STS, 14 de Enero de 2003
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2003:56 |
| Número de Recurso | 8786/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Carlos Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales Don Federico Pinilla Peco contra la Sentencia dictada con fecha 9 de julio de 1.998 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, en el recurso nº 140/95, sobre denegación de autorización para apertura de oficina de farmacia en Herencia (Ciudad Real); siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Ramiro Reynolds Martínez.
Por escrito de 10 de febrero de 1.995, Don Carlos Daniel , interpuso recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 15 de noviembre de 1.994 confirmatorio del adoptado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real de 22 de junio de 1.994, denegatorio de la autorización para la apertura de una Oficina de Farmacia en la ciudad de Herencia (Ciudad Real), y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 9 de julio de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Don Carlos Daniel , contra las resoluciones que obran en encabezamiento, por ser conformes a derecho y ello sin hacer expresa condena en costas".
Don Carlos Daniel por escrito de 30 de julio de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 14 de septiembre de 1.998, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 15 de octubre de 1.998 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia en su momento por la que se case y anule la sentencia recurrida por el motivo articulado en el presente recurso, dictando en su lugar otro ajustado a derecho en los términos solicitados por esta representación al formular e interponer la correspondiente demanda contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 23 de junio de 1.999 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Pinilla Peco y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presento con fecha 8 de noviembre de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se confirme la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 8 de enero de 2.003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La alegación de infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 y de su Jurisprudencia interpretativa, que fundamenta el único motivo de casación invocado por el demandante y recurrente, se basa en la interpretación errónea de dicho precepto que se atribuye al Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. A juicio del impugnante la resolución de éste se basa exclusivamente en que no se hubiese señalado por el peticionario el lugar de ubicación de la farmacia cuya autorización se solicita, cuando lo cierto es que del artículo 5º de la OM de 21 de noviembre de 1.979 (precepto, por cierto, no mencionado en el escrito de interposición) se desprende con toda claridad que la fijación del lugar de establecimiento puede efectuarse en un segundo y posterior momento, ya concedida la autorización de apertura. En apoyo de esta tesis se citan las Sentencias de 13 de noviembre de 1.990 y 22 de noviembre de 1.991.
No es cierto, sin embargo, que la única razón de la denegación haya sido esa falta de ubicación, tanto en el curso del expediente administrativo como del procedimiento judicial, ni tampoco que la doctrina jurisprudencial apoye indiscriminadamente que esa ubicación -al menos en términos de aproximación- pueda deferirse a un momento posterior al otorgamiento de la autorización pedida. Y precisamente en ese mismo sentido es acertada la postura del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en el escrito en que se sostiene la resolución recurrida.
La sentencia de Castilla-La Mancha de 9 de julio de 1.998 -si bien de manera harto concisa- alude al sentido de nuestra doctrina, favorable a la admisión de la existencia de núcleos farmacéuticos independientes dentro de un mismo casco urbano, siempre que la distancia que medie entre el punto de situación de aquella cuya instalación se pretende y la más próxima oficina suponga una incomodidad o dificultad para el usuario que justifique la existencia de dicho núcleo independiente, concluyendo que la falta de designación del punto en que se pretende situar el nuevo establecimiento impide, en este caso, poder apreciar que concurra esa circunstancia y también la consiguiente mejora en el servicio de suministro de medicamentos para los residentes en la zona acotada como núcleo, si hemos de tener en consideración el corto trayecto que media entre las tres oficinas ya existentes (una de ellas a no más de 72 ó 73 metros) y el borde de dicha zona.
La doctrina que ha venido sentando esta Sala en torno al tema no ofrece dudas al respecto: si bien, en tesis general, no existe obligación de efectuar una concreta designación del local, o lugar concreto, en que se propone el solicitante establecer su farmacia en la primera fase del expediente de apertura, siempre que por las condiciones físicas del núcleo designado se haga imprescindible conocer esa ubicación para poder apreciar su sustantividad con respecto al resto de la zona circundante, la falta de designación del lugar - siquiera en términos aproximados- en que se situaría el establecimiento es causa justificada de denegación de la petición. Y, precisamente, esa especial circunstancia concurre en todos aquellos supuestos en que la distancia haya de ser el elemento decisivo para poder apreciar la homogeneidad o sustantividad que ha de constituir la característica diferencial del núcleo, así como el único medio de apreciar si la totalidad de los en él residentes van a verse beneficiados, de una manera efectiva, por la existencia de la nueva oficina, o si, por el contrario, una parte notable de los mismos seguirán encontrándose más próximos a alguna de las farmacias ya existentes, haciendo decaer así la razón de apertura de la nueva oficina.
Así nos hemos pronunciado de modo reiterado, distinguiendo entre la falta de obligación de designar, desde un primer momento, el local concreto que ha de ocupar la farmacia y la indudable necesidad de fijar un espacio territorial aproximado de futura ubicación de la misma, cuando la razón que pueda justificar su apertura así lo imponga. Y así se han pronunciado las mismas Sentencias de 13 de noviembre de 1.990 y 22 de noviembre de 1.991 que invoca el recurrente, sin perjuicio de que se venga manteniendo ese mismo criterio a lo largo de estos últimos años (Sentencias de 22 de abril de 1.992, 8 de febrero, 10 de mayo y 26 de noviembre de 1.993, 2 de julio de 1.994, 16 de junio de 1.996 y 14 de marzo de 2.001, entre otras), en las cuales se considera de todo punto correcta la exigencia de justificar la mejora efectiva en las condiciones de asistencia a los residentes del nuevo núcleo, en todos aquellos casos en los que la proximidad de otras farmacias del mismo distrito municipal pueda poner en tela de juicio la efectividad de esa mejora.
La Sala de instancia ha declarado expresamente que no concurren las circunstancias que permiten apreciar la existencia de un núcleo dentro del casco urbano de Herencia, y aunque sus consideraciones pequen de excesiva brevedad será necesario dilucidar si han quedado desvirtuadas por las demás razones -igualmente sucintas- que se consignan en el único motivo del recurso, siquiera éste primordialmente encaminado a combatir la sentencia por entender que ha exigido indebidamente la designación del lugar de situación de la nueva farmacia en el curso de procedimiento.
La realidad es que, aparte la circunstancia ya desechada, en el escrito de interposición únicamente se hace una ligera referencia a "la existencia de un obstáculo natural o artificial que hiciese penoso y peligroso el tránsito de las personas hacia el servicio farmacéutico establecido", aludiendo con ello a la carretera N- NUM000 que atraviesa el pueblo de Herencia, y que había de constituir uno de los límites del núcleo propuesto. Sin embargo la existencia de ese obstáculo, y prescindiendo de cuanto se haya podido alegar en el curso de la instancia, únicamente parece efectuarse en este trámite para subrayar que constituye un extremo irrelevante para la moderna Jurisprudencia, a la cual se atribuye un concepto de núcleo independiente basado exclusivamente en la distancia que habrá de recorrerse para llegar hasta la farmacia más próxima. Esa distancia la cifra el recurrente en un kilómetro entre ida y vuelta; es decir: en los 500 metros que constituyen la mínima distancia a observar entre la nueva farmacia de núcleo y cualquier otra oficina de la misma naturaleza, mencionando en apoyo de esa postura las Sentencias de esta Sala de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1.996.
Pues bien: ninguna de tales conclusiones es cierta. La excesiva distancia hasta la más próxima farmacia puede llegar a justificar por sí sola, ciertamente, la apertura de un establecimiento de esta índole por el turno extraordinario del artículo 3.1.b), siempre que concurran el resto de los requisitos exigidos; pero no constituye la única razón que permita apreciar la existencia de un núcleo farmacéutico independiente, posiblemente ocasionado por la existencia de otros obstáculos, peligros o incomodidades. Y, por otra parte, esta Sala ha venido reiterando, una y otra vez, lo erróneo de la interpretación que pretende hacerse del sentido de las resoluciones últimamente citadas, al convertir el requisito de la mínima distancia exigible entre la nueva farmacia de núcleo y las ya establecidas (500 metros) en piedra de toque que permita autorizar la apertura de la misma por esa sola razón, prescindiendo de la necesidad de justificar cualquier otra circunstancia coadyuvante que implique una especial incomodidad o riesgo en cubrir la distancia aludida (Sentencias de 13 de noviembre y 24 de octubre de 2.002, por referirnos a algunas de las últimamente dictadas en ese sentido).
Ninguna otra alegación específica se efectúa en el escrito de interposición para impugnar la sentencia del Tribunal Superior, bastando por lo tanto con lo ya razonado para desestimar el recurso de casación. Cabe añadir, no obstante, que si hubiésemos de referirnos a la posible existencia del obstáculo entre el núcleo propuesto y el resto de la población de Herencia (la carretera N- NUM000 , travesía urbana en aquel lugar), que se alegó como motivo de un notorio riesgo que su cruce supone para los residentes al lado opuesto de aquel en que se encuentran las tres farmacias del lugar, y que se ven obligados a franquearla para utilizar el servicio correspondiente, llegaremos igualmente a la conclusión de que no hay razón que permita suponer ese riesgo o peligro, cuya existencia sería en verdad suficiente para determinar la existencia del núcleo que se solicita siempre que concurriesen el resto de los requisitos que impone el artículo 3º del R.D. de 1.978.
Efectivamente: si hubiésemos de referirnos a las condiciones de la vía sucesivamente denominada Carrasco Alcalde, Avenida de la Constitución y Avenida del Alcázar, integrando así la resultancia fáctica con lo que se alegó y probó en el curso de la primera instancia aunque nada se mencione en trámite de casación, necesariamente llegaríamos a la conclusión de que constituye una calle más del pueblo, de anchura similar al resto de las vías urbanas del mismo, con una intensidad media de tráfico que no puede considerarse elevada (3.450 vehículos por día), de un solo sentido de circulación en la mayor parte de su trazado y dotada de tres pasos cebra. Sin que por otra parte se haya intentado siquiera acreditar la existencia de accidentes de tráfico, o alcance de peatones en la misma, que pueda poner de manifiesto el peligro que su cruce haya de suponer. Consecuentemente habríamos de desechar igualmente la justificación que se pretendió alegar como razón determinante del núcleo ante el Tribunal de instancia, siquiera parezca haberse abandonado en trámite de casación.
Las costas han de imponerse al recurrente (articulo 102.3).
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con fecha 9 de julio de 1.998, imponiendo al recurrente las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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