STS, 20 de Marzo de 2007

Ponente:MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Número de Recurso:5522/2005
Fecha de Resolución:20 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

SEGURIDAD SOCIAL. PENSIÓN DE VIUDEDAD. La doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación. Se estima la demanda en primera instancia. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. JUAN IGNACIO DEL VALLE DE JOZ actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en recurso de suplicación núm. 1479/2005, formulado contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Bilbao, en autos núm. 176/2004 seguidos a instancia de D. Bernardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIÓN PENSIÓN DE VIUDEDAD.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 26 de julio de 2004 el Juzgado de lo Social núm. Seis de Bilbao dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor D. Bernardo con D.N.I. NUM000, con fecha 13 de junio de 1997 contrajo matrimonio con Dª Begoña y por sentencia de 13 de noviembre de 2000 se acordó la separación matrimonial. 2º ) El demandante presentó solicitud de prestaciones de viudedad antes de transcurridos tres meses del fallecimiento de su esposa. El INSS dictó una primera resolución administrativa de fecha 25 de Noviembre de 2003 por la que le denegó las prestaciones de viudedad en base al art. 25 de la Orden de 13 de Febrero de 1967, por no reunir el requisito de dependencia económica del causante durante los dos años anteriores al fallecimiento. Contra la resolución anterior se presentó reclamación previa con fecha 19 de Diciembre de 2003, en la que denunciaba aplicación indebida de dicha norma, dado que la misma no es de aplicación a las prestaciones de viudedad, sino a las en favor de familiares. Continuaba alegando que reunía todos los requisitos establecidos en el art. 174 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por encontrarse la finada en situación asimilada al alta en el momento de su fallecimiento, reunir período de carencia y no ser exigible la dependencia económica del viudo. El INSS notificó al actor con fecha 29 de Diciembre de 2003 una nueva resolución de 16 de Diciembre de 2003 en la que le denegaba las prestaciones de viudedad con fecha 20 de Noviembre de 2003 "por no encontrarse el causante, a la fecha del fallecimiento, en alta o situación asimilada al alta y no haber cubierto el período mínimo de cotización de quince años, de acuerdo con el art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social ." Contra la resolución anterior presentó nueva reclamación previa con fecha 30 de Diciembre de 2003 en la que alegaba que la causante se encontraba en situación asimilada al alta por encontrarse en paro involuntario e inscrita como demandante de empleo, contando los 500 días de cotización dentro de los cinco últimos años. Con fecha 22 de Enero de 2004 le fue notificada la resolución del INSS de fecha 12 de Enero de 2004, desestimatoria de la reclamación previa. 3º) Los períodos de cotización y de inscripción de la causante como demandante de empleo son los siguientes: Períodos cotizados: Los períodos anteriores a 6 de junio de 1989 son irrelevantes, aunque justifica 561 días cotizados entre el 6 de junio de 1983 y el 22 de noviembre de 1985.

EMPRESA PERÍODO DÍAS G&M TEC. PUBLICIDAD,S.A. 06-06-1989 A 05-06-1992 1096

DESEMPLEO 06-06-1992 A 05-04-1993 304

DESEMPLEO 06-04-1993 A 05-06-199361

BILZA, S.A. 08-06-1993 A 04-08-1993 58

DIFUSORA INTERNACIONAL 05-10-1993 A 08-10-1993 4

EDICIONES RUEDA (TIEMPO

PARCIAL) 11-09-2000 A 20-09-2000 6

GARMILLA GARCÍA,

PRESENTACIÓN (E.HOGAR) 12-03-2002 A 02-08-2002 144

Períodos en los que la causante figuró inscrita como demandante de empleo:

- 06-08-2002 hasta su fallecimiento

- 27-11-2000 a 29-05-2002

- 08-10-1993 a 27-09-2000

- 28-05-1985 a 07-10-1993

El 2 de agosto de 2002 causó bajo no voluntaria en la empresa Presentación Garmilla García en la que prestó servicios como empleada de hogar con contrato de interinidad sustituyendo a la empleada titular, Dª Elsa, D.N.I. nº NUM001, afiliada nº NUM002, que disfrutaba del período de suspensión de contrato por maternidad y vacaciones anuales. 4º) Como período cotizado para el cálculo de la base reguladora el comprendido entre agosto 1991 y julio 1993. Estas cotizaciones corresponden con las de su estancia en G&M TEC. PUBLICIDAD, S.A,. (Julio de 1991 a 05-06-1992) en el desempleo total (de 05-06-92 a agosto de 1993) y BILZA, S.A. (junio y julio de 1993). Las bases de cotización de los 24 meses consecutivos elegidos asciende a 13.660,36 euros, que dividida por 28 da un resultado de 487,87 euros, s.e.u.o. La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 487,87 euros mensuales."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Se estima la demanda de D. Bernardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando el derecho del actor al percibo de una pensión de viudedad por importe del 54% del 48% de la base reguladora de 487,87 euros mensuales, con efectos del día 2 de noviembre de 2003, incrementada la pensión inicial con las actualizaciones correspondientes desde agosto de 1993."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Letrado Dª INÉS M. GAÑÁN GOIRIGOLZARRI actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao, de 26 de julio de 2004, dictada en sus autos num. 176/04, seguidos a instancias de D. Bernardo, frente al hoy recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de viudedad, confirmándola en todos sus extremos, salvo en el particular referido al porcentaje aplicable por convivencia, que fijamos en el 24,27%, en lugar del 54% reconocido en dicha resolución."

TERCERO

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. JUAN IGNACIO DEL VALLE DE JOZ actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 3 de enero de 2006, en el que se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 7-1º del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio, en relación con el artículo 9 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 sobre aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social y con el artículo 49-1º-3 del Decreto 3198/1966 de 23 de diciembre y con el artículo 174.1º de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio . Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 6 de febrero de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Rec. núm. 35/2003 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de junio de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada en forma pasa todo lo actuado al Ministerio Fiscal para que emita informe en el plazo de diez días.

QUINTO

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de marzo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El beneficiario solicitó pensión de viudedad que en principio le fue denegada por falta de requisitos constitutivos de la prestación. Reclamada jurisdiccionalmente, la sentencia de instancia declaró el derecho a la pensión por importe del 54% del 48% de una base reguladora de 487,87 euros mensuales con efectos del 2 de noviembre de 2003 incrementada con las actualizaciones correspondientes desde agosto de 2003. Para dicho reconocimiento se tuvo en cuenta como periodo cotizado el comprendido entre agosto de 1991 y julio de 1993 y dado que la trabajadora había fallecido el 1 de noviembre de 2003, se acudió a la teoría del paréntesis tanto para obtener la carencia mínima necesaria como para el cálculo de la base reguladora.

No obstante, solicitada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la revisión de los hechos declarados probados la Sala de suplicación accede a incluir el resultado de las operaciones necesarias para determinar la hipotética base reguladora que correspondería calculándola según las bases de cotización del periodo comprendido entre el 3 de agosto de 2000 y 2 de agosto de 2002.

Recurrió el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en suplicación disconforme con el reconocimiento de la prestación y la sentencia recurrida, en lo que concierne a la obtención de la base reguladora, confirmó el pronunciamiento de instancia, afirmando que en los casos en los que se ha aplicado la teoría del paréntesis para estimar cumplido el requisito de cotización mínima, el periodo de referencia para elegir los veinticuatro meses consecutivos cuyas cotizaciones determinan la base reguladora de la pensión de viudedad queda delimitado por el que ha servido para comprobar si se cumplía el período carencial y dos años más.

Recurre el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de constraste la dictada el 6 de febrero de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura .

En la sentencia de comparación se resuelve acerca de una pretensión de incremento de la base reguladora de viudedad y de orfandad. En la sentencia referencial se tuvo en cuenta el periodo de veinticuatro mensualidades correspondiente al iniciado el día 29 de diciembre de 2000, en contraposición al que seleccionó el beneficiario comprendido entre el 18 de enero de 1990 y el 31 de octubre de 1999.

En el segundo de sus Fundamentos de Derecho, la sentencia, después de rechazar la pretensión de integrar con bases mínimas los períodos en los que no hubo obligación de cotizar, señala que el recurrente "elabora un curioso cálculo de la base reguladora de las prestaciones solicitadas, consistente (folio 93) en escoger desde la fecha que dejó de cotizar los períodos cotizados y por las cuantías que estima oportunas, que ni siquiera coinciden con lo realmente cotizado". Añade más adelante que la doctrina del paréntesis se ha aplicado para situaciones en las que se debate la situación de asimilada al alta del causante de la pensión y con motivo de la exigencia legal de que determinadas cotizaciones computadas para integrar el período mínimo de cotización estén comprendidas dentro de un límite temporal próximo al hecho causante de la prestación de que se trate; esta carencia cualificada se exige para tener acceso a distintas prestaciones. Pero no se aplica para el cálculo de la base reguladora en las pensiones de muerte y supervivencia y menos como pretende el recurrente. Por último la sentencia refiere que en el caso cuestionado, lo que la recurrente pretende es que se vayan dando "saltos" desde el 18 de enero de 1990 hasta el 31 de octubre de 1999, y se escojan los periodos cotizados hasta completar los veinticuatro meses, lo cual como hemos visto no tiene sustento legal."

Concurre entre ambas sentencias la necesaria igualdad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones pues si bien en la sentencia de contraste se trata, además, otro problema cual es el de la intermitencia de los periodos a los que se pretende acoger en el paréntesis, es también esta última cuestión la que de manera básica se plantea.

SEGUNDO

La entidad gestora alega la infracción por inaplicación del artículo 7-1º del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio, en relación con el artículo 9 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 sobre aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social y con el artículo 49-1º-3 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre y con el artículo 174.1º de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio .

Se combate así lo resuelto en cuanto al cálculo de la base reguladora que la sentencia recurrida justifica argumentando que en aquellos casos en los que se ha aplicado la teoría del paréntesis para estimar cumplido el requisito de cotización mínima, el período de referencia para elegir los veinticuatro meses consecutivos cuyas cotizaciones determina la base reguladora de la pensión de viudedad queda delimitado por el que ha servido para comprobar si se cumplía el período carencial y dos años más. De este modo confirma la tesis sostenida por la sentencia de instancia que acogió como período a tener en cuenta el comprendido entre agosto de 1991 y julio de 1993. Producido el fallecimiento el 1 de noviembre de 2003 según la sentencia de suplicación en sus razonamientos (el primero) ya que el relato histórico omite tan relevante extremo, es evidente que el período seleccionado no se encuentra entre los siete años anteriores al hecho causante.

La aplicación de la doctrina del paréntesis en cuanto a la obtención del período de carencia goza de una arraigada trayectoria respecto de cualquier prestación. No así en orden al cálculo de la base reguladora, recibiendo excepcional aplicación en las prestaciones de incapacidad permanente y en relación a trabajadores que se habían encontrado en situación de invalidez provisional.

Es de reproducir cuanto se razona en la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2004, R. C.U.D. núm. 2465/2003 : "Las razones en que se basó la tan citada sentencia de 7 de febrero del 2000, muy difícilmente permitían aplicar la doctrina del paréntesis cuando el trabajador se hubiese encontrado en la situación de desempleo involuntario. A pesar de ello, y sin duda por la fuerza de la inercia de tal doctrina, muchas sentencias de la Sala sí aplicaron la misma en relación a trabajadores que habían estado en paro involuntario (sentencias de la Sala Cuarta de 4 de octubre del 2000, 1 de octubre del 2001 y 12 de noviembre del 2001, entre otras). Sin embargo esta extensión desmedida de la doctrina del paréntesis ha sido ha sido corregida y rectificada por la sentencia de 1 de octubre del 2002, dictada en Sala General . Esta sentencia precisa que, conforme a los criterios de la sentencia de 7 de febrero del 2000, "el paréntesis en cuanto eliminación de un período de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del art. 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social, en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco -el de hecho causante-, que ha tenido también que ser precisado a otros efectos"; pero "esta doctrina no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario; incidencias que están dentro de la regla general del art. 140-4 de la Ley General de la Seguridad Social "; de todo lo cual se deduce que "si en estas incidencias -como la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente la aparición de una situación de paro involuntario- se aplica el criterio del 'paréntesis', la regla del art. 140-4 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 162-1.2, en relación con la pensión de jubilación) quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora". Por todo ello, esta sentencia de Sala General desestima la pretensión del beneficiario de que se aplicase el referido paréntesis al cálculo de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente total, en razón al tiempo en que había estado en situación de incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) sin obligación de cotizar por estar ya extinguido el contrato de trabajo.

Queda claro, por consiguiente, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de la Sala, (sentencia del Pleno de la misma de 1 de octubre del 2001 ), que la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación."

Como quiera que en el caso anterior no es la naturaleza de la prestación la que excluye la aplicación del paréntesis al cálculo de la base reguladora sino la ausencia de las especiales circunstancias, en concreto la situación de Invalidez Provisional, que determinaron su extensión, las mismas razones deberán servir para resolver la controversia cuando ésta tiene por objeto una prestación de viudedad.

TERCERO

En consecuencia, procede la estimación del recurso y resolver el debate de suplicación estimando también, en parte, el recurso de esa naturaleza, y con revocación de la sentencia del Juzgado de lo Social, establecer la base reguladora de la prestación de viudedad en 95,69 euros, correspondientes a las bases de cotización del periodo comprendido entre el 3 de agosto de 2000 y 2 de agosto de 2002, según la modificación practicada admitida por la sentencia que se recurre. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. JUAN IGNACIO DEL VALLE DE JOZ actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos en cuanto al extremo combatido la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y resolvemos el debate de suplicación con parcial estimación del recurso de igual naturaleza, revocamos en parte la sentencia de fecha 26 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Bilbao, en autos núm. 176/2004 seguidos a instancia de D. Bernardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIÓN PENSIÓN DE VIUDEDAD y establecemos el importe de la base reguladora de la pensión de viudedad en 95,69 euros, correspondiente al periodo comprendido entre el 3 de agosto de 2000 y 2 de agosto de 2002, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL del resto de la cuantía no reconocida, dejando subsistente el restante contenido del pronunciamiento no combatido en el presente recurso. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.