STS, 26 de Junio de 2008

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, se ha seguido el recurso número 1474/1999, interpuesto por la Asociación de Vecinos Barranco del Lechugal, contra la Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias, de 5 de julio, de 1999, que aprobó definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Mogan, en el Valle del Tauro, Barrancos de Tauro y El Lechugal.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo de Las Palmas dicta Sentencia el 24 de enero de 2003, cuyo fallo es el siguiente: "(...) Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Asociación de Vecinos Barranco de El Lechugal contra la Orden a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia que anulamos por no ser ajustada a Derecho".

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, por la representación procesal de "Anfitauro, S.A.", del Ayuntamiento de Mogán, y por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias en nombre de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, las partes recurrentes --"Anfitauro, S.A." y Ayuntamiento de Mogán--, interpusieron el ciado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Mediante Auto de esta Sala de 10 de noviembre de 2004 se declara desierto el recurso de casación preparado por la Comunidad Autónoma de Canarias.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 24 de junio de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella,

La sentencia impugnada en casación estimó el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la "Asociación de Vecinos Barranco de El Lechugal", contra la Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias, de 5 de julio, de 1999, que aprobó definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Mogán (Gran Canaria), en el Valle del Tauro, Barrancos de Tauro y El Lechugal.

La sentencia impugnada, después de resumir, en el fundamento de derecho primero, los argumentos esgrimidos por la parte demandante --"Asociación de Vecinos Barranco de El Lechugal"-- y por las partes demandadas -Comunidad Autónoma de Canarias y Ayuntamiento de Mogán- en el recurso contencioso administrativo, establece unos elementos de carácter fáctico, en el fundamento de derecho segundo, señalando, en lo que ahora interesa, que

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Tomando en consideración las expresadas circunstancias alcanza la conclusión de estimar el recurso por considerar, en el mentado fundamento de derecho segundo, que

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Siguiendo con el contenido de la Sentencia que se recurre, y para concluir, debemos destacar que en la misma no se recoge, ni resume, ni siquiera se citan los argumentos esgrimidos por la parte codemandada "Anfitauro, S.A.".Repárese que la Sentencia no nombra, ni alude, en el encabezamiento, en sus antecedentes, fundamentos, o en el fallo, a la expresada parte codemandada y ahora recurrente.

El recurso de casación interpuesto por "Anfitauro, S.A." se articula sobre tres motivos. En el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, se imputa a la Sala de instancia el quebrantamiento de la formas esenciales del juicio por la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con infracción del artículo 33.2 de la LJCA.

Se sostiene, en el desarrollo de este primer motivo, que la sentencia no ha tenido en cuenta lo alegado por las partes procesales, pues "decide el recurso, única y exclusivamente, con fundamento en un motivo apreciado por la Sala, que no había sido considerado en absoluto por ninguna de las partes, ni, en consecuencia, tampoco había sido objeto de debate, contradicción o controversia, ni de alegaciones".

En el segundo motivo de casación invocado se denuncia, también al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, con vulneración del artículo 24.1 CE y la jurisprudencia constitucional relativa a la motivación de las sentencias.

Mantiene la parte recurrente, en este segundo motivo, que "vulneran el artículo 24 de la Constitución las Sentencias que adolecen de una falta de motivación o respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes; o lo que es lo mismo, la Sentencia que adolece de una falta de motivación en relación con las alegaciones sustanciales de las partes".

Y, en fin, en el tercer motivo, esta vez al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, se denuncia la infracción de las normas de ordenamiento jurídico, concretamente del artículo 72.2 de la Ley de esta jurisdicción.

El contenido de este motivo imputa a la sentencia recurrida una infracción en la interpretación y aplicación del citado artículo 72.2, en atención al alcance que la Sentencia recurrida concede a la anulación judicial del Plan Insular de Ordenación Territorial, en relación con las Normas Subsidiarias impugnadas en el recurso contencioso administrativo.

Por su parte, el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Mogán se cimienta sobre dos motivos. En el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se denuncia la infracción del artículo 67.1 de la LJCA, en relación con el artículo 218 de la LEC.

Considera esta parte recurrente que la sentencia que se impugna incurre en una manifiesta incongruencia al resolver el recurso contencioso administrativo en base a un motivo no alegado por las partes, resolviendo el recurso "sin que en ningún momento esgrimiera, como fundamento de su pretensión impugnatoria, los posibles efectos de la declaración de nulidad del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria sobre la Orden recurrida, ni siquiera en el trámite de conclusiones".

En el segundo motivo, el Ayuntamiento recurrente denuncia, por el cauce procesal previsto en el artículo 88.1.d) de la LJCA, la vulneración de las normas del ordenamiento jurídico que fueran necesarias para resolver las cuestiones objeto de debate. Concretamente se imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992, por la lesión que se produce al principio de conservación de los actos.

En el trance de analizar los distintos motivos de casación invocados por ambas partes recurrentes, debemos comenzar por el primer motivo alegado por la parte recurrente "Anfitauro, S.A.", en el que al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, se atribuye a la Sala de instancia el quebrantamiento de la formas esenciales del juicio por la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con infracción del artículo 33.2 de la LJCA.

Antes de adentrarnos en el análisis de este motivo debemos señalar, como cuestión preliminar, que dicho motivo tiene una innegable relación con el primer motivo de casación esgrimido por la otra parte recurrente, el Ayuntamiento de Mogán. En ambos motivos se atribuye a la sentencia recurrida el quebrantamiento de la formas esenciales del juicio, si bien, en el caso de la recurrente "Anfitauro, S.A.", acusando la infracción del artículo 33.2 de la LJCA ; y en el caso del Ayuntamiento de Mogán, denunciando la vulneración del artículo 67.1 de la LJCA, en relación con el artículo 218 de la LEC.

Además de los diferentes preceptos cuya vulneración se denuncia, el cauce procesal utilizado también es diferente, pues si bien se encauzan ambos motivos a través del artículo 88.1.c) de la LJCA, sin embargo en el primer caso se denuncia la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, y en el segundo de las normas reguladoras de la sentencia, con las consecuencias que de dicha circunstancia se derivan, ex artículo 95.2.c) y d) de la citada Ley Jurisdiccional.

Por tanto, en ambos escritos de interposición, y desde dos puntos de vista diferentes, se examina el mismo vicio común denunciado, esto es, la incongruencia de la sentencia. Ya sea, como sucede en el primer motivo esgrimido por "Anfitauro, S.A." porque la Sala de instancia no ha hecho uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la LCJA --como cláusula general de salvaguarda de la congruencia-- sobre el planteamiento de la tesis a las partes, cuando la sentencia pueda fundarse en otros motivos no alegados por las mismas. Ya sea porque, como alega el Ayuntamiento recurrente, no se han resuelto todas las cuestiones suscitadas --por lo que se denuncia la infracción del artículo 67.1 de la LCJA en relación con el 218 de la LEC--, si se tiene en cuenta que el pronunciamiento de la sentencia encuentra su fundamento en una cuestión que no ha sido invocada por las partes en el recurso contencioso administrativo.

Abordando ya el contenido del vicio de incongruencia denunciado en el primer motivo del escrito de interposición de "Antitauro, S.A.", por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al no haber hecho uso la Sala de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la LJCA, mediante el planteamiento de la tesis a las partes si la sentencia se va a fundar sobre un motivo no alegado por las partes, lo que le ha ocasionado indefensión.

La congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual se precisa la concurrencia de una elemental simetría entre las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia. De manera que las pretensiones se fundamenten a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que estas cuestiones o motivos de invalidez alegados precisan, a su vez, de una inevitable argumentación jurídica. Por tanto, distinguimos, a tenor de la diferente intensidad de esta exigencia, entre pretensiones y cuestiones, también argumentos, para que la Sala se pronuncie no solo sobre las primeras, las pretensiones, sino que también requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. Salvedad hecha de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico del razonamiento esgrimido por las partes que el Tribunal no ha de seguir forzosamente de modo mimético.

La doctrina anterior tiene su reflejo legal en la LJCA que se ocupa de regular la congruencia de las sentencias en los siguientes artículos. a) El artículo 33.1 que impone que se ha de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas hagan referencia a los motivos del recurso y no a los meros argumentos jurídicos. b) El artículo 67 establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como en la jurisdicción civil el artículo 218 LEC. c) Y, en fin, el artículo 33.2, cuya infracción ahora se invoca, y el 65.2 LJCA, que pretenden conceder cierta libertad al juzgador para fundamentar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

Si se trata de adoptar prevenciones para la salvaguarda de la congruencia de la Sentencia es necesario, por tanto, que, cuando la Sala vaya a tomar en consideración nuevos motivos, no aducidos por las partes, y en aras de evitar una lesión al principio de contradicción, su entrada en el debate procesal se haga, en el trámite de vista o conclusiones, según lo que señala el artículo 67 de la LJCA, o en el momento inmediatamente anterior a la sentencia, ex artículo 33.2 de la citada Ley.

Acorde con cuanto llevamos expuesto, fácilmente se deduce que la sentencia recurrida ha incurrido en un vicio de incongruencia, pues la misma se fundamenta sobre un motivo no alegado por ninguna de las partes en el recurso contencioso administrativo. Así es, la Sentencia aquí impugnada estima el recurso contencioso administrativo por considerar que una vez anulado judicialmente, mediante Sentencia de la Sala de instancia nº 17/1998 --recaída en el recurso nº 893/1995 -- el Plan Insular de Ordenación de la Isla de Gran Canaria, la Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias, de 5 de julio de 1999, que aprueba definitivamente la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Mogán, deviene nula. Teniendo en cuenta que el recurso de casación interpuesto contra la citada Sentencia fue desestimado por esta Sala mediante Sentencia de 6 de mayo de 2002, y que la citada Orden estaba supeditada a la modificación puntual segunda, de 22 de julio de 1999, que la Comisión de Urbanismo había suspendido hasta que no se aprobase el Plan Insular citado.

Repárese que la Sentencia de esta Sala Tercera, de 6 de mayo de 2002, cuya aplicación por la sentencia recurrida constituye la "ratio decidendi", no había sido dictada al tiempo de formularse los escritos de demanda y las contestaciones, por lo que obviamente no pudieron hacer referencia al alcance o a los efectos derivados de la mentada Sentencia de casación.

Por tanto, la confrontación entre los motivos expuestos en los escritos de demanda y aquellos en los que se fundamenta la oposición de los escritos de contestación hubiera precisado que si la sentencia iba a cimentarse sobre un nuevo motivo --la proyección que sobre el recurso tenía la anulación por esta Sala del Plan Insular--, se hubiese sometido a la consideración y contradicción de las partes procesales, evitando la indefensión que genera fundar la sentencia en un motivo inédito para las partes, ajeno al debate procesal, y, en relación con el cual, la Sentencia irrumpe alterando los términos por los que ha discurrido el proceso.

La indefensión se produce cuando la parte no ha tenido la oportunidad de oponerse a un motivo de invalidez, no invocado por la parte recurrente y silenciado durante el proceso, al haber prescindido la Sala de la facultad que establece el artículo 33.2 LJCA, para garantizar que no se resienta la congruencia. Esta quiebra inicial del principio de contradicción desemboca en un menoscabo del derecho de defensa, al haberse hurtado del debate procesal un motivo de nulidad de la resolución impugnada.

Estamos, en consecuencia, ante una incongruencia "extra petita partium", que se produce al margen de las peticiones de las partes, pronunciándose sobre cuestiones diferentes a las planteadas, en una especie de incongruencia por desviación, que lesiona también el principio dispositivo.

Llegados a este punto, y sentado que se ha producido una infracción del artículo 33.2 de la LJCA, nos corresponde ahora determinar los efectos de tal pronunciamiento habida cuenta del diferente alcance que los escritos de ambas partes recurrentes --"Anfitauro, S.A." y el Ayuntamiento de Mogán-- señalan para el vicio de incongruencia esgrimido en ambos casos. Así, mientras "Anfitauro, S.A." considera que se han infringido las normas que rigen los actos y garantías procesales por lo que procede, ex artículo 95.2.c) LJCA, reponer las actuaciones al momento en que se cometió la falta, el Ayuntamiento recurrente, por su parte, considera que el vicio denunciado infringe las normas reguladoras de la sentencia, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.c) y d) la Sala ha de resolver desestimando el recurso contencioso administrativo.

La incongruencia constituye un vicio de la sentencia cuya aparición depara severas consecuencias, por lo que su concurrencia configura, con carácter general, una infracción de las normas reguladoras de la sentencia como motivo de casación. Ahora bien, cuando la quiebra de la exigencia de la congruencia se materializa mediante la infracción del artículo 33.2 de la LJCA, por no haber planteado la Sala de instancia la tesis a las partes, cuando aparecían motivos sobre los que fundar el recurso, distintos a los invocados por las partes, tal defecto ha de reputarse como una infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, proyectando su efecto a un momento anterior a la sentencia, con las consecuencias previstas en el artículo 95.2.c) de la Ley Jurisdiccional.

Téngase en cuenta, a estos efectos, que las partes en el presente recurso de casación no son coincidentes con las concurrentes en la instancia, pues en el recurso contencioso administrativo concurría la parte demandante y tres demandadas, de las cuales solo dos han recurrido ante esta Sala en casación.

En este sentido, venimos declarando, por todas Sentencias de 3 de diciembre de 2004 que cita la de 19 de abril de 2002, en relación con la LJCA anterior, que <>. En este mismo sentido también Sentencia de 13 de febrero de 2002 según la cual <>.

La estimación del primer motivo invocado hace innecesario el análisis de los demás invocados, y produce como consecuencia la casación de la sentencia y la reposición o retroacción de las actuaciones, al momento inmediatamente anterior al que se incurrió en la falta advertida, esto es, al momento anterior a la Sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, ex artículo 33.2 de la LJCA, y a la vista de ello resuelva lo que corresponda.

Al acogerse el referido motivo de casación, sin poder entrar a considerar los otros, ha de casarse la sentencia y, acordar, como ya hemos señalado, reponer las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la falta apreciada; sin que, conforme resulta del apartado 2 del mismo precepto, proceda hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.