STS, 22 de Febrero de 2007

Don Adolfo presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia el 1 de septiembre de 2003, siendo ésta repartida al nº 7 de los mismos, en base a los siguientes hechos: El actor a lo largo de su vida laboral trabajó en España y Francia y cotizó como trabajador por cuenta ajena al sistema de la Seguridad Social de los dos países. Al cumplir los 65 años solicitó pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española que le fue concedida por resolución del INSS de 14 de enero de 1995; habiendo solicitado revisión de la cuantía de la pensión de jubilación, el INSS por resolución de 3 de abril de 2003 le estableció una nueva prorrata del 31,36% con efectos del 1 de febrero de 2003, contra esta resolución interpuso reclamación previa pretendiendo la revisión de la base reguladora y que los efectos de la revisión se fijaran en la fecha de efectos inicial de la pensión. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare el derecho del demandante a que su pensión de jubilación se le abone sobre la base reguladora calculada conforme a los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o de ser más favorable la que le corresponde por aplicación del convenio bilateral con Francia, y que se le abone los atrasos devengados de la fecha de efectos de la pensión de jubilación, por las diferencias dimanantes de la prorrata estimada mediante resolución del INSS de 3 de abril de 2003.

El día 18 de enero de 2005 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

El Juzgado de lo Social nº 7 de Valencia dictó sentencia el 8 de febrero de 2005 en la que estimando la demanda declaró el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación sobre una ase reguladora de 766,16 euros y la prorrata aplicada del 31,36% y efectos desde el 27 de marzo de 1995. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- D. Adolfo, nacido el día 26.3.30, solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14.11.95, en aplicación de la normativa establecida en los Reglamentos Comunitarios, en cuantía mensual de 4939 pts, con efectos iniciales de 27.3.95, cuyo cálculo se efectuó de la siguiente forma: Base reguladora 2.233; Porcentaje cotización 100%; Pensión teórica 40177; Periodos de cotización España 1.233, Francia 12.512, Total 13.745; Porcentaje a cargo de España 9,65%; Pensión básica española 215 pts; Actualización 3.662; Mínimo aplicable 1.062; Total pensión mensual 4.939. 2º).- Disconforme con la cuantía reconocida, en fecha

20.2.02 el actor formuló solicitud de revisión de la pensión, por estimar que en el calculo de la prorrata para la determinación del porcentaje correspondiente a España debía tomarse en consideración la bonificación de años y días por edad en 1.167 de la Orden de 18.1.67 alegando que la prorrata debía pasar del 9,65 al 41,01 solicitando, asimismo, que se calculase la base reguladora computando las bases medias vigentes en España durante el correspondiente número de años inmediatamente anteriores al hecho causante para un trabajador de su categoría. Esta solicitud le fue desestimada por resolución del INSS de 7.3.02, por haber interpuesto la reclamación previa fuera del plazo de los 30 días siguientes a la notificación de la resolución de 14.11.95. 3º).- El demandante solicitó en fecha 18.12.02 que se le reconociere el periodo de servicio militar a los efectos de la jubilación (6 meses y 28 días) y presentó nuevamente, en fecha 27.1.03, la misma solicitud de revisión de la pensión por aplicación de la bonificación por edad cumplida en 1.1.67 en fecha 27.1.03 con fecha de efectos de la fecha inicial de efectos de la pensión, invocando la doctrina de la STJCE de 3.10.02 (Asunto Barreira). Por resolución del INSS de fecha 8.5.03, en atención a la doctrina fijada en la sentencia invocada, se procedió a modificar la pensión que venía percibiendo el actor, con efectos de 1.2.03, fijando el porcentaje a cargo de España en 31,36% sobre la base reguladora de 13,42 #, resultando el porcentaje de computar

4.006 días cotizados en España, quedando la pensión mensual fijada en 125,61 #. (revalorizaciones 106,51 # y complemento a mínimos 14,89 #). Frente a esta resolución interpuso el actor reclamación previa, solicitando que se rectificase la fecha de efectos, que debía ser la de efecto inicial de la prestación (27.3.95) y que la base reguladora se calculase sobre las bases medias vigentes en España durante el correspondiente número de años inmediatamente anteriores al hecho causante de la prestación para un trabajador de su categoría. 4º).-El demandante acredita en España 1233 días cotizados como consecuencia de actividad agraria por cuenta ajena eventual entre el 1.4.52 y el 31.12.58 y clases pasivas (servicio militar) 105 días entre 4.1.53 a 31.7.53. 5º).- Las bases de cotización tomadas en consideración por el INSS para el cálculo de la pensión de jubilación (periodo de enero de 1951 a diciembre de 1958) ya constan en los folios 73 a 76 del expediente administrativo, siendo la base mensual de 1500 pts en los años 1951, 1952 y 1953, de 2500 pts en los años 1954,1955, y 1956 y de 3.333 pts en los años 1957 y 1958. 6º).- El INSS aplicó las revalorizaciones que constan en el folio 24 del expediente administrativo. 7º).- La base reguladora de la pensión de jubilación, de tomar en consideración las bases de cotización de marzo de 1987 a febrero de 1995, actualizadas hasta febrero de 1993 inclusive que constan en el folio 5 de los autos, ascenderá a 711,05 #. 8º).- La pensión de jubilación, revalorizada a la fecha de efectos de la pensión reconocida, aplicando el incremento experimentado por el salario mínimo interprofesional entre el vigente en el año 1.961 (0,22 #/día, 36 pts) y el vigente en el año 1.995 (12,56 #, 2090 pts) sería de 766,16 #, siendo de 240,27 # con cargo a España por aplicación de la prorrata de 31,36 %".

Contra la anterior sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su sentencia de 31 de mayo de 2005, estimó el recurso y revocó la sentencia recurrida.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Valencia, el actor interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida y la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 8 de marzo de 2005 (recurso de suplicación 426/05). 2.- Violación del art. 120,3 de la Constitución Española en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 8 de febrero de 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El actor nació el 26 de marzo de 1930. El actor durante su vida laboral trabajó en España y en Francia.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dictó Resolución de fecha 14 de noviembre de 1995, por la que reconoció al demandante el derecho a percibir pensión de jubilación, en cuantía de 4.939 pesetas por mes, con efectos iniciales del 27 de marzo de ese mismo año. Esta pensión se concedió conforme a las normas del Derecho Comunitario (fundamentalmente del Reglamento 1408/71 de la CEE ) y en base a los siguientes datos: Total de cotizaciones 13.745, de las que 1.233 se efectuaron en España y 12.512 en Francia; se aplicó un porcentaje del 100 por 100 de la base reguladora, con lo que resultó una pensión teórica por importe de 40.177 pesetas; y se estimó que la Seguridad Social española tenía que asumir el pago del 9'65 por 100 de esa pensión teórica. El 20 de febrero del 2002 el demandante presentó ante el INSS solicitud de revisión del importe de su pensión de jubilación que tenía que asumir la Seguridad Social española, solicitud basada en dos razones diferentes: a).- que la base reguladora de tal pensión se calculase "computando las bases medias vigentes en España durante el correspondiente número de años inmediatamente anteriores al hecho causante"; b).-que para la determinación del porcentaje aplicable a la pensión teórica, se compute la bonificación de años por edad establecida por la Disposición Transitoria 2ª de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967 . Esta solicitud fue desestimada por el INSS, mediante Resolución de 7 de marzo del 2002, por haberse formulado la misma "fuera del plazo de los 30 días siguientes a la notificación de la resolución de esta Dirección Provincial exigidos por el art. 71" de la LPL .

El 18 de diciembre del 2002 el demandante presentó ante el INSS otra solicitud, instando que se le computase el tiempo del Servicio Militar a efectos de la pensión de jubilación. Y el 27 de enero del 2003 presentó nuevo escrito en el que se manifiesta: "reitero la revisión de mi pensión de jubilación sobre: 1.- el cálculo correcto de la prorrata que me corresponde sobre la base reguladora; 2.- con efectos económicos a partir de la fecha inicial de efectos de mi pensión", de conformidad con lo decidido por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre del 2002 (asunto Barreira). Según el hecho probado tercero de autos, la petición del apartado 1 de este escrito no era otra cosa que "la misma solicitud de revisión de la pensión por aplicación de la bonificación por edad cumplida en 1.1.67", que había formulado unos meses antes.

El INSS dictó resolución de fecha 8 de mayo del 2003, por la que aumentó al 31'36 por 100 el porcentaje de la pensión teórica asumido por la Seguridad Social española, y por ello fijó en 125'61 euros el importe mensual de la pensión que tiene que abonar dicha entidad gestora, todo ello con efectos iniciales de 1 de febrero del 2003.

El actor no se conformó con esta decisión y presentó ante los Juzgados de lo Social de Valencia el 1 de septiembre del 2003 la demanda origen de las presentes actuaciones, en cuyo suplico se solicita que se "dicte sentencia por la que se condene a los demandados a":

"1).- Reconocer al demandante el derecho a que la pensión de jubilación que le corresponde se abone sobre la base reguladora calculada conforme a los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación del Reglamento o de ser más favorable la que le corresponda por aplicación del convenio bilateral con Francia".

"2).- Revocar en la forma expuesta la Resolución del INSS impugnada, debiéndose abonar al actor los atrasos devengados desde la fecha de efectos de la pensión de jubilación de 27 de marzo de 1995, incluídas las diferencias dimanantes de la prorrata del 19'10 % ahora estimada".

El actor presentó ante el Juzgado el 10 de enero del 2005 escrito subsanando la inconcreción del suplico de la demanda, en relación con "los cálculos referidos a la pretensión subsidiaria de la demanda, referida a la actualización de la base reguladora resuelta por el INSS", de modo que en este escrito de subsanación se pidió que tal actualización o revalorización se llevase a cabo "en base a las diferencias del Salario Mínimo Interprofesional", es decir "según el incremento del SMI".

El Juzgado de lo Social nº 7 de Valencia dictó sentencia de fecha 8 de febrero del 2005, la cual estimó parcialmente dicha demanda y declaró "el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación sobre una base reguladora actualizada de 766'16 #, siendo de 240'27 # con cargo a España por aplicación de la prorrata de 31'36% y que los efectos de la revisión de la pensión de jubilación acordada por resolución de dicho Instituto de 8.5.03 han de ser de fecha 27.3.95, debiendo la Entidad Gestora abonar al actor los atrasos correspondientes".

Contra esta sentencia el INSS interpuso recurso de suplicación fundado en los siguientes motivos:

a).- Un primer motivo en que se pide la revisión de los hechos probados; b).- El segundo motivo, formulado al amparo de la letra a) del art. 191 de la LPL, denuncia la violación del art. 72-1 de esta LPL, con base en que en el escrito de subsanación de la demanda "el actor introduce una petición subsidiaria nueva" al instar "la actualización de la base reguladora aplicando a las últimas cotizaciones computables ... los incrementos experimentados por el Salario Mínimo Interprofesional", resultando que "esta petición no consta en la vía administrativa previa"; c).- En el motivo tercero se alega la vulneración del Anexo IV, letra D), nº 4 del Reglamento 1408/71 y del art. 48 de la LGSS, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias de 12 de marzo y 3 de junio del 2003, impugnando la forma de aplicar el incremento del salario mínimo interprofesional para el cálculo de la base reguladora de autos, que efectuó la sentencia recurrida;

d).- En el motivo cuarto se pretende una nueva reforma de los hechos probados de la sentencia; e).- Y en el quinto y último motivo se aduce la violación del art. 43-1 de la LGSS, pues el INSS considera que la fecha de efectos de la actualización o revisión de la pensión de jubilación, tiene que ser fijada el 27-10-2002, es decir, tres meses antes de la solicitud que el actor formuló a tal respecto.

La Sala de lo Social del TSJ de Valencia dictó sentencia el 31 de mayo del 2005, en la que estimó el segundo motivo del recurso de suplicación del INSS, pues estimó que no se había formulado reclamación previa con respecto a la "petición subsidiaria formulada en la subsanación de la demanda y estimada en la sentencia" (petición relativa al incremento de la base reguladora de la pensión en base a los aumentos porcentuales del S.M.I., como ya se dijo). Considera esta sentencia, por tanto, que se han incumplido los arts. 71 y 72-1 de la LPL . Por ello acogió favorablemente el referido recurso interpuesto por el INSS, estimó la excepción de falta de reclamación previa y absolvió en la instancia a esta entidad gestora.

Contra esta sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Valencia, el actor entabló el recurso de casación para la unificación de doctrina, que ahora se analiza. Este recurso se estructura sobre tres alegaciones o motivos distintos.

El primer tema de contradicción se refiere a la apreciación por la sentencia recurrida de la excepción de falta de reclamación previa, con alegación de la infracción de los arts. 71, 72-1 y 142-2 de la LPL . Estima el actor recurrente que la reclamación previa está correctamente agotada y que por tanto el pronunciamiento de la sentencia recurrida, al apreciar la excepción de falta de agotamiento de dicha reclamación previa, vulneró los preceptos que se acaban de mencionar, y que por ello debe ser casada y anulada.

Pero este primer motivo o tema de contradicción no puede ser acogido favorablemente pues carece de contenido casacional, como ponen de manifiesto las consideraciones siguientes:

a).- La sentencia de esta Sala 15 de junio de 1999 (rec. nº 3246/98 ) declaró: "Que no toda disposición procesal es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones procesales susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral (Sentencias de 17 de octubre y 16 de noviembre de 1992 y 9 de febrero de 1993 ). La infracción denunciada, que no puede ampararse en el apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral por no referirse a norma sustantiva aplicable para resolver la cuestión de fondo objeto de debate, no tiene encaje en los apartados a) y b) del mismo artículo, ya que no afecta a la jurisdicción, a la incompetencia o a la inadecuación del procedimiento. Tampoco está comprendida en el apartado c), al no tratarse de la denuncia de la infracción de norma reguladora de la sentencia, ni de los actos y garantías procesales esenciales, pues la reclamación previa no es forma esencial del juicio, sino procedimiento administrativo anterior a éste, y su omisión o cumplimiento defectuoso no ha podido ser determinante de una indefensión que ni se alega en este recurso ni se alegó en suplicación por la parte actora ahora recurrida".

b).- La sentencia de este Tribunal de 20 de enero del 2004 (rec. nº 2344/2002 ) ha precisado: "esta Sala ha señalado, con mucha reiteración, que la falta de agotamiento de la vía previa a la interposición de la demanda no tiene hoy día acceso al recurso de casación, por ser éste un recurso extraordinario que únicamente puede entablarse con base en motivos legalmente tasados, y no encajar aquella presunta infracción en ninguno de los motivos recogidos en el art. 205 de la LPL ".

c).- Por su parte la sentencia de 17 de febrero del 2003 (rec. nº 83/2002 ), resolviendo un caso similar al de autos, manifestó: "la carencia de contenido casacional de estos recursos se debe a que no pueden ampararse en el citado art. 205 porque el `supuesto fondo# no tiene encaje ni en los apartados a) y b) de dicho artículo, pues no afecta a la jurisdicción, a la competencia o a la inadecuación de procedimiento, ni tampoco está comprendida en el apartado c), al no tratarse de normas reguladoras de la sentencia, ni del quebrantamiento de forma esencial del juicio, pues dicho trámite previo ante la Comisión no es forma esencial del juicio".

d).- Esta doctrina ha sido reiterada en numerosas sentencias de esta Sala, pudiendo ser citadas a este respecto las de 31 de marzo del 2006 (rec. n1 4178/2003), 5 de mayo del 2004 (rec. nº 2126/2003), 3 de marzo de 1999 (rec. nº 1130/98), 2 de junio de 1994 (rec. nº 3541/93) y 4 de febrero de 1994, entre otras.

Por consiguiente, necesariamente, ha de decaer este primer motivo o tema de contradicción.

El segundo motivo o tema de contradicción del recurso versa sobre la siguiente cuestión.

El INSS, en la resolución de 8 de mayo del 2003, que reconoció al actor el derecho a revisar el importe de la base reguladora de su pensión de jubilación, fijó como fecha inicial de efectos de tal revisión el 1 de febrero del 2003. El demandante, no conforme ni con el aumento de la revisión fijada por el INSS, ni con esta fecha inicial de efectos, presentó la demanda origen de este litigio, en la que, con respecto a esta última cuestión, pidió que tal fecha de efectos quedase establecida en el 27 de marzo de 1995. La sentencia de instancia acogió en parte el aumento de la base reguladora pedido por el actor y además estimó la pretensión del actor relativa a la fecha inicial de efectos, que fijó el citado 27 de marzo de 1995, tal como se pedía en el suplico de la demanda. Como se ha indicado anteriormente la sentencia ahora recurrida, dictada por el TSJ de Valencia el 31 de mayo del 2005, estimó la falta de reclamación previa y absolvió en la instancia a la entidad gestora.

A la vista de todo ésto, el actor en el segundo tema de contradicción de su recurso de casación para la unificación de doctrina, alega que dicha sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva, por no resolver el problema de la fijación de la fecha inicial de efectos.

A este respecto alega, como sentencia de contraste la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de julio del 2003 . Pero esta sentencia no puede ser calificada de contrapuesta a aquélla, toda vez que aunque la misma aprecia la existencia de incongruencia omisiva, no existe igualdad sustancial de ningún tipo, entre uno y otro supuesto. De lo que se trató en esa sentencia referencial fue de la calificación del grado de invalidez permanente del trabajador allí demandante, el cual en su demanda había instado como petición principal que se le reconociese afecto de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial. El Juzgado de lo Social acogió favorablemente la petición principal; pero el INSS interpuso recurso de suplicación, y el TSJ de Madrid lo estimó, revocó la resolución de instancia y desestimó íntegramente la demanda. Como se aprecia fácilmente, esta sentencia de suplicación no trató ni aludió en forma alguna a la pretensión subsidiaria de la demanda, de reconocer al actor aquejado de incapacidad permanente parcial; a pesar de lo cual desestimó totalmente la demanda. La incongruencia omisiva es totalmente clara y así lo proclamó esta sentencia de contraste dictada por el Tribunal Supremo el 18 de julio del 2003, por lo que estimó el recurso de casación unificadora formulado por aquel trabajador, y anuló la sentencia recurrida, a fin de que la Sala de lo Social del TSJ dictase una nueva sentencia en la que se resolviese dicha pretensión subsidiaria. Así pues, en esta sentencia referencial se trató de una pretensión principal y otra subsidiaria, y la sentencia de suplicación desestimó la primera y, a pesar de ello, no resolvió la segunda. En la presente litis no hay subsidiariedad entre las peticiones formuladas por el actor, lo que impide establecer equivalencias y similitudes entre estas dos sentencias.

En la sentencia de contraste la determinación de la existencia o no de la incongruencia se lleva a cabo comparando el fallo de la sentencia y el suplico de la demanda. No sucede lo mismo en el caso de autos, dado que la sentencia recurrida aprecia la falta de agotamiento de la vía previa, excepción ésta que, en principio, puede entenderse referida a todas las peticiones de la demanda; por tanto para dilucidar si esta sentencia recurrida incurrió o no en incongruencia, no basta con comparar el fallo de la misma y el "petitum" de la demanda, sino que además hay que examinar la reclamación previa efectuada. En cambio en esa sentencia referencial no se trata, para nada, del contenido y alcance de la reclamación previa. Son por tanto dos supuestos de incongruencia (en el caso de que fuese cierta la alegación del recurso, a que ahora nos estamos refiriendo) claramente diferenciados, diferencia que pone de manifiesto la falta de identidad de los dos supuestos comparados, y determina la inexistencia de contradicción entre estas dos sentencias.

Se recuerda, además, que, como ha proclamado esta Sala en numerosísimas sentencias, que por conocidas no es necesario citar, a los efectos de la contradicción que establece el artículo 217 referido, no puede ser tomada en consideración la mera contraposición abstracta de doctrina, al margen de la igualdad sustancial de las controversias concretas de las sentencias comparadas.

Es forzoso concluir que en el presente recurso tales sentencias no entran en contradicción. No se cumple el requisito de recurribilidad que impone dicho art. 217 y por ello se ha de desestimar también este segundo motivo o tema de contradicción.

En el apartado o epígrafe C del escrito de formalización del recurso de casación unificadora, se alega que la sentencia recurrida "es nula por ser contraria al art. 120.3 de la Constitución Española ", por no estar, en opinión del recurrente, debidamente motivada; alegándose además la violación del art. 218 de la LEC .

Pero esta alegación está construida sobre el más completo olvido de la naturaleza y esencia del recurso de casación para la unificación de doctrina, y con vulneración total del mandato del art. 217 de la LPL . El recurrente formula este motivo como si se tratara de una casación de corte clásico, sin citar ninguna sentencia que, en relación a este punto, sea contradictoria con la recurrida. Se viola así, flagrantemente el art. 217 de la LPL, y quiebra el núcleo básico de este excepcional recurso, que no es otro que la existencia de contradicción entre sentencias, con lo que es obligado concluir con el completo rechazo de este motivo.

Por todo lo expuesto, visto el dictamen del Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el actor contra la sentencia del TSJ de Valencia de 31 de mayo del 2005 .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.