STS 585/2002, 14 de Junio de 2002

Con fecha 21 de enero de 1994 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil VINILIKA S.L. contra la entidad Seguros Plus Ultra S.A. solicitando se dictara sentencia por la que: "1ª.- Se declare nula, y sin efecto alguno, la rescisión o no renovación de la póliza nº 60.053.907, realizada unilateralmente por Plus Ultra S.A., por no existir razones legales ni contractuales para ello.

2. - Se declare NULO por LESIVIDAD, el apartado 3º del artículo 6º de las Condiciones Especiales de la Póliza, en cuanto al particular referente a la limitación temporal: "En caso de que el Asegurador ejercite el derecho de rescisión del contrato, la garantía seguirá en vigor, respecto a los fallos sobrevenidos y declarados dentro de los dos años siguientes a la fecha en que tome efecto la rescisión, percibiendo el Asegurador la prima correspondiente durante dichos dos años, en los que no habrá nueva incorporación de productos a la póliza"; y en su defecto y en todo caso, se declare nulo y se deje sin efecto alguno, el expresado apartado, en cuanto que como cláusula limitativa de los derechos del asegurado, incumple los requisitos legales establecidos en el artículo 3º de la Ley de Contrato de Seguro.

3. - A) .- Se declare NULO por LESIVIDAD, el inciso 1º de la Condición Especial 7ª de la Póliza, en cuanto se refiere a la limitación cuantitativa a 50 millones por siniestro, y en su defecto, se deje sin efecto alguno dicho inciso, declarando su nulidad, por no cumplir los requisitos legales establecidos en el artículo 3º de la Ley de Contrato de Seguro, como cláusula limitativa, que es, de los derechos del asegurado.

   B).- Se declare NULO POR LESIVIDAD, el inciso 2º de la Condición Especial 7ª, en lo referente a la limitación de 100 millones por año; y en su caso se declare nulo y sin efecto alguno el mismo, por incumplir, como cláusula limitativa de los derechos del asegurado, que es, los requisitos legales fijados en el artículo 3º de la Ley 50/80, sobre Contrato de Seguro.

   C).- Se declare NO AJUSTADA A DERECHO, la interpretación que hace Plus Ultra S.A., de la Condición Especial 7ª de la Póliza, en cuanto al alcance del concepto de siniestro, por cuanto la situación de cada riesgo ha de ir referida SEPARADAMENTE A CADA UNA DE LAS INSTALACIONES, declarando como sí ajustada a Derecho, la siguiente interpretación: "hay tantos siniestros posibles, como instalaciones realizadas"..

   D).- Que se condene a Plus Ultra S.A. a estar y pasar, acatándolas las anteriores declaraciones.

4. - Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a Plus Ultra S.A., a atender en su importe económico los siniestros ya producidos, y los que en el futuro se produzcan, con independencia de su número y cuantía económica, por cada uno de ellos, durante la vigencia de la póliza.

5. - Como efecto de la anterior declaración, se condene a Plus Ultra S.A., a abonar a mi representada las siguientes cantidades, correspondientes a estos siniestros:

   a).- Siniestro de "EL VERDUGAL", el importe de la deuda líquida, deducida la franquicia, que asciende a DOCE MILLONES NOVECIENTAS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESETAS, (12.974.149 pesetas), más el 20% del interés moratorio del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde el día 21 de Febrero de 1993, hasta su definitivo y completo pago.

   b).- Siniestro del "EMBALSE DE SAN ANTONIO", la cuantía de la deuda líquida, deducida ya la franquicia, asciende a SEIS MILLONES SETECIENTAS VEINTISEIS MIL NOVECIENTAS CUARENTA Y SEIS PESETAS , (6.926.946 pesetas), más el interés del 20% establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde el día 16 de Julio de 1993, hasta su completo y definitivo pago.

   Las anteriores cantidades devengarán el interés legal más dos puntos que fija el artículo 921 de la Ley Procesal Civil, a partir de la fecha en que se dicte Sentencia.

6. - Se condene al pago de los gastos y costas del procedimiento a la parte demandada".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria, dando lugar a los autos nº 45/94 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la aseguradora demandada, la compañía mercantil TRAGSA, EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A., compareció ante el mismo Juzgado solicitando la acumulación a dicho juicio de los autos nº 91/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la misma ciudad, incoados en virtud de demanda de dicha entidad contra la misma compañía de seguros.

Una nueva acumulación, la de los autos nº 120/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria, fue solicitado por VINILIKA S.L., que había presentado otra demanda contra la compañía Plus Ultra turnada a dicho Juzgado.

Acordadas las dos acumulaciones interesadas por Auto de 2 de marzo de 1994, los mencionados procedimientos se unieron al tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5.

En la demanda acumulada, interpuesta el 1 de febrero de 1994, por TRAGSA, EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. contra Plus Ultra S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., se solicitaba una sentencia por la que: "1º.- Se declare la nulidad de las limitaciones cuantitativas de cobertura contenidas en la 7ª de las estipulaciones especiales de la póliza de seguro de responsabilidad civil contractual emitida por PLUS ULTRA, S.A. con el núm. 60.053.907 y de la que es tomadora desde 21-02-91 la entidad VINILIKA, S.L.

2. - Se declare que el concepto de siniestro amparado por la referida póliza corresponde individualizadamente a los productos impermeabilizantes utilizados en cada una de las Balsas o Depósitos reguladores de agua y otras posibles edificaciones, habiendo tantos siniestros como Balsas y Edificaciones resulten afectados por el deterioro de los productos instalados en ellos, por fallos incluídos en la correspondiente garantía decenal otorgada desde la fecha de su instalación.

3. - Se declare la falta de validez de la rescisión unilateral de la póliza en cuestión, adoptada por PLUS ULTRA, S.A. en 18- 02-93, con efecto anterior a 01-01-93.

4. - Se declare la nulidad parcial del apartado tercero de la estipulación especial 6.1 de la póliza y se declare, en consecuencia, que, en el supuesto de no renovación o de válida rescisión de la póliza de seguro por cualquiera de las partes contratantes, cesará automáticamente la cobertura del seguro para aquellos productos que sean instalados en fecha posterior a su efecto, pero que se mantendrá en su plenitud la garantía decenal otorgada a todos y cada uno de los productos instalados con anterioridad, a contar desde su respectiva fecha de instalación, sin perjuicio de las liquidaciones de prima que procedan por parte de la entidad tomadora de la póliza, de acuerdo con las propias previsiones de la misma.

5. - Se condene a la demandada PLUS ULTRA, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y se la condene a liquidar el siniestro de la Balsa de Buen Paso (sita en Icod de los Vinos, Tenerife), con abono de las cantidades que comprendan los gastos de desmontaje de los productos impermeabilizantes fallidos, los gastos necesarios para su retirada, destrucción o eliminación, el coste de reposición a nuevo de los productos fallidos por otros de similares características incluídos en la relación de productos asegurados y los gastos imputables a la instalación de los nuevos productos, con inclusión, en su caso, de los necesarios para el acondicionamiento de la superficie sobre la que hayan de colocarse, con aplicación de la franquicia del 10%; y cuyas cantidades se determinarán en ejecución de sentencia, con el incremento del 20 por ciento anual a contar desde el día 16 de junio de 1993"

A su vez, en la segunda demanda, interpuesta el 11 de febrero de 1994, por VINILIKA S.L. contra la misma demandada se interesaba una sentencia por la que: "1º.- Se declare nula por lesividad y sin efecto alguno por no ser ajustada a Derecho, la comunicación de Seguros Plus Ultra S.A., de fecha 28 de Enero de 1994, por la que rehusa las consecuencias económicas de cualquier siniestro, y el texto del artículo 6.1 y apartado 2º del mismo, de las Condiciones Especiales de la póliza nº 60.053.907, por no existir razones legales ni contractuales para ello.

2. - Como consecuencia de la declaración anterior, se la condene a atender las consecuencias económicas de los siniestros que dentro del plazo de vigencia de la póliza, para mi representada desde el mes de Febrero de 1991, se produzcan con el periodo de diez años, como consecuencia de la garantía decenal pactada, asumiendo el coste de reposición de los productos que ya han fallado, con deducción de la franquicia, así como los siniestros que en el futuro tengan lugar, con independencia de su número y cuantía económica, tanto en las instalaciones realizadas, como en las que en años sucesivos se vayan realizando.

3. - Se condene a Seguros Plus Ultra S.A. al pago de las costas y gastos del procedimiento."

La compañía PLUS ULTRA, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contestó a la primera demanda de VINILIKA S.L. proponiendo las excepciones de inadecuación del procedimiento, por considerar adecuado el juicio de mayor cuantía, litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandadas las coaseguradoras, y oponiéndose en el fondo para, en cualquier caso, pedir la desestimación de aquélla con imposición de costas a la demandante. Además, formuló reconvención interesando se dictara una sentencia por la que "se declare la nulidad de la Póliza concertada en su día entre Plus Ultra y antecesores de VINILIKA, S.L., y esta Sociedad, y en su virtud:

1. Que no procede el amparo de ningún siniestro, anterior a la concertación de la Póliza, ni ocurrido con posterioridad.

2. Que procede el reintegro por parte de VINILIKA, S.L. a Plus Ultra de las cantidades percibidas en concepto de siniestros, e indemnización de daños y perjuicios, cuyo importe se determinará en periodo probatorio o en ejecución de sentencia. De dichos importes se deducirían en su caso, las primas satisfechas por VINILIKA, S.L., si a ello hubiere lugar.

3. Que VINILIKA, S.L. debe satisfacer las costas procesales".

La actora-reconvenida VINILIKA S.L. contestó a dicha reconvención interesando su desestimación con imposición de costas a la demandada-reconviniente.

En cuanto a la demanda interpuesta por TRAGSA, la demandada PLUS ULTRA contestó a la misma proponiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de acción y oponiéndose en el fondo para, en cualquier caso, interesar una sentencia totalmente desestimatoria de dicha demanda con imposición de costas a la demandante.

Por lo que se refiere a la segunda demanda interpuesta por VINILIKA S.L., la demandada PLUS ULTRA, tras remitirse en general a su escrito de contestación a la primera demanda, propuso las mismas excepciones de inadecuación del procedimiento y falta de litisconsorcio pasivo necesario, solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora, e igualmente formuló reconvención remitiéndose también a la anteriormente formulada y reproduciendo sus mismos pedimentos.

Renunciada la excepción de inadecuación del procedimiento por la demandada en el acto de la comparecencia, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Iltmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado nº 5 dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 1996 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que, desestimado íntegramente las demandas interpuestas por la procuradora Sra. Mendoza, en nombre y representación de la mercantil Vinilika, S.L., y la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Carranceja, en nombre y representación de la entidad TRAGSA, Empresa de Transformación Agraria, S.A., debo absolver y absuelvo a Plus Ultra, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros de los pedimentos deducidos contra ella.

Estimo parcialmente las demandas reconvencionales interpuestas por el procurador Sr. Usatorre, en nombre y representación de Plus Ultra, Cía. Anónima de Seguros y Reaseguros, y en consecuencia, declaro nulo el contrato de seguro, póliza nº 60.053.907, suscrito el 29 de junio de 1988 entre la demandada reconviniente y Unión de Explosivos Río Tinto, S.A.; declaro nulas las relaciones contractuales por razón de este contrato habidas entre la demandada reconviniente y Vinilika, S.L., y anteriores tomadores. No procede el amparo y cobertura por la aseguradora de ningún siniestro anterior o posterior a la concertación de la póliza. Vinilika, S.L. deberá reintegrar a la Cía. Plus Ultra las cantidades percibidas en concepto de siniestros, y la aseguradora reintegrará a Vinilika, S.L. las cantidades percibidas en concepto de primas.

No se hace expresa condena en las costas del proceso".

Interpuestos por VINILIKA S.L. y TRAGSA contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 232/96 de la Audiencia Provincial de Alava, y adherida a la impugnación la demandada-reconviniente, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 1996 desestimando tanto los recursos como la adhesión a la impugnación y confirmando la sentencia apelada, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Anunciado recurso de casación por VINILIKA S.L. contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en tres motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881: el primero por infracción del art. 259 LSA en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la concurrencia de litisconsorcio pasivo examinable de oficio; el segundo por infracción del art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro y el tercero por infracción del art. 4 de la misma Ley.

Personada la demandada-reconviniente PLUS ULTRA como recurrida por medio del Procurador D. Antonio del Castillo-Olivares Cebrián, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 5 de diciembre de 1997, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación, solicitando se desestimaran todos los motivos del recurso y se confirmara la sentencia impugnada, con imposición de costas a la recurrente.

Por Providencia de 12 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 30 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El presente recurso de casación trae causa de un procedimiento en el que se acumularon tres procesos: el promovido por la sociedad limitada hoy recurrente contra su aseguradora para que se declarase nula y sin efecto alguno la rescisión unilateral de la póliza por la compañía demandada, la nulidad por lesividad de determinados apartados e incisos de la misma póliza y el desajuste de la interpretación dada por la demandada a la condición especial sobre el concepto de siniestro, así como para que se condenase a esta última a atender el importe económico de los siniestros ya producidos y los que en el futuro se produjeran con independencia de su número y cuantía económica y, en consecuencia, al pago de dos indemnizaciones que arrojaban un total de 19.901.095 ptas.; el promovido por una empresa de transformación agraria, constituida en sociedad anónima, contra la misma aseguradora pidiendo la nulidad de las limitaciones cuantitativas de la cobertura contenidas en la referida póliza, la declaración de que había tantos siniestros como balsas y edificaciones afectadas por los productos defectuosos, la declaración de falta de validez de la rescisión unilateral de la póliza por la demandada, la declaración de nulidad de un determinado apartado de la póliza y, finalmente, la condena de la demandada a liquidar un siniestro que afectaba a esta otra demandante; y, por último, el posteriormente promovido por la primera demandante contra idéntica demandada interesando la nulidad por lesividad de una comunicación por la que la demandada rehusaba cualquier siniestro y la condena de ésta a atender las consecuencias económicas de los siniestros que se produjeran.

La compañía de seguros demandada, además de proponer determinadas excepciones y oponerse en el fondo a las tres demandas, formuló reconvención para que se declarase la nulidad de la póliza y, en consecuencia, que no procedía el amparo de ningún siniestro anterior a la contratación del seguro ni ocurrido con posterioridad, debiendo reintegrar la tomadora del seguro, es decir la primera demandante, las cantidades percibidas en concepto de siniestros previa deducción de las primas satisfechas.

Las sentencias de ambas instancias fueron totalmente coincidentes en desestimar las tres demandas acumuladas y estimar en cambio la reconvención, de suerte que declararon tanto la nulidad del contrato de seguro y de las relaciones por razón de dicho contrato entre aseguradora y reconvenida, o anteriores tomadores, como que no procedía el amparo y cobertura por aquélla de ningún siniestro anterior o posterior a la póliza.

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación únicamente la reconvenida, promotora de las demandas acumuladas primera y tercera, mediante tres motivos que plantean la apreciabilidad de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario (motivo primero) y la improcedencia de declarar la nulidad de la póliza (motivos segundo y tercero).

Antes de entrar en el examen de dichos motivos conviene precisar tanto los hechos que la sentencia impugnada declara probados como los fundamentos jurídicos de su fallo.

En esencia son hechos probados los siguientes, a tenor de la propia sentencia impugnada y su remisión a la de primera instancia:

1. El contrato de seguro litigioso, documentado en póliza de 29 de junio de 1988, garantizaba el coste de reposición de los productos fabricados por la demandante-reconvenida, fundamentalmente plásticos para la impermeabilización de embalses y edificaciones.

2. La inicial tomadora del seguro fue Unión de Explosivos Río Tinto S.A. (ERT), la cual se fusionó en 1989 con la Sociedad Anónima Cros dando lugar a ERCROS S.A., segunda tomadora del seguro. A finales de 1990 ERCROS S.A. acordó "filializar sus negocios" y, en consecuencia, el sector de plásticos se constituyó en sociedad limitada con la denominación VINILIKA S.L. (la demandante-reconvenida), participada por ERCROS S.A. mediante 172.499 participaciones de un total de 177.550.

3. Pese a haber obtenido marcas de homologación de calidad, lo cierto es que los materiales impermeabilizantes producidos por las sucesivas tomadoras del seguro habían comenzado a dar problemas al menos desde 1986. Así, la compañía distribuidora de ERT S.A. había comunicado a ésta, ya en febrero de 1988, que dos tipos de productos presentaban problemas de endurecimiento, encogimiento y fragilidad, facilitando una lista de hasta once embalses que habían tenido que ser reparados durante 1986 y 1987 y de otros cuatro pendientes de reparación. A estas comunicaciones respondió ERT S.A., en marzo de 1988, que a consecuencia de las mismas, recibidas fundamentalmente en el último trimestre de 1987, se habían establecido normas más estrictas de actuación.

4. Tras concertarse el seguro en junio de 1988 las reclamaciones por fallos de los materiales no dejaron de producirse, hasta el punto de que ERT S.A. acordó con su compañía distribuidora hacer un seguimiento continuado de las instalaciones ya ejecutadas, acuerdo renovado luego con VINILIKA S.L. (actora-reconvenida) y dentro de cuyo marco se calculó en 114.300.000 ptas. el coste de las reparaciones a efectuar durante los diez años de garantía.

5. En cumplimiento de dicho acuerdo el técnico de la actora-reconvenida decidió la ejecución de más de sesenta reparaciones en otras tantas balsas durante los años 1991 y 1992, haciéndose cargo de las mismas junto con su compañía distribuidora.

6. Generalmente las reclamaciones por fallos del material instalado no se comunicaban a la aseguradora, reservándose el contrato de seguro para reparaciones de mayor envergadura hasta que a finales de 1992 la actora-reconvenida dio por concluido el referido acuerdo con su distribuidora y trasladó la responsabilidad a la cobertura del seguro.

7. Entre los meses de diciembre de 1992 y agosto de 1993 la distribuidora tuvo que hacer ciento treinta y ocho reparaciones a otros tantos clientes sobre material fabricado por la actora-reconvenida.

8. Los fallos del material empleado en la instalación de balsas eran generalizados y se traducían básicamente en un envejecimiento prematuro y acelerado que le hacía perder sus propiedades "después de un tiempo de uso que oscila entre seis meses y cuatro años".

9. El producto fabricado y comercializado por la actora-reconvenida y sus antecesoras era defectuoso desde un principio, ya en el propio proceso de fabricación, hasta el punto de que se vieron obligadas a modificar sus fórmulas de impermeabilización en abril de 1989 y enero de 1992.

10. Tanto la actora-reconvenida como sus antecesoras conocían el defecto generalizado de sus productos, por la multitud de reclamaciones recibidas y mediante análisis de sus propios laboratorios, desde antes de suscribir la póliza de seguro, de modo que "ERT sabía antes de la conclusión del contrato que sus productos iban a dejar de cumplir la función para la cual estaban fabricados".

En cuanto a la fundamentación jurídica esencial de la sentencia impugnada, el rechazo de la falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta a la reconvención se justifica por lo tardío de su articulación por la actora-reconvenida, la sucesión universal de ésta en todos los derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas en virtud del art. 233 LSA, la expresa atribución de las deudas a VINILIKA S.L. en la escisión que dió lugar a su constitución y, en fin, la solidaridad establecida por el art. 259 LSA. Y por lo que se refiere al fondo del asunto, limitado a la nulidad de la póliza puesto que de ser apreciada dicha nulidad era obligado desestimar las tres demandas acumuladas, la sentencia impugnada comparte la calificación del contrato por el juez como seguro de responsabilidad civil, en cuanto la aseguradora "se obligó, dentro de los límites materiales del contrato, a cubrir el riesgo derivado del nacimiento a cargo de la asegurada de la obligación de indemnizar a un tercero los daños causados por el hecho previsto en el contrato y de cuyas consecuencias sea civilmente responsable la asegurada conforme a derecho", consistiendo tal hecho o evento en el fallo del producto durante un periodo de diez años, coincidente con el de garantía ofrecido a los clientes; considera que la falta de cuestionario invocada por la actora-reconvenida al amparo del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro quedaba superada por la esencialidad del defecto generalizado del producto en cuanto afectaba a la propia existencia del contrato, "pues constando... que realmente no existía el riesgo o que en el momento del contrato había ocurrido el siniestro, cual es el caso de autos, la ausencia de ese elemento esencial es causa suficiente para estimar que el contrato es nulo, no sólo en base a la normativa general de los contratos (art. 1262 del Código Civil), sino específicamente del art. 4 LCS"; añade que no se daba el requisito de la incertidumbre como primer elemento definitorio del riesgo, ni objetivamente, dado el fallo generalizado del producto desde el mismo proceso de fabricación, ni subjetivamente, dado el conocimiento inicial que de ese fallo tenía la tomadora y su prolongada ocultación a la aseguradora; razona que la nulidad establecida por el art. 4 LCS y su relación con el art. 10 de la misma Ley y la falta de cuestionario habían de examinarse "desde la perspectiva de la óptima fe (urberrimae fidei contractus) que preside no solo el desenvolvimiento o desarrollo del contrato sino también la fundamental fase precontractual", entendiendo que la existencia del riesgo supera la mera circunstancialidad contractual, por afectar a su esencia, y que el citado art. 10 "supone la previa existencia del riesgo"; añade que la masiva ocultación de siniestros en los primeros tiempos de vigencia de la póliza entrañaba un incumplimiento por la asegurada de deberes impuestos por los arts. 16 y 11 LCS y, en fin, culmina los razonamientos al respecto recordando que conforme al art. 12 LCS la cobertura cesaba al concurrir mala fe de la asegurada, deducible de la ocultación de siniestros y "el pleno conocimiento de que el producto fracasaba pese a cumplir formalmente las normas de calidad.".

El primer motivo del recurso, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, se funda en interpretación errónea del art. 259 LSA en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario porque, según la recurrente, la sentencia impugnada habría incurrido en un manifiesto error interpretativo del citado art. 259 al confundir las figuras de sociedad beneficiaria y sociedad escindida, atribuyendo esta condición a la propia recurrente y no, como resulta evidente, a ERCROS S.A. De aquí, siempre según la recurrente, que no quepa pregonar vínculo alguno de solidaridad, impuesto por aquel precepto sólo entre las diversas sociedades beneficiarias, nunca con referencia a la escindida, y que deban ser llamados a juicio todos los vinculados al contrato de seguro litigioso como tomadores sucesivos, pues nadie puede ser condenado sin ser oído y ERCROS S.A. pervive "puesto que sigue cotizando en Bolsa".

Realmente el motivo así planteado carece de verdadero fundamento, porque el único punto de partida de todo su desarrollo argumental se reduce a un corto pasaje de la parte final del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada en que, efectivamente, parece referirse a la entidad hoy recurrente como si ésta hubiera sido la escindida y no una de las beneficiarias de la escisión, mero lapsus cálami absolutamente intranscendente porque ni altera el principio de la responsabilidad solidaria que dicho precepto establece, ni desvirtúa que la primera obligada al cumplimiento de las obligaciones expresamente asumidas en virtud de la escisión era precisamente la sociedad beneficiaria, es decir la propia recurrente, ni, desde luego, afecta en nada al resto de los sólidos y muy claros fundamentos de la desestimación del presunto litisconsorcio por la sentencia recurrida, cuales son las "concretas declaraciones contenidas en la escritura de constitución", la sucesión universal establecida por el art. 233 LSA y la atribución de las deudas acordada en este caso concreto, fundamentos que el motivo prefiere eludir.

Si a lo antedicho se une que en ningún caso ERCROS S.A. ha sido condenada por la sentencia recurrida, careciendo así de base alguna la última alegación del desarrollo argumental del motivo; que no se alcanza a comprender cómo después de la escisión, con traspaso en bloque del sector de plásticos a la hoy recurrente, podría afectar la sentencia impugnada a la sociedad escindida; y, sobre todo, que es contrario a los actos propios y al principio de la buena fe demandar a la aseguradora, presentándose como única legitimada activamente por la doble condición de tomadora del seguro y asegurada para pedir tanto la nulidad y rescisión de determinados apartados o incisos de la póliza como la condena de la demandada al pago de indemnizaciones fundadas en el seguro, para luego, una vez formulada reconvención por la aseguradora para que se declarase la nulidad del mismo contrato de seguro, oponer la falta de litisconsorcio pasivo necesario aduciendo entonces que sería preciso traer a juicio a las tomadoras anteriores del seguro, la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse.

Los motivos segundo y tercero del recurso, formulados también al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y respectivamente fundados en infracción de los artículos 10 y 4 de la Ley de Contrato de Seguro, pueden examinarse conjuntamente porque ambos vienen a plantear una misma cuestión: la improcedencia de aplicar el citado artículo 4 en el caso examinado a la vista de que la aseguradora no le presentó a la tomadora del seguro cuestionario alguno que le permitiera declarar las circunstancias influyentes en la valoración del riesgo, omisión del cuestionario que habría exonerado al tomador de declarar sobre tales circunstancias dada la esencialidad del cuestionario como deber precontractual que la ley impone a las aseguradoras. En definitiva, según la recurrente, "no cabe amparar en el art. 4 la ocultación del riesgo, tras omitirse el cuestionario en tres ocasiones (primitivo contrato con ERT S.A. y sucesivas sustituciones por ERCORS S.A. y la hoy recurrente) y cuando precisamente para la actualización de primas, año a año se hacía una relación de instalaciones realizadas en la anualidad anterior, y en función de la antigüedad de las ya existentes, se fijaba un índice corrector de la prima a satisfacer, que siempre era superior a la anualidad anterior".

Tampoco estos dos motivos del recurso pueden ser estimados. Ya de por sí es bien significativo que a lo largo de su desarrollo argumental se silencien prácticamente por completo los hechos que sustentan la aplicación del artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro por el tribunal de segunda instancia. En el planteamiento de la recurrente, pues, la omisión del cuestionario por la compañía de seguros acarrearía indefectiblemente para ésta la consecuencia de tener que atender la indemnizaciones derivadas de cualesquiera siniestros ocurridos antes de la conclusión del contrato y conocidos ya por la tomadora del seguro.

Semejante planteamiento no puede ser compartido en absoluto porque, ya de entrada, pugna con principios básicos del contrato de seguro, especialmente el de la buena fe, y con la aleatoriedad como elemento esencial del mismo contrato, de suerte que bastaría con remitirse a la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia impugnada, modélica en verdad, para justificar la desestimación de los dos motivos aquí examinados, pues el tribunal de apelación en modo alguno desconoce la importancia de la innovación introducida por el art. 10 LCS en el régimen jurídico del contrato de seguro respecto de la declaración del riesgo, configurada anteriormente en el art. 381 C.Com. como una obligación del tomador. Muy al contrario, reconoce explícitamente dicha innovación como reveladora de una "más trascendente iniciativa de la propia aseguradora para descubrir las circunstancias que ha de valorar para la conformación del contrato", algo por demás unánimemente admitido por la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala al definir lo que dicho precepto impone al tomador, básicamente, como un "deber de respuesta".

No obstante, para agotar la respuesta judicial a la pretensiones de la recurrente, aún se puede añadir que, pacífica ya en casación la calificación del contrato como seguro de responsabilidad civil y no de daños, en el caso examinado aparecen superados los clásicos problemas que en tal clase de seguros plantea la delimitación temporal del riesgo, ya que, según los hechos probados, antes de la conclusión del contrato no sólo existía el fallo generalizado del producto sino que incluso se habían recibido reclamaciones de los clientes finales y había tenido que procederse a la reparación de balsas. Resulta, por tanto, que el riesgo no aparecía ya como posibilidad de un evento con consecuencias económicas perjudiciales para la aseguradora o que fuera a crearle una necesidad económica, sino como certeza de ese mismo evento deliberadamente ocultada a la aseguradora; y que el siniestro, en cuanto realización del evento asegurado, evidentemente ya había ocurrido, máxime si se atiende a la relevancia que en el seguro de responsabilidad civil asigna el art. 73 LCS al hecho originario de la obligación, permitiendo así una identificación de hecho con siniestro que también ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 20-3-91 y 10-3-93). Quiere todo ello decir, por tanto, que el hecho no era ni futuro ni, para la tomadora del seguro, incierto, sino, muy al contrario, pasado, porque el fallo o defecto afectaba al propio proceso de producción, y además absolutamente cierto, porque a las reclamaciones ya recibidas y a las reparaciones ya efectuadas antes de la conclusión del contrato se unía un pronóstico totalmente seguro de futuras y numerosas reclamaciones y reparaciones fundadas en ese mismo hecho anterior a la conclusión del contrato, es decir el fallo o defecto generalizado del producto.

Lo razonado hasta ahora no implica que necesariamente sea nulo sin más todo seguro similar al aquí examinado cuando el fallo de fabricación del producto sea anterior a la conclusión del contrato, pues la ignorancia de ese fallo por ambas partes podría dejar subsistente la nota de la aleatoriedad, sino que, como bien razona la sentencia impugnada, en caso de ocultación de ese fallo y de las reclamaciones y reparaciones subsiguientes desaparecen inevitablemente la incertidumbre y aleatoriedad para una de las partes contratantes y, en consecuencia, el deber del asegurador de someter el cuestionario al tomador pierde relevancia en comparación con el principio de buena fe que informa el contrato de seguro, principio que, en lo que aquí interesa, se manifiesta en los arts. 11 y 12 LCS, pues no cabe desconocer que, en el caso examinado, después de celebrarse el contrato la tomadora del seguro siguió ocultando a la aseguradora un alto porcentaje de reclamaciones, e impidió así que ésta valorase la agravación del riesgo y actuara en consecuencia. A este respecto son bien ilustrativas las sentencias de esta Sala de 22-2-01 (recurso nº 219/96) y 9-7-94 (recurso 2554/91): la primera, negando legitimación a quien había concertado el seguro a través de un testaferro para ocultar un anterior siniestro, y dando en tal caso prevalencia al art. 7.1 CC precisamente sobre el art. 10 LCS; y la segunda, rechazando la cobertura de los daños en una cosecha anteriores a la concertación de la póliza porque el art. 10 LCS no podía favorecer al asegurado "dadas las peculiaridades del contrato de seguro, que exige al máximo la concurrencia de la buena fe".

En suma, erigir en esta caso la falta de cuestionario en causa de exoneración de la recurrente, pese a haber ocultado ésta a la aseguradora el fallo generalizado del producto y las reclamaciones y reparaciones tanto anteriores como posteriores a la conclusión del contrato, conduciría al absurdo de imaginar cuestionarios previos a un seguro de incendio que preguntan si el asegurado ya se había muerto, previos a un seguro de incendio que preguntaran si éste se había producido ya o, en fin, previos a un seguro de responsabilidad civil similar al litigioso que preguntaran si los productos fabricados eran defectuosos y por esa razón se estaban recibiendo numerosas reclamaciones y teniendo que efectuar las consiguientes reparaciones. Y es que, como también muy atinadamente razona la sentencia recurrida, el cuestionario del art. 10 LCS se refiere a la valoración del riesgo y no a la propia existencia o inexistencia de éste ni al siniestro ya acaecido; a lo que cabe añadir que una cosa es asegurar la responsabilidad civil y otra muy distinta desplazar conscientemente sobre el asegurador, a voluntad del tomador, una parte del coste cierto de obligaciones ya nacidas antes de celebrar el contrato.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo, con imposición a la recurrente de las costas y de la pérdida del depósito conforme dispone el art. 1715.3 LEC de 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español