STS, 15 de Diciembre de 2005

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 1999, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 1909/1996 , cuya parte dispositiva dispone:"Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 1909/96 interpuesto por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez, en nombre y representación de Doña Amelia y otros, contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, las cuales, por encontrarlas ajustadas a Derecho, confirmamos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas". En síntesis dicha sentencia se fundamenta en la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de las oposiciones, y en que el hecho de que en el tercer ejercicio fueran declarados aptos el mismo número de aspirantes que podían haber sido propuestos es casual.

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Procurador Don Ángel Martín Gutiérrez, que cita como motivo el previsto en el apartado c) del apartado 1 del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por incongruencia omisiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 33.1,56.1 y 67.1 de dicha Ley Jurisdiccional , en tanto la sentencia no se pronuncia sobre dos motivos de la demanda, si las bases de la convocatoria impiden a los Tribunales calificadores declarar aptos en el tercer ejercicio a un número de aspirantes superior al de plazas convocadas y si la mayor puntuación exigida en el citado ejercicio a las aspirantes a la Escala Femenina vulnera el principio de igualdad. Igualmente, como segundo motivo de casación sostiene que la sentencia incurre en falta de motivación al no señalar los hechos que considera probados. También en relación con el articulo 88.2 se considera que existe infracción de los actos y garantías procesales que han causado indefensión a la recurrente, pues se acuerda recibir el proceso a prueba y se admite en parte, por providencia de 17 de julio de 1997, sin que de su resultado se haya dado traslado a la recurrente, que ha recibido la providencia señalando para votación y fallo el día 19 de noviembre de 1999, un día antes, el 18 de noviembre del mismo año.

Como tercer motivo de casación sostiene la recurrente, en base a lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional que ha incurrido la sentencia en vulneración del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en tanto el Tribunal justifica que el número de aprobados en el tercer ejercicio coincida con el número de plazas convocadas, cuando en realidad lo que dicen las bases es que una vez superados todos los ejercicios no se podrán proponer más plazas de las convocadas.

EL Abogado del Estado se opone al recurso de casación alegando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso, puesto que la recurrente no ha efectuado el juicio de relevancia previsto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . En segundo lugar considera correctos los razonamientos de la sentencia recurrida.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

El Abogado del Estado se opone al recurso de casación alegando la inadmisibilidad del recurso, puesto que la recurrente no ha efectuado el juicio de relevancia previsto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . Sin embargo, en el escrito se cita la vulneración de las normas reguladoras del contenido de la sentencia, y se citan expresamente los artículos 33,56, y 67 de la Ley Jurisdiccional y aunque ciertamente en cuanto a la vulneración de la jurisprudencia y legislación no se citan sentencias o preceptos concretos, el recurso se basa fundamentalmente en la violación de las bases de la convocatoria, y en consecuencia ha de entenderse cumplido este requisito en aplicación del principio "pro actione", pues no se observa en la recurrente la cita formal de preceptos de ámbito estatal para justificar la interposición del recurso y en el escrito de formalización del mismo si que se citan preceptos de este ordenamiento como infringidos, así como de la jurisprudencia aplicable supuestamente infringida.

El presente recurso de casación, se interpone contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 1909/1996, de fecha 20 de octubre de 1999 , seguido ante la misma e interpuesto por Amelia y otros, contra las resoluciones del Director General de Instituciones Penitenciarias, de 30 de julio de 1.996, que desestimaron los recursos ordinarios interpuestos por aquellos contra las resoluciones de 14 de marzo de 1.996 del Presidente de los Tribunales Calificadores de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, Escalas Masculina y Femenina, convocadas por Resolución de la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios de 16 de octubre de 1.995.

Como pone de relieve la sentencia recurrida, los recurrentes pretendían la anulación de la referida resolución solicitando se condene a la Administración del Estado a dictar nueva resolución en la que se declaren aptos en la tercera prueba a los actores, y se dicte nueva resolución por la que se establezca la relación definitiva de aprobados de la fase de oposición en función de la calificación obtenida en la primera prueba, así como al pago de la indemnización que en ejecución de sentencia se determine por el importe de las cantidades dejadas de percibir desde el nombramiento como funcionarios en prácticas de los inicialmente aprobados en la convocatoria recurrida, y la incorporación como funcionarios de carrera del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias con reconocimiento de todos los derechos económicos y estatutarios desde la fecha de nombramiento como funcionarios en prácticas de los aspirantes aprobados en la convocatoria de 1.995. Alegan al amparo de lo dispuesto en el artículo 62,2 de la Ley 30/1.992 , la nulidad de la resolución de 14 de marzo de 1.996 del Presidente del Tribunal que desestima la petición de revisión instada por los recurrentes y las resoluciones de 30 de julio de 1.996 del Director General de Instituciones Penitenciarias que desestima los recursos ordinarios, por vulnerar las bases de la convocatoria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.4 del Real Decreto 364/1.995 .

Como recoge la sentencia impugnada las bases de la convocatoria, disponían que el proceso selectivo constaría de una fase de oposición, y otra de un periodo de prácticas, de conformidad con lo que se desarrolla en el Anexo I. A tenor de éste, la fase de oposición constaba a su vez de tres subfases. El primer ejercicio, divido en dos partes. En la primera parte los opositores deberían contestar a un cuestionario de ciento cincuenta preguntas de respuesta alternativa sobre el contenido del programa. En la segunda parte, deberían resolver por escrito cinco supuestos de carácter práctico, sobre los que el opositor debería contestar a seis preguntas, cada una con cuatro respuestas alternativas, sobre el contenido del programa. El segundo ejercicio de la oposición, consistía en una prueba de aptitud médica dirigida a comprobar que no se aprecia en los aspirantes ninguna de las causas de exclusión médica que se detallan en el anexo V de la convocatoria. Finalmente, el tercer ejercicio consistía en contestar a un cuestionario de carácter psicotécnico destinado a determinar la adecuación e idoneidad de los candidatos al puesto de trabajo a desempeñar.

Pues bien, el sistema de valoración viene establecido de forma clara en el punto 2 del citado Anexo de las Bases, donde se dice que al primer ejercicio se otorgará una calificación máxima de 20 puntos, distribuidos de la siguiente forma; a la primera parte, diez puntos como máximo y a la segunda otros diez, disponiendo que para superar este ejercicio la puntuación mínima sería de diez, y al mismo tiempo un mínimo de cinco en cada una de las partes, de donde resulta que incluso éstas tenían carácter eliminatorio, hasta tal punto de prever esta base que los Tribunales no estaban obligados a corregir la segunda parte del ejercicio si los opositores en el primero no habían obtenido cinco puntos. En consecuencia, nos encontramos con un ejercicio puntuable hasta diez puntos en cada una de sus partes y eliminatorio, debiendo superarse ambas.

Sin embargo, cuando se refiere el Anexo en su punto 2 a la valoración del segundo ejercicio, la prueba de aptitud médica, y al tercero, el test psicotécnico, dice que la calificación en uno y otro caso será la de apto o no apto, siendo necesaria en ambos casos la declaración de apto para superar la fase de oposición. De tal suerte que nos encontramos con ejercicios eliminatorios, pero no puntuables. Así lo prueba el hecho de que se diga a continuación que la calificación final de la oposición vendrá determinada por la puntuación total obtenida en el primer ejercicio, y que en caso de empate, el orden se establecerá atendiendo a la mayor puntuación obtenida por los aspirantes en la primera parte del ejercicio, y si persistiera se dirimirá atendiendo a la mayor puntuación obtenida en la segunda parte del primer ejercicio.

El Tribunal calificador lo que hizo en realidad al calificar el tercer ejercicio, tipo test, fue realizar una puntuación de conformidad con la valoración que le fue facilitada por la empresa colaboradora, como la propia sentencia reconoce cuando al referirse al mismo sostiene que la Base 5 de la convocatoria, en su punto 8, establecía que los Tribunales podrían disponer la incorporación a sus trabajos de asesores especialistas para las pruebas correspondientes de los ejercicios que estimara pertinentes, limitándose a prestar su colaboración en sus especialidades técnicas, y que, al amparo de lo dispuesto en dicha Base, los Tribunales calificadores adoptaron diversos acuerdos que, en lo que resulta relevante, se reflejaron en las actas de 7 y 14 de marzo de 1.996, entre otros extremos que, en cuanto al análisis del examen psicotécnico, la composición de la prueba constaría de dos partes con un total de 150 preguntas: la primera parte versaría sobre ajuste al puesto de trabajo y comprendería de la pregunta n° 1 a la 90 con tres respuestas alternativas. La segunda parte, de aptitudes primarias, comprendería las preguntas de la 91 a la 150 con cuatro respuestas alternativas. En la primera parte, no habría respuestas verdaderas ni falsas, pues lo que se pretendía era medir las desviaciones del perfil ideal previamente establecido con respecto al candidato. En la segunda parte, al ser una prueba aptitudinal, existirían errores y aciertos, siendo su fórmula de corrección a través de dos índices, rapidez y precisión, los cuales, una vez ponderados, servirían de constantes relativas al producto de ésta con respecto al número de aciertos del candidato. La corrección se realizó en la sede de la Empresa SHL. Es decir, que el Tribunal calificador decide valorar exhaustivamente la aptitud de quienes se presentan a las pruebas, estableciendo además una puntuación para dicho ejercicio, sobre un máximo de 6000 puntos posibles. Y como señala la sentencia recurrida ,el Presidente del Tribunal Coordinador propuso que en la Escala Masculina la puntuación que determine el número de aspirantes declarados "aptos" en el tercer ejercicio sea mayor o igual que 2.044,0409 y que en la escala femenina sea mayor o igual que 2.229,3969, aprobándose esta propuesta por unanimidad.

No obstante, como sostiene la recurrente, el Tribunal calificador no impuso este número de corte antes de la realización del ejercicio tercero, sino después, y en efecto, como sostienen los actores, en realidad lo que hizo fue establecer el nivel de aptitud necesario para dejar el número de aspirantes en el número exacto de plazas convocadas, so pretexto, como se dice por el propio Tribunal y se defiende por la Administración demandada, de no aprobar más alumnos que plazas convocadas, convirtiendo así en decisivo el tercer ejercicio, al que las bases sólo atribuían la cualidad de ser eliminatorio, al imponer la calificación de apto o no apto para los aspirantes, siendo el primer ejercicio el que debía determinar, una vez superados los tres ejercicios de la oposición, el orden de propuesta y, en ultima instancia los aspirantes que la habían superado. En consecuencia, de conformidad con las bases, lo correcto hubiera sido que el Tribunal Calificador, solicitara de la empresa auxiliar un listado de quienes, de conformidad con los test realizados, tuvieren la aptitud necesaria para formar parte del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, pero no una clasificación de estos según su mayor o menor aptitud. Es decir, la empresa colaboradora debería haber enviado exclusivamente la relación de quienes hubieran superado el criterio científico de aptitud, sin clasificación alguna, ya que el resultado de la prueba era un presupuesto necesario de la oposición, pero según las bases, no puntuaba en el resultado de la misma.

Que ello es así queda acreditado por la prueba documental aportada por la recurrente, como el escrito del Presidente del Tribunal, sellado en fecha 1 de abril de 1996, en el que se le dice a uno de los actores, Doña Amelia, en su punto 3º, después de ratificarse en declararla como no apta en el tercer ejercicio, que "lo anteriormente mencionado, en modo alguno quiere decir que usted no sea "apta" para desempeñar el puesto de trabajo de funcionaria del Cuerpo de Ayudantes, si no que ha habido otras opositoras que en conjunto han resultado con más aptitudes, idoneidad y adecuación al puesto de trabajo, y por ende son las que a juicio del Tribunal han sido declaradas aptas, toda vez que éste no puede declarar aprobados a un mayor número de aspirantes que plazas convocadas". El propio Presidente del Tribunal reconoce que el motivo de que no haya sido declarada apta es simplemente que había que eliminar a aquellos que como la citada eran aptos, pero excedían del número de plazas. Y por la resolución del Ministerio del Interior de 30 de julio de 1996 que resuelve el recurso ordinario en vía administrativa y sostiene que es correcta la declaración de no apto de los recurrentes, pues la prueba se realizó de conformidad con unos criterios técnicos no impugnados, objetivos, razonables y aplicados por igual a todos los participantes, "encaminados a seleccionar, hasta el limite de plazas convocadas - pues de lo contrario, y teniendo en cuenta que el tercer ejercicio finaliza la fase de oposición y que la calificación de apto en el mismo conlleva la de aspirantes aprobados en la misma fuera superior al de plazas convocadas- a aquellos aspirantes que acreditaron una mejor adecuación a los parámetros señalados en la convocatoria". Es decir la propia resolución administrativa parte de que se ha realizado la selección final de los aspirantes con la aprobación del tercer ejercicio de la oposición, y no tras la aprobación del tercer ejercicio, con la declaración de apto o no apto de los aspirantes.

Sólo así se explica que el número de aprobados-aptos en el tercer ejercicio coincida con el número de plazas convocadas tanto en la escala masculina como en la femenina, y que el coeficiente de corte para la aptitud sea distinto e inferior para la masculina 2.044,0409, frente al de la femenina 2.229.3969, pues se trataba simplemente de señalar como número de corte el necesario para dejar fuera a los opositores que excedían del número de plazas convocadas y no de establecer una nota que supusiera el reconocimiento de la aptitud, tal como se exigía en las bases de la convocatoria. En otro caso el establecimiento de una exigencia de puntuación distinta a los aspirantes femeninos frente a los masculinos sería claramente discriminatorio y contrario a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución .

En consecuencia existe un incumplimiento por parte del Tribunal calificador de las bases de la convocatoria, que exigían calificar el tercer ejercicio con la nota de apto o no apto y posteriormente elaborar conforme a las bases, la nota final de la oposición, donde el ejercicio primero sería decisivo, como antes hemos señalado. La estimación del presente recurso en el fondo, hace innecesario pronunciarse sobre los motivos de casación basados en lo dispuesto en el artículo 88.1. letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que la retroacción de actuaciones al momento en que según los actores se produjo la irregularidad procesal, a tenor de lo dispuesto en el suplico del recurso de casación sólo se postula con carácter subsidiario.

Como petición principal los recurrentes solicitan que se anulen los actos recurridos, reconociendo el derecho de los recurrentes a ser declarados aptos en el tercer ejercicio de la oposición, y ha de estimarse parcialmente el presente recurso, pues el principio de conservación de los actos administrativos, hace que deba salvarse aquella parte del mismo que sea conforme con el ordenamiento jurídico, por lo que no tendría ningún sentido anular ahora la oposición, con la incidencia negativa en quienes de buena fe participaron en la misma y la superaron. Pero al mismo tiempo ha de restablecerse el derecho de los recurrentes, a los que no puede perjudicar el resultado del tercer ejercicio, dirigido, no a determinar la aptitud, que por otra parte habría que presumir, pues a alguno se la reconoce el propio Presidente del Tribunal y otros habían superado la prueba de aptitud en otras convocatorias, sino como ya se ha dicho a eliminar entre los aptos, a aquellos que hubieran sacado menor puntuación en el test de aptitud, y por ello ha de reconocerse a los recurrentes el derecho a ser declarados aptos, y de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda, el derecho a ser incluidos en la relación definitiva de aprobados en la oposición, si de conformidad con la calificación obtenida en el primer ejercicio y las bases de la convocatoria les correspondiera, con los efectos económicos y administrativos correspondientes. Todo ello, sin imposición de las costas de este proceso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .