la sentencia se remite, para la determinación de las obras a realizar, al contenido de la pericial de autos, produciéndose, por otra parte, una incongruencia superlativa al ordenarse la apertura de un incidente de indemnización, cuya fijación fue rechazada por el Tribunal Supremo.

  3. Artículos 117 y 118 de la Constitución Española al infringirse los principios de seguridad jurídica y legalidad.

  4. Normas reguladoras de la ejecución de la sentencia, en concreto, los preceptos relativos a la declaración de imposibilidad legal de ejecución de las sentencia (18 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y 105.2 y 104.2 de la citada LRJCA), dado el carácter restrictivo que se impone en la ejecución de las sentencias.

CUARTO

La cuestión suscitada en casación por los recurrentes se refiere y contrae exclusivamente a la segunda de las cuestiones planteadas y resueltas con los autos impugnados, esto es, a la cuestión relativa a la pérdida de intimidad y soleamiento ---de las fincas sitas en los números NUM002 al NUM003 de la C./ DIRECCION001---, que obligaba a la demolición de las plantas altas de la edificaciones sitas en la C./ DIRECCION000, NUM000 y NUM001, así como del muro sobreelevado de separación de las fincas.

Como sabemos, la decisión adoptada por la Sala de instancia ha sido, con base en la interpretación que se realiza de la STS de 17 de noviembre de 1982, que confirmara la de instancia (de 15 de junio de 1979), que el exceso de altura de dos metros de las citadas edificaciones, puede de ser legalizado, dejando abierta la posibilidad de indemnización por la pérdida de intimidad y soleamiento de las viviendas colindantes; y ello, con base en la circunstancia de que, en el momento de dictarse la STS ---17 de noviembre de 1982 --- se encontraba ya en trámite la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985, cuyas Normas Urbanísticas permitirían, en la zona de las citadas edificaciones, una altura de cornisa superior a la realmente existente en las mismas.

Por tanto, lo decidido por la Sala de instancia, en realidad, ha sido una declaración de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia, como consecuencia de ser el vicio determinante de la nulidad de la licencia susceptible de legalización debido a la nueva normativa sobrevenida, que, según se expresa en los autos impugnados, se encontraba en trámite cuando el Tribunal Supremo confirmó la sentencia de instancia; abriendo, en consecuencia, la pieza procesal correspondiente para la determinación de la indemnización sustitutoria por tales pérdidas de soleamiento e intimidad.

QUINTO

La regulación de esta materia que nos ocupa (esto es, la determinación de las consecuencias de la existencia de una causa de imposibilidad de ejecución de una sentencia por motivos legales) estuvo prevista en los artículos 103 y siguientes de la antigua Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 (LRJCA56 ), y contemplaba diversos supuestos en los cuales la ejecución de las sentencias no alcanzaba el exacto cumplimiento del contenido del fallo de las mismas.

En concreto, en el artículo 107 del mismo texto legal se contemplaban los citados supuestos de imposibilidad material o legal de ejecución de las sentencias; el precepto, en principio, negaba la existencia de la mencionada posibilidad, pero, en realidad, lo que hacía era consolidar la viabilidad procesal de ser la cuestión sometida al Tribunal autor de la sentencia, en el caso de que la situación de imposibilidad se presentare; y ello, sobre la base de propuesta formulada por la Administración, a través de la Abogacía del Estado, en el plazo de dos meses desde la recepción de la sentencia por parte de la Administración y con audiencia de las partes; el precepto concluía con un genérico mandato que permitía al Tribunal acordar "la forma de llevar a efecto el fallo". Desde una perspectiva procedimental el artículo 106 anterior, si bien refiriéndose a los supuestos de suspensión o "inejecución total o parcial" de la sentencia ---supuestos que entonces se establecían en el anterior artículo 105 LRJCA56 ---, señalaba que "el Tribunal, a instancia de cualquiera de las partes perjudicadas, y previa audiencia de las demás, señalará la suma que deba satisfacerse al interesado como resarcimiento de los daños e indemnización de los perjuicios resultantes del aplazamiento o la inejecución, si no fuere posible atender de otra forma a la eficacia de lo resuelto por la sentencia".

El supuesto de imposibilidad de ejecución fue luego contemplado, genéricamente, en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), en el que, después de recordar que las sentencias se ejecutarían en sus propios términos, el expresado precepto añadía que "si la ejecución resultara imposible el Juez adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor eficacia de la ejecutoria y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que ella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

En el vigente artículo 105.2 de la LRJCA, se señala que "si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial, a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quien considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

Del expresado mandato legal, que es el aplicable al supuesto de autos, se deduce varias consecuencias:

  1. Continúa existiendo, y se consolida, la doble causa, de imposibilidad material o legal, para inejecutar las sentencia dictadas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ("Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia);

  2. La legitimación para el inicio del procedimiento encaminado a la expresada decisión le corresponde al "órgano --- administrativo--- obligado al cumplimiento" de la sentencia, aunque no puede excluirse la posibilidad del inicio del procedimiento dirigido a tal declaración por los interesados, circunstancia que les habilitaría para el acceso a la vía jurisdiccional, ante una negativa administrativa;

  3. El mecanismo o la vía por la cual dicho órgano debe ponerlo en conocimiento del órgano judicial es ---como regla general--- "a través del representante procesal de la propia Administración"; desapareciendo, obviamente, el monopolio de la Abogacía del Estado;

  4. Como requisito de carácter temporal, debe señalarse que el plazo con que cuenta la Administración para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses a que se hace referencia en el artículo 104.2 del mismo texto legal, o bien el plazo especial ---fijado en sentencia--- al que el mismo precepto se remite, por la vía del artículo 71.1.c), aunque sin tomar en consideración al "plazo inferior" a que hace referencia el nº 3 del mismo artículo 104 LRJCA ; en todo caso, la jurisprudencia ha venido siendo flexible en el cómputo de estos plazos.

  5. Desde una perspectiva procedimental, para la comprobación de la expresada causa de imposibilidad material o legal de ejecución de la sentencia, el precepto de referencia se limita a exigir, a la vista de la solicitud formulada por la Administración, la "audiencia de las partes", que el precepto limita no solamente a las expresadas partes procesales en el procedimiento, sino también "a quienes considere interesados". Esto es, el precepto no contempla ni menciona el concreto procedimiento a seguir, debiendo considerarse como tal el procedimiento incidental contemplado en el artículo 109 de la misma LRJCA, previsto para "cuantas cuestiones se planteen en la ejecución", y que, en concreto, menciona la cuestión relativa a los "medios con que ha de llevarse a efecto (el fallo de la sentencia) y procedimiento a seguir".

Por tanto, no existe duda alguna sobre el carácter contradictorio del procedimiento de inejecución, así como sobre la necesidad de conceder audiencia no solamente a quienes hayan sido parte en el pleito, sino también a quienes, sin haberlo sido, se considere interesados, como podría ocurrir con los comuneros o nuevos propietarios ---individualmente considerados--- de los diversos elementos de los edificios implicados; así lo ratifica, a mayor abundamiento, el artículo 109.2 de la misma LRJCA, que igualmente impone la audiencia de las partes en el genérico procedimiento de ejecución de sentencia.

Aunque no se contempla en el precepto la posibilidad de periodo probatorio, no debe existir obstáculo para la apertura del mismo, con la finalidad de poder practicar las que se consideren pertinentes ---en el supuesto concreto que nos ocupa del artículo 105.2--- en relación con las tres finalidades legalmente previstas para el mismo incidente, ya que la decisión judicial que en el mismo se adopte debe abarcar tres aspectos diferentes:

  1. La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia.

  2. En segundo lugar, si se apreciare la concurrencia de esa causa de imposibilidad, el órgano judicial deberá adoptar las "medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria"; y.

  3. En tercer lugar, habrá de proceder a la fijación "en su caso de la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno" la sentencia dictada.

SEXTO

Partiendo de los anteriores pronunciamientos, y, a la vista de los motivos que se formulan, son dos las cuestiones que, entrelazadas, se nos plantean; la una, con una perspectiva procedimental, y la otra, con un contenido material.

Esto es, habremos de examinar, en primer lugar (1), si resulta obligado tramitar el incidente destinado a la verificación de la causa de imposibilidad de ejecución, con esa exclusiva finalidad, y, concluido este, abrir otro segundo destinado a la determinación de las medidas encaminadas a la mayor efectividad de la ejecutoria, así como a la concreción ---en su caso--- de la indemnización sustitutoria. Y, en segundo lugar (2) si resulta ajustado al ordenamiento jurídico la decisión adoptada de existencia de causa de inejecución de la sentencia en su día dictada.

Por lo que hace referencia al aspecto procedimental, es cierto que de las alegaciones que se realizan en el desarrollo del motivo por la parte recurrente, pudiera deducirse la independencia de ambos procedimientos incidentales; en concreto, lo que en el ATS de 28 de marzo de 1990 se señala es que, como quiera que "lógicamente la declaración de imposibilidad de ejecución de una sentencia es previa a la fijación de la indemnización derivada de la referida declaración", en consecuencia, "el señalamiento de dicha indemnización debe hacerse a la vista de una petición concreta respecto de la misma y tras las alegaciones de las partes interesadas y aportación de las correspondientes probanzas". Esto es, se está describiendo un proceso lógico de prelación de decisiones, pero no se está exigiendo que, necesariamente, deban producirse en dos procedimientos diferentes.

Por su parte, en el ATS de 30 de enero de 1996 se señaló que "este derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de una sentencia no puede ser esquivado oponiéndose una falta de prueba de los daños y perjuicios ocasionados, pues el momento para la determinación de su realidad y cuantía es posterior y debe resolverse en el incidente que a tal fin proceda tramitar como consecuencia del reconocimiento del mencionado derecho". Debe repararse, en todo caso, que se trata de un pronunciamiento realizado bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956, en el que el aspecto procedimental (artículo 109 LRJCA) no resultaba tan clarificado como ahora.

Sin embargo, con la legislación actual hemos puesto de manifiesto, en la STS de 27 de junio de 2006, en el que la representación procesal del Ayuntamiento recurrente entendía "que es en el mismo incidente sobre la inejecutabilidad de la sentencia, previsto en el artículo 105.2 de la LRJCA, donde se debe declarar si procede o no, como consecuencia de la inejecución de la misma, alguna indemnización, pero sin que quepa, una vez declarada tal inejecución, incoar otro incidente para fijar la indemnización procedente", que, sin embargo, "ni de la letra ni del espíritu del citado artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional se deduce tal imposibilidad sino todo lo contrario, de manera que el hecho de señalarse, en ocasiones, tal indemnización en el propio incidente abierto a instancia de la Administración obligada a ejecutar la sentencia, no supone que así deba ser, pues tramitado el procedimiento en la forma prevista por el indicado precepto, el mismo puede terminar con la declaración de inejecutabilidad de la sentencia meramente, para, después, tramitar el que permita fijar los perjuicios causados por ello, como en este caso se procedió con toda corrección por el Tribunal a quo a petición de los perjudicados".

Por su parte, en la STS 30 enero 2001 dijimos que "en todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización". Y en la de 10 octubre 2000 que "en este incidente no se discute acerca de la causa que ha provocado la situación existente, sino si ésta, la situación, es susceptible de calificarse como imposibilidad legal de ejecutar la sentencia dictada".

Por ello, debemos concluir señalando que ambas posibilidades resultan posibles desde la perspectiva del artículo 105.2 LRJCA, dependiendo todo de cual sea la pretensión ejercitada en el procedimiento de declaración de imposibilidad de ejecución, esto es, de que se haya planteado y concretado, o no, la pretensión indemnizatoria, y de que, de haberse concretado aquella, en el curso del mismo incidente se haya contado con la posibilidad de formular alegaciones al respecto, así como de proponer y practicar las pruebas pertinentes y adecuadas a la pretensión articulada.

Tampoco, y teniendo presente que el objeto de ejecución es una sentencia de 1979, podemos plantearnos cuestión alguna en relación con la legitimación para el planteamiento del incidente de inejecución o en relación con el plazo establecido para ello, por cuanto no se ha acreditado signo alguno de indefensión de quienes aparecen como recurrentes en casación, de los que poder deducir la infracción de los preceptos constitucionales que se mencionan en los tres primeros motivos esgrimidos por los recurrentes.

SEPTIMO

Despejada, pues, cualquier duda en relación con el aspecto procedimental, hemos de afrontar la cuestión de fondo, esto es, si procedía, con la motivación que se ha esgrimido, la declaración de inejecución de la sentencia que nos ocupa, en el aspecto expresado de la demolición ordenada.

La pretensión de imposibilidad de ejecución total o parcial de una sentencia, aunque, en principio, parece negada en el apartado 1 del artículo 105 de la LRJCA (que establece que "no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo"), se contemplan, sin embargo, con claridad, en el nº 2 del citado precepto 105 LRJCA que dispone "que si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

En términos similares contemplaba la situación, con anterioridad a la LRJCA, el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), precepto en el que, tras afirmarse que "las sentencias se ejecutarán en sus propios términos", se añade que "si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

Precedente de ambos supuestos era el artículo 107 de la LRJCA de 1956 que establecía: "No podrá suspenderse ni declararse inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad material o legal de ejecutarla, y si este caso se presentare, será sometido por la Administración, por medio del Abogado del Estado, al Tribunal respectivo, dentro del referido plazo de dos meses, a fin de que, con audiencia de las partes, se acuerde la forma de llevar a efecto el fallo".

En consecuencia, la posibilidad de dicha inejecución está amparada por lo dispuesto en el actual artículo 105.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, que recoge lo que ya establecían los artículos 105 a 107 de la anterior, razón por la que, como indicamos en nuestras SSTS de 4 de mayo y 15 de junio de 2004 (recursos de casación 2415/2000 y 3783/2002 ),

"al interpretar lo dispuesto en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción, es conforme a derecho sustituir la ejecución de la sentencia en sus propios términos por una indemnización de daños y perjuicios derivados de la inejecución".

En la STS de 7 de enero de 1999 dijimos que:

"Las sentencias del tipo de la que se ejecuta no se cumplen por el mero acuerdo que declara que éstas se cumplan (en el caso enjuiciado acordando la eventual legalización de lo indebidamente edificado, o, alternativamente, decidiendo la demolición cuando la opción de la legalización no es posible, o se han cumplido los plazos y condiciones establecidos para la legalización), sino que es necesario que la legalización efectiva se lleve a efecto, o, alternativamente, la demolición se realice. Con todo esto quieren decirse al menos dos cosas: La primera, que la mera declaración de legalización es insuficiente para que la sentencia se tenga por cumplida, siendo necesario que se adopten los acuerdos efectivos para que tal declaración legalizadora sea real. En segundo lugar, que los acuerdos legalizadores han de ser controlados en el propio proceso de ejecución por el órgano sentenciador; esto significa que el ente de la Administración cuando ejecuta, lo hace bajo la vigilancia y control del órgano jurisdiccional".

Obviamente, sin el previo cumplimiento de los mencionados trámites (que implican, en el supuesto de que las obras fueran legalizables, conforme a las nuevas Normas Urbanísticas, la concesión de la correspondiente licencia), la Sala, no podría efectuar pronunciamiento alguno positivo sobre la inejecución de la sentencia, por cuanto tal pronunciamiento de inejecución por causa legal viene derivado, y es consecuencia, del previo seguimiento del procedimiento de legalización de las obras, que concluye y se plasma en la correspondiente concesión de licencia.

Ahora bien, debe, sin embargo, advertirse que no toda legalización y concesión de licencia lleva implícita la declaración jurisdiccional de inejecución de la sentencia, pues, como con reiteración hemos puesto de manifiesto (SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004):

"Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración...".

Así, en la STS de 30 de enero de 2001 dijimos que:

"Hemos de partir de que tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, como el 105.2 LRJCA permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la «potestas variandi» de la Administración Urbanística (STS de 21 de enero de 1999, y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en STS de 23 de julio de 1998, no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización «ex post facto» de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia. En todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización".

En la interpretación de estas normas, hemos de recordar, también, el carácter evidentemente restrictivo, que, por los motivos --- fundamentalmente constitucionales--- que luego se expondrán, se impone en esta materia relativa a la inejecución de las sentencias por causas de imposibilidad.

Por todas, podemos reiterar lo manifestado en la STS 15 de julio de 2003, según la cual:

"el artículo 118 de la Constitución establece la obligación de cumplir las sentencias firmes de los Tribunales y el artículo 103. 2 de la Ley Jurisdiccional determina que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que éstas consignen, cumplimiento que no podrá suspenderse ni declararse la inejecución total o parcial del fallo ---articulo 105.1 LRJCA ---.

La rotunda claridad de estos preceptos pone de relieve que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen constar en las mismas, por lo que las excepciones a esa integra ejecutabilidad ---imposibilidad material o legal--- contenidos en el articulo 105.2 de la misma LRJCA, han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad".

Tal carácter restrictivo deriva de deber constitucional de ejecutar la sentencia, deber del que se desprende ---como ya dijimos en nuestra clásica y vieja jurisprudencia (ATS 12 junio 1990 )--- que:

"el derecho de toda persona a la tutela efectiva de los Tribunales, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, integra no sólo el derecho a la obtención de una sentencia firme, sino también a que sea llevado a efecto lo decretado en la indicada resolución, exigencia ejecutiva categóricamente afirmada en el art. 118 de la Norma Fundamental española. De aquí que conforme preceptúa el art. 109 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el 103, el órgano de la Administración Pública, que infrinja su deber fundamental de ejecutar lo dispuesto en sentencia firme podrá incurrir en responsabilidad civil e incluso criminal, responsabilidad patrimonial exigible tanto en el supuesto de incumplimiento total como en los de cumplimiento defectuoso o con demora negligente en el mismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106.2 del Texto Constitucional y del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración. El propio artículo 110 de la Ley Jurisdiccional expresa que mientras no conste la ejecución, de la sentencia, el Tribunal adoptará, a instancia de las partes interesadas cuantas medidas sean adecuadas para promoverla y activarla y concretamente si transcurriesen seis meses desde la fecha de recepción del testimonio de la sentencia por la Autoridad administrativa, sin que se hubiese ejecutado aquélla, el Tribunal, con audiencia de las partes adoptará las medidas que considere procedentes para el cumplimiento de lo mandado".

Igualmente dijimos que (ATS 16 julio 1991 ):

"la doctrina jurisprudencial en esta materia es constante y diáfana. El derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. Los artículos 117 y 118 de la Constitución así como el 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial amparan esa potestad judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar todas las medidas pertinentes para el total cumplimiento del fallo tal como disponen los artículos 103 y 112 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa. Lo único que puede impedir la ejecución de las sentencias en sus propios términos es la imposibilidad de cumplirlas según ellos; imposibilidad ésta ya contemplada en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional y ratificada en el 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; pero esta imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo... Después de la Constitución, no cabe otra interpretación por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos; que no es otra cosa que seguridad jurídica".

Y, en términos similares, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que, en síntesis, ha señalado que los artículos 24.1, 117.3 y 118 CE :

"en cuanto atribuyen a los Jueces y Tribunales la función de ejecutar lo juzgado ---que, con la de juzgar, integra la finalidad o contenido de la jurisdicción--- (art. 117.3 ), imponen el deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales y el de colaboración en su ejecución (art. 118 ) y, por último, reconocen, a quienes impetran la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, el derecho a la ejecución de tales resoluciones judiciales (art. 24.1 CE )" (STC 4/1988 ).

Esto es, que la ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna (SSTC 167/1987, 92/1988 y 107/1992 ). La ejecución de sentencias es, por tanto, parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y es, además, cuestión de esencial importancia para dar efectividad a la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho, que implica, entre otras manifestaciones, la vinculación de todos los sujetos al ordenamiento jurídico y a las decisiones que adoptan los órganos jurisdiccionales, no sólo juzgando, sino también haciendo ejecutar lo juzgado, según se desprende del art. 117.3 CE (SSTC 6 A ello obedece que el Tribunal Constitucional reiteradamente haya declarado que la ejecución de las sentencias constituya no sólo parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 CE reconoce, sino también (STC 167/87 de 28 octubre, por todas ) un principio esencial de nuestro ordenamiento, destacando:

"el lugar central que el respeto a los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento ocupan en un Estado de Derecho como el que la Constitución proclama en su art. 1" ( f. j. 2º ).

OCTAVO

Desde esta perspectiva, el último de los motivos ha de ser acogido, por cuanto no podemos aceptar la justificación que se contiene en los autos que se impugnan para considerar legalizables las alturas construidas en los edificios de la C./ DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Madrid.

Todo deriva de la interpretación que se realiza del antepenúltimo de los Considerandos de la STS de 17 de noviembre de 1982, que reproducimos en su integridad:

"Que, también, la elevación abusiva, en unos dos metros, de esa edificación principal, debe ser corregida, para que la misma desaparezca, aunque no precisamente al milímetro, si razones técnicas aconsejasen una variación inapreciable; demolición que únicamente podrá ser evitada si una nueva planificación, ya aprobada, o en trámite de aprobación, consistiera (sic, posiblemente consintiera) este exceso de altura".

Como sabemos, los autos impugnados han aceptado que el procedimiento de aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid se encontraba en tramitación en la fecha en la que fue dictada dicha sentencia por el Tribunal Supremo; ello, sin embargo, no es así. Según consta en las actuaciones ---Informe Municipal de 17 de septiembre de 2004--- en diciembre de 1981 el Pleno del Ayuntamiento recibió un Avance del nuevo Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, acordando su información pública en el mes de julio de 1982; hasta el 6 de abril de 1983 no se llevó a cabo la aprobación inicial del nuevo Plan, siendo provisionalmente aprobado el 29 de noviembre de 1984 y definitivamente el 7 de marzo de 1985.

En consecuencia, no encontrándose aprobado inicialmente el 17 de noviembre de 1982 ---pues no lo fue hasta el 6 de abril de 1983--- no puede considerarse que el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid se encontrara ya en trámite. Solo la aprobación inicial del Plan es la determinante de la iniciación de los efectos y la que concreta el inicio de la tramitación del mismo, tal y como se deduce de los artículos 26 y siguientes del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), 115 y siguientes del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), y ---en atención a la fecha--- artículo 8 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre, sobre Adaptación de Plan General de Ordenación Urbana.

Los posibles Avances de los mismos, no pueden considerarse como auténticos trámites, por cuanto solo vinculan internamente a la Administración actuante; así el artículo 28.3 del citado TRLS76 señala que "la aprobación solo tendrá efectos administrativos internos preparatorios de la redacción de los Planes y proyectos definitivos"; mandato que ratifica el artículo 115.3 de RPU.

Obviamente, lo anterior no quiere decir que la situación no fuera lagalizable como consecuencia del nuevo planeamiento que nos ocupa ---si el mismo supera el control que se deduce del artículo 103.4 de la LRJCA ---, planteado ello de conformidad con el artículo 105.2 y por los trámites del artículo 109 del mismo texto legal, pues lo que no podemos acoger es la interpretación que con los autos impugnados se realiza, por la Sala de instancia, de la STS de 17 de noviembre de 1982 en relación con el concepto explicado del inicio de la tramitación de los planes urbanísticos.

NOVENO

Conforme al artículo 139.2 LRJCA, no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Marcos, D. Carlos Manuel, D. Alfonso, D. Gabriel, D. Rodolfo, D. Jesús Carlos y D. Claudio contra los Autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 3 de febrero y 18 de abril de 2005, dictados en el incidente de ejecución del recurso contencioso administrativo número 601/1976, formulado por alguno de los mencionados recurrentes, y en el que, con fecha de 15 de junio de 1979, fue dictada sentencia anulando los Acuerdos de la Gerencia Municipal de Urbanismo del AYUNTAMIENTO DE MADRID, de fecha 20 de septiembre de 1974 y 20 de enero de 1975, en los términos expresados.

  2. - Que debemos anular y anulamos y casamos los Autos de fecha 3 de febrero y 18 de abril de 2005, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su recurso contencioso administrativo 601/1976, que declararon la concurrencia de causa de imposibilidad legal para la ejecución de la sentencia, con base en la motivación expresada de encontrarse un posterior planeamiento en tramitación.

  3. - Que debemos desestimar y desestimamos la solicitud formulada de concurrencia de causa de imposibilidad legal para la ejecución de la sentencia, con base en la motivación expresada; ejecución que habrá de continuarse por la Sala de instancia con los correspondientes pronunciamientos derivados de la declaración que se efectúa, de no concurrir causa de inejecución de la misma.

  4. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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