STS, 31 de Mayo de 2005

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicato Libre de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra la Orden de 24 de septiembre de 1999, por la que se convoca proceso selectivo para la consolidación del empleo temporal mediante concurso de méritos para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos, publicada en el BOJA nº 123 de 23 de octubre; la Orden de 24 de septiembre de 1999, por la que se convoca proceso selectivo para la consolidación del empleo temporal mediante concurso de méritos para ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales, publicada en el BOJA nº 124 de 26 de octubre; y la Orden de 24 de septiembre de 1999, por la que se convoca proceso selectivo para la consolidación del empleo temporal mediante concurso de méritos para ingreso en el Cuerpo de Técnicos de Grado Medio, opción Ingeniería Técnica Agrícola, publica en el Boja nº 125 de 28 de octubre, que declaramos nulas por vulneración del artículo 23.2 de la Constitución. sin Costas".

Notificada la anterior sentencia, promovieron de manera separada tres recursos de casación estas representaciones: la de la JUNTA DE ANDALUCIA, la del sindicato USTEA y la representación conjunta de la ASAMBLEA DE INTERINOS DE SEVILLA, la ASOCIACIÓN GRANADINA DE FUNCIONARIOS INTERINOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, la ASOCIACIÓN CORDOBESA DE FUNCIONARIOS INTERINOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, la ASOCIACIÓN JIENENSE DE FUNCIONARIOS INTERINOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, la ASOCIACIÓN GADITANA DE FUNCIONARIOS INTERINOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, y la ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS INTERINOS DE ALMERÍA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANDALUZA.

Y la Sala de instancia los tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación del sindicato USTEA se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que:

1. - Estimando el motivo primero del recurso case y anule la sentencia recurrida y emplace a las partes para que comparezcan ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ordenando la nulidad y retroacción de las actuaciones de modo que esta parte pueda realizar las alegaciones que estime oportunas en el trámite de contestación a la demanda.

2. - De forma subsidiaria estime los motivos segundo y tercero, case la sentencia recurrida y desestime la demanda de la parte recurrente".

La representación conjunta de la ASAMBLEA DE INTERINOS DE SEVILLA y la demás asociaciones antes mencionadas presentó igualmente el escrito de interposición de su recurso de casación, con expresión de los motivos en que pretendía fundarse y esta petición:

"(...) dicte sentencia dando lugar al mismo y casando la sentencia recurrida, declarando la adecuación de las órdenes recurridas al artículo 23.2 de la Constitución, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, (...)".

La representación de la JUNTA DE ANDALUCIA también presentó el escrito de interposición de su recurso de casación en el que, después de exponer sus motivos, se suplicaba: con este Suplico a la Sala:

"(...) estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare ajustadas a Derechos las Ordenes de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía, de 24 de septiembre de 1999 por las que se convocan procesos selectivos para la consolidación del empleo temporal mediante concurso de méritos para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos, en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales y en el Cuerpo de Técnicos de Grado Medio, opción Ingeniería Técnica Agrícola, en su día impugnadas".

El auto de 17 de julio de 2003 de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó:

"1º) Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la "Asamblea de Interinos de Sevilla", la "Asociación granadina de funcionarios interinos de la Administración pública andaluza", la "Asociación cordobesa de funcionarios interinos de la Junta de Andalucía", la "Asociación jienense de funcionarios interinos de la Administración Pública andaluza", la "Asociación gaditana de funcionarios interinos de la Administración Pública andaluza" y la "Asociación de funcionarios interinos de Almería de la Administración Pública andaluza" contra la Sentencia de 8 de febrero de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso 1516/1999, con imposición de las costas procesales.

2. ) Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Sindicato "Ustea" en relación con los motivos segundo y tercero, y la admisión del recurso en relación con el primer motivo del recurso de casación.

3. ) Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía".

El MINISTERIO FISCAL ha realizado alegaciones en las que sostiene que deben ser desestimados los recursos de casación del sindicato "USTEA" y de la JUNTA DE ANDALUCÍA.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 18 de mayo de 2005, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de Sala

El proceso de instancia, seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, lo promovió el SINDICATO LIBRE DE FUNCIONARIOS DE CARRERA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, mediante un recurso contencioso- administrativo dirigido contra tres Órdenes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 24 de septiembre de 1999, por las que se convocaban procesos selectivos para la consolidación del empleo temporal mediante concurso de méritos para el ingreso, respectivamente, en el Cuerpo de Auxiliares administrativos, en el Cuerpo Superior de Administradores (especialidad Administradores Generales) y en el Cuerpo de Técnicos de Grado medio (opción Ingeniería Técnica Agrícola).

La sentencia que aquí se recurre de casación estimó el recurso contencioso-administrativo y declaró nulas las tres Ordenes recurridas "por vulneración del artículo 23.2 de la Constitución".

Los dos recursos de casación que aquí han de analizarse han sido interpuestos por el sindicato "USTEA" y la JUNTA DE ANDALUCÍA".

Por tratarse de un dato especialmente ponderado por la sentencia recurrida, interesa aquí destacar inicialmente que cada una de esas tres Órdenes litigiosas incluía unas "Bases de Convocatoria", en las que se establecía que el sistema selectivo sería el concurso (base 1.3) y se disponía también que en dicho concurso se valoraría la experiencia y formación de los solicitantes de acuerdo con el siguiente baremo (base 1.4):

Experiencia profesional (45%)

El máximo de puntuación por este apartado no podrá superar los 45 puntos, y se valorarán como máximo 10 años de experiencia profesional de la recogida en los tres apartados siguientes:

1. Por cada mes completo de experiencia en puestos de trabajo adscritos a personal funcionario, incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo correspondiente de la Administración General de la Junta de Andalucía, de contenido igual al de los que desempeñan los funcionarios de carrera de los Cuerpos y especialidades a que se opta y siempre que se haya adquirido en el mismo Grupo al que se aspira: 0,40 puntos por mes.

2. Por cada mes completo de experiencia en puestos adscritos a personal funcionario en cualquier Administración Pública, de contenido igual al de los que desempeñan los funcionarios de carrera, de los Cuerpos y especialidades a que se opta y siempre que se haya adquirido en el mismo Grupo al que se aspira: 0,20 puntos por mes.

3. Por cada mes de experiencia distinta a la contemplada en los apartados anteriores, de contenido igual al de los que desempeñan los funcionarios de carrera, de los Cuerpos y especialidades a que se opta y siempre que se haya adquirido en el mismo Grupo al que se aspira: 0,10 puntos por mes.

Cursos de Formación y Perfeccionamiento Profesional (20%)

La puntuación máxima por este apartado no podrá exceder de 20 puntos, según la siguiente valoración:

- Por cada curso realizado (...), cuyo contenido guarde relación directa con las tareas propias de conjunto de puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por los funcionarios de carrera de los Cuerpos y especialidades a que se opta: 4 puntos por curso. (...).

Titulación Académica (2%)

La puntuación máxima por este apartado no podrá exceder de 2 puntos , según la siguiente valoración: (...).

Superación de pruebas selectivas (3%)

La puntuación máxima por este apartado no podrá exceder de 3 puntos, según la siguiente valoración: (...).

Trabajo-Memoria (30%)

La puntuación máxima por este apartado no podrá exceder de 30 puntos, según la siguiente valoración: (...).

La sentencia de instancia lo que hace es valorar esas bases de la convocatoria que antes se han reseñado y concluir que vulneran el artículo 23.2 CE.

Para ello con carácter previo, en su fundamento sexto, invoca la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre los artículos 23.2 y 103 CE. Recuerda que esa jurisprudencia ha declarado que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos ha de ponerse en conexión con los principios de mérito y capacidad del artículo 103.3 CE y referido a los requisitos que señalen las leyes. Que esto concede al legislador un amplio margen, si bien esta libertad aparece limitada por la necesidad de no crear desigualdades que resulten arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad. Y que no corresponde a los tribunales interferirse en ese margen de discrecionalidad que la ley concede a la Administración, ni examinar la oportunidad de la medida administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, pero sí procede, en aras de propiciar una tutela judicial efectiva, comprobar si no se ha sobrepasado ese límite de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria.

Asimismo menciona lo que esa misma jurisprudencia constitucional ha declarado sobre la exigencia, derivada del artículo 23.2 CE, de que las reglas el procedimiento de acceso a los cargos públicos, entre ellas las convocatorias, se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas.

También trae a colación lo que esa misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sentado sobre la posibilidad y validez de que la experiencia sea reconocida y valorada entre los méritos; y lo que ha declarado sobre que, en tales casos, el problema no se suscita por la consideración como mérito de los servicios prestados sino por el hecho de exigirse como requisito necesario para poder participar en el concurso, por la relevancia cuantitativa o por operar doblemente en el procedimiento de selección.

Y recuerda que esa doctrina ha señalado que se lesiona la igualdad de trato, que para el acceso a las funciones públicas reclama el artículo 23.2 CE, cuando se establece una valoración de los servicios prestados que es desproporcionada por ser determinante del resultado final.

Desde esa premisa jurisprudencial, el análisis que la sentencia recurrida hace del baremo contenido en las ordenes litigiosas se resume en lo que continúa.

Se destaca que sólo los funcionarios interinos de la Junta de Andalucía pueden obtener el máximo de puntuación correspondiente a la experiencia profesional, que representa el 45 por cien de los méritos; y esto porque, operando una valoración máxima de 10 años, dichos interinos pueden computar inicialmente hasta un total de 48 puntos mientras que los de otras Administraciones tan sólo podrán lograr 24 en esos diez años valorables. Afirmándose que los segundos se sitúan en una clara inferioridad y que ésta todavía se acentúa más si los méritos se valoran por el último apartado.

Se añade que carece de razonabilidad la diferente valoración establecida para la experiencia profesional en función exclusiva de se trate de la Junta de Andalucía o a otra Administración pública porque, tratándose de idénticos servicios, no existe fundamento lógico que justifique una diferencia de trato.

Y se declara la nulidad de las ordenes impugnadas en razón de lo anterior, citando expresamente para ello el criterio que tolera como válido un baremo que favorece genéricamente idénticos servicios pero lo descalifica cuando, por derivar la diferencia del mero dato de haberse ocupado el puesto en la Administración convocante, se pone en evidencia el propósito de privilegiar solo a determinadas personas.

También se afirma que hay un favorecimiento de los interinos de la Junta de Andalucía, frente a los ciudadanos que no tienen una relación previa con la Administración, en lo relativo a la valoración de los cursos de formación (que, como resulta de lo expresado con anterioridad, tienen asignado en el baremo el 20 por cien y permiten una puntuación máxima de 20); y esto porque, al exigirse que exista una "directa" relación entre los cursos y las plazas a que se opta, es muy difícil, si no imposible, que se hayan podido realizar sin estar vinculado con la Administración.

Para ello se destaca que el resto de los méritos valorables serían las titulaciones académicas, la superación de pruebas selectivas y un Trabajo Memoria (cuya extensión no puede superar los diez folios a doble espacio), siendo respectivamente sus puntuaciones máximas de 2, 3 y 30 puntos.

Se subraya la escasa importancia de estos últimos méritos, razonándose que, a pesar de que se obtuviera la puntuación máxima de 35 puntos que permitirían dichas tres últimas clases de méritos, no se llegaría siquiera a alcanzar la puntuación que por experiencia puede obtener un funcionario interino de la Junta de Andalucía.

Y, con base en lo anterior, se sienta la siguiente conclusión:

(...) haciendo de este modo prácticamente imposible el acceso a la función pública, si previamente no se ha desempeñado servicios como funcionario interino, siendo el baremo igualmente discriminatorio y contrario al artículo 23.2 de la Constitución en relación con el artículo 103.2 al no respetarse para el acceso a la función publica los principios de igualdad, mérito y capacidad, al imposibilitar el acceso a la función pública de quienes concurran desde fuera de la Administración, de modo que la valoración de la experiencia y de los cursos de formación se encuentran fuera de los límites constitucionalmente tolerables.

La sentencia de la Sala de Sevilla declara que tampoco es aplicable la doctrina constitucional que justifica con carácter excepcional, y por una sola vez, el favorecimiento del acceso de los interinos a la función pública en base a la construcción del Estado de las Autonomías.

Razona para ello que no es la primera vez que la Administración recurre a un proceso excepcional que favorezca el acceso a los interinos. Que el personal de la época preautonómica ya se benefició de un proceso especialmente privilegiado. Que antes de los Decretos de transferencias del período 1986-1989 la Administración ya había hecho uso de este procedimiento excepcional. Y que ante las nuevas competencias transferidas la Administración autonómica hizo uso por tres veces de estas medidas excepcionales incorporando a la función pública a determinado número de funcionarios interinos.

Lo que se ha expuesto con anterioridad refleja suficientemente los datos principales del núcleo argumental que la sentencia recurrida utiliza para justificar su pronunciamiento anulatorio de las Ordenes litigiosas.

No obstante ello, no está de más hacer una referencia a las conclusiones finales que sienta en su fundamento de derecho décimo a manera de resumen de todo su discurso anterior.

En ese fundamento se dice que, si bien desde un punto de vista nominalista nos hallamos ante un concurso de libre acceso a la función pública, materialmente nos encontramos ante unas pruebas restringidas, porque hacen prácticamente imposible el acceso a personas ajenas a la Junta de Andalucía y favorecen sin causa objetiva a sus interinos respecto de los funcionarios de las demás Administraciones. Que la Junta de Andalucía acude a este procedimiento privilegiado para solucionar el problema concreto de la bolsa tan amplia de personal que había accedido de forma provisional, interina, a la función pública, pero lo hace sin que los principios de mérito y capacidad hayan podido ser contrastados de manera objetiva. Que no debe olvidarse que los interinos, por ese mero hecho de serlo, no tienen ningún derecho preferente para el acceso a la condición de funcionario. Y que el hecho de que las convocatorias se amparen en el artículo 39 de la Ley 50/1998 no supone la necesaria legalidad de las ordenes impugnadas porque, a pesar de que en el precepto se prevén procesos selectivos para la sustitución del empleo interino o la consolidación de empleo estructural permanente, y dispone que podrán valorarse, entre otros méritos, la experiencia en los puestos objeto de convocatoria, no se establece el baremo que ha de seguirse y expresamente se afirma que se deben respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El único motivo del recurso de casación del sindicato USTEA que ya solo puede ser analizado en el actual momento procesal es el primero, deducido al amparo del artículo 88.1.d), que reprocha a la sentencia recurrida haber quebrantado las formas esenciales que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión para dicho sindicato.

Los hechos y argumentos principales que se alegan para intentar apoyar ese reproche son que el sindicato USTEA se personó en la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía el 24 de noviembre de 1999 en los procedimientos de los concursos convocados por esas tres Ordenes de 24 de septiembre de 1999 que fueron impugnadas en el proceso de instancia. Que esa personación en la fase administrativa convertía al sindicato en interesado, en virtud de lo establecido en el artículo 31.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ/PAC). Que la cualidad de sindicato entra de lleno en el apartado 2 de ese artículo 31 de la LRJ/PAC. Que a pesar de lo anterior el sindicato USTEA no fue emplazado personalmente, lo que motivó que sólo pudiera personarse en el proceso de instancia con posterioridad al trámite de contestación a la demanda y sin posibilidad ya de manifestar el contenido de su oposición. Y que por esta razón pidió la nulidad de actuaciones ante la Sala de instancia y no se accedió a esta petición.

Como se desprende de lo anterior, la cuestión suscitada en este motivo de casación se circunscribe a decidir si era o no obligado el emplazamiento personal cuya omisión es invocada para justificar la indefensión que se denuncia. Y la respuesta tiene que ser contraria a la necesidad de ese emplazamiento personal, asumiendo en lo básico las acertadas razones que señala el Ministerio Fiscal en los términos que seguidamente se expresan.

Lo que fue objeto de impugnación en el proceso de instancia fueron esas tres Órdenes de 24 de septiembre de 1999, por lo que encarnan los actos administrativos definitivos del procedimiento administrativo que aquí ha de ser considerado para decidir si la personación aducida por el sindicato USTEA le convertía en interesado. Esa personación fue posterior a tales actos definitivos (en el recurso de casación se dice que tuvo lugar el 24 de noviembre de 1999) y USTEA la realizó no como titular de un derecho sino como organización representativa de determinados intereses colectivos. En consecuencia, no procede reconocerle la consideración de interesado en ese procedimiento administrativo y esto descarta que fuera necesario hacerle el emplazamiento personal que dispone el artículo 49.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 (LJCA). Debe añadirse que, según lo establecido en el antes mencionado artículo 31.1 de la LRJ/PAC, la consideración de interesado en el procedimiento administrativo, y por lo que hace a quienes ostenten un interés legítimo pero no un derecho, procede cuando lo hayan promovido o cuando, sin haberlo instado, se personen en tanto no haya recaído resolución administrativa definitiva. Y que el apartado 2 de ese artículo no permite atribuir a los sindicatos la necesaria consideración de interesados en el procedimiento administrativo, pues lo que hace es fijar cual es el criterio general para decidir cuando las asociaciones y organizaciones representativas podrán ser aceptadas como titulares de intereses legítimos colectivos (titularidad que, por sí sola, no determina la consideración formal de interesado).

También es conveniente subrayar que, si el debate que el sindicato USTEA quería suscitar era meramente jurídico, ha dispuesto de suficientes posibilidades, pues para esa clase de discusión le bastaban el trámite de conclusiones y la actual fase de casación (si hubiera preparado debidamente su recurso). Y que no ha concretado los hechos que en su caso habría querido combatir o probar para que la privación de la posibilidad de pedir el recibimiento a prueba, en relación a dicho sindicato, pudiera ser valorada como un hecho necesariamente generador de un efectivo resultado de indefensión.

El recurso de la JUNTA DE ANDALUCÍA se intenta apoyar en dos motivos, uno y otro amparados en el la letra D) del artículo 88.1 de la LJCA.

El primero denuncia la infracción de los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aplicable.

El segundo señala la infracción del artículo 18.4 de la Ley 30/84 (de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública); del artículo 39 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de orden social; y del artículo 21.1 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1999.

Ambos motivos tienen un fondo argumental común, porque lo que vienen a sostener es que la valoración que las convocatorias litigiosas otorgan a los servicios prestados con anterioridad en la Administración General de la Junta de Andalucía, o en cualquier otra Administración pública, cumplen satisfactoriamente el canon de constitucionalidad que resulta exigible y, además, tienen un expreso apoyo en esos concretos preceptos de las Leyes 30/1984 y 50/1998 cuya infracción aquí se invoca.

Esa es la idea principal que subyace en los motivos. Se desarrolla luego aduciendo que las pruebas litigiosas son libres y no restringidas. Y se completa también afirmando que se cumple la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso a la función pública, porque los méritos valorables se enuncian o definen de manera generalizada y no mediante referencias individualizadas; porque está permitido -por dicha jurisprudencia- que la antigüedad sea valorada como mérito; y porque la valoración no rebasa el límite de lo constitucionalmente tolerable.

Respecto de esto último se dice que los servicios prestados no son el único mérito valorable, sino que se unen a otros consistentes en cursos de formación y titulaciones académicas.

Esos dos motivos de casación de la Junta de Andalucía tienen que fracasar por no ser justificadas las infracciones que denuncian.

La Sala de instancia no declaró la imposibilidad jurídica de que los servicios prestados con anterioridad pudieran ser valorados como méritos. Lo que razonó, utilizando las pautas de la jurisprudencia constitucional, es que esa valoración tiene unos límites cuyo respeto determina su validez y esos límites fueron rebasados por las convocatorias litigiosas. También la sentencia recurrida singularizó, como anteriormente se expuso, las razones que permitían y justificaban apreciar ese exceso.

El recurso de casación no rebate satisfactoriamente esos razonamientos. Viene a reproducir la misma doctrina jurisprudencial que la sentencia recurrida y lo que sostiene es que fue respetada. Pero, a diferencia de la sentencia de Sevilla, que estudia con detalle los distintos apartados del baremo litigiosio, los contrasta con esa jurisprudencia y explica por qué los considera inválidos, el recurso de casación lo que hace es limitarse a mencionar abstractamente los criterios jurisprudenciales y a afirmar de manera apodíctica que han sido respetados.

Este Tribunal Supremo tiene que asumir y confirmar los razonamientos de la Sala "a quo", de los que se ha dado extensa cuenta en los fundamentos anteriores, por ser plenamente acertados. Y la extensión y claridad con la que explican la operatividad que en este singular caso tienen las exigencias que son inherentes al mandato del artículo 23 CE, hacen innecesaria cualquier otra consideración adicional.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar a los recursos de casación del sindicato "USTEA" y la JUNTA DE ANDALUCÍA" y, en cuanto las costas, imponerlas a las partes recurrentes por no ser de apreciar circunstan-cias que justifiquen otro pronunciamiento (artículo 139.2 LJCA de 1998).