STS 12/2006, 27 de Enero de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y dos de los de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, D. Magdalena, Dª Magdalena, Dª Paula, Dª Susana, Dª María Dolores, D. Benito y D. Cristobal, contra la entidad Ertoil, S.A. y también la entidad Ercros, S.A., en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que: Se DECLARE: 1. Que ERCROS, S.A. acordó proceder a la escisión del patrimonio empresarial afecto a la rama de actividad del petróleo y petroquímica, mediante la aportación y traspaso en bloque del patrimonio escindido a la sociedad que se constituyó a tal fin ERTOIL, S.A..- 2. Que ERTOIL, S.A. como sociedad beneficiaria del patrimonio escindido afecto a la rama del petróleo y petrolquímica, se le debían haber transmitido como sucesora universal del citado patrimonio todas las deudas afectas al mismo, entre ellas, la derivada de las letras de cambio que son objeto de reclamación judicial..-4. Que entre los créditos reconocidos en la suspensión de pagos de ERCROS, S.A. con ocasión del libramiento y aceptación de las letras de cambio se encuentran las que son objeto de reclamación judicial en esta demanda..- 5. Que la circunstancia de que las letras de cambio que son objeto de reclamación judicial en esta demanda se encuentren en el expediente de suspensión de pagos de ERCROS, S.A. no pueden impedir los pronunciamientos que se recogen en el Suplico de este escrito demanda.- Y en consecuencia SE CONDENE: A ERTOIL, S.A. a pagar a cada uno de mis representados el importe de cada una de sus letras de cambio con más los correspondientes intereses al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de vencimiento de la letra de cambio..- Con carácter subsidiario y para el supuesto de que se rechazara la anterior petición, se declare la responsabilidad solidario de ERTOIL, S.A. con ERCROS, S.A. en su calidad de sociedad beneficiaria del patrimonio del petróleo escindido de ERCROS, S.A. y en consecuencia se condene a ERTOIL, S.A. a pagar a mis representados el importe de las letras de cambio con más los correspondientes intereses al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de vencimiento de la letra de cambio.- A las compañías demandadas al pago de las costas de este juicio si su conducta procesal fuera distinta a la del simple allanamiento".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de la entidad ERTOIL, S.A. como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia en su día, por la que se desestimen totalmente los pedimentos de la demanda, en el sentido y con los efectos que la parte actora pretende, tomando en consideración a tal efecto la excepción alegada, así como los razonamientos de hecho y de derecho establecidos en este escrito de contestación, con expresa imposición de costas a la parte actora, en aplicación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por su evidente temeridad y mala fe".

La representación de la sociedad ERCROS, S.A., , planteó como cuestión previa, Excepción de falta de Litis Consorcio Pasivo Necesario, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se dicte en su día Sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas a la demandante".

Habiendose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 7 de noviembre de 1.996 y con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando parcialmente el suplico de la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO en nombre y representación de D. Juan Carlos, Dña. Magdalena, Dña. Paula, Dña. Susana, Dña. María Dolores, D. Benito y D. Cristobal contra ERTOIL S.A. representada por la Procuradora Dña. MARÍA TERESA DE LAS ALAS PUMARIÑO Y LARRAÑAGA y contra ERCROS S.A. representada por el Procurador D. EMILIO ALVAREZ ZANCADA, DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1- Que Ercros S.A. acordó proceder a la escisión del patrimonio empresarial afecto a la rama de actividad del petróleo y petroquímica mediante la aportación y traspaso en bloque del patrimonio escindido a la sociedad que se constituyó a tal fin Ertoil S.A..- 2.- Que Ercros S.A. se abstuvo de transmitir a Ertoil S.A. las obligaciones de pago derivadas de las letras de cambio objeto de reclamación en esta demanda..- 3- Que a Ertoil S.A. como sociedad beneficiaria del patrimonio escindido afecto a la rama del petróleo y petroquímica se le debían haber transmitido como sucesora universal del citado patrimonio todas las deudas afectas al mismo, entre ella la derivada de las letras de cambio que son objeto de reclamación el presente procedimiento..- Y debo condenar y condeno a Ertoil S.A. a pagar a D. Juan Carlos la suma de 16.000.000 pesetas, a Dña Magdalena, la de 8.000.000 pesetas, a Dña. Paula la de 8.000.000 pesetas, a Dña. Susana la de 8.000.000 pesetas, a Dña. María Dolores la de 8.000.000 pesetas, a D. Benito la de 8.000.000 pesetas y a D. Cristobal la de 8.000.000 pesetas así como a abonar a dichos actores los correspondientes intereses al tipo del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de vencimiento de las cambiales de que son tenedores..- Y debo desestimar y desestimo el resto de las pretensiones contenidas en la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la sociedad ERTOIL, S.A., sucedida por Compañía Española de Petróleos, S.A. y ERCROS, S.A. que se adhiere en los puntos relacionados en el escrito presentado el 19 de marzo de 1.997. Sustanciada la apelación, la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 10 de noviembre de 1.999 , con el siguiente fallo: " Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de ERTOIL, S.A., sucedida por COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. (CEPSA), al igual que la Adhesión formulada por la representación de ERCROS, S.A., en relación con la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, de fecha 7 de noviembre de 1996 , que se confirma. Todo ello con imposición a las entidades recurrentes de las costas causadas en la presente alzada".

La Compañía Española de Petróleos, S.A., representada por la Procurador de los Tribunales Dª María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por violación, no aplicación, de los artículos 6 y 11.4 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 , en relación al artículo 3.1 del Código Civil , así como la doctrina jurisprudencial que se menciona.

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por incorrecta aplicación analógica del art. 142 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 , en relación con el art. 4.1 del Código Civil . Infracción de la doctrina y de la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1.987 (RJ 1987/1713 ).

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por violación, no aplicación, de las normas hermeneúticas contenidas en los art. 1.281 y 1.286 del Código Civil . Infracción por incorrecta aplicación del art. 1.205 del mismo texto legal .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por violación, no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 11 y 12 de la Ley de Suspensión de Pagos y de la Jurisprudencia interpretativa de los mismos , SSTS de 24 de junio de 1.991 y 14 de julio de 1.993 .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en el artículo 7.1 del Código Civil , en relación a la violación de la doctrina jurisprudencial de los actos propios contenida, entre otras muchas, en las SSTS de 6 de junio de 1.992, de 29 de enero de 1965 y de 2 de febrero de 1.996 .

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de D. Juan Carlos, Dª Magdalena, Dª Paula, Dª Susana, Dª María Dolores, D. Benito, D. Cristobal, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso y El Procurador D. Emilio Alvarez Zancada, en nombre y representación de Ercros, S.A., haciendo uso del trámite concedido, presentó escrito con las manifestaciones contenidas en el mismo , sin impugnar formalmente el recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el diez de enero de dos mil seis, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

La acción de condena que habían ejercitado en la demanda los tenedores de varias letras de cambio, fue estimada en la primera instancia. En efecto, el Juzgado condenó a una de las demandadas, Ertoil, S.A., a pagar a los demandantes las deudas cambiarias de la otra demandada, Ercros, S.A. (que, con su anterior denominación, Cros, S.A., había absorbido a la aceptante de los títulos, Unión de Explosivos Río Tinto, S.A.). La causa de la condena consistió en haberse constituido la condenada con la aportación, por Ercros, S.A., de un conjunto de elementos patrimoniales en el que dicho órgano judicial consideró se integraba aquel pasivo.

En la segunda instancia, a la que llevaron el litigio ambas sociedades demandadas, una de ellas por medio de adhesión, fueron desestimados los recursos.

Los argumentos de la desestimación pueden resumirse en los siguientes términos: (a) los hechos acontecieron en diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, bajo la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951 , pocos días antes de que entrara en vigor el Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; (b) Ertoil, S.A. fue constituida con la aportación de una rama de la actividad de Ercros, S.A. (la relativa al petróleo y la petroquímica) y fue ella, que no sus socios, la que recibió como contraprestación las acciones representativas del capital de la nueva sociedad; (c) en las relaciones de obligación que vinculaban a Ercros, S.A. con los acreedores demandantes no se produjo un cambio de deudora, a título singular y ex voluntate, puesto que entre las deudas de Ercros, S.A. expresamente asumidas por Ertoil, S.A. no se hallaban las que son objeto de la demanda; (d) la operación llevada a cabo, conocida como escisión parcial impropia, no estaba regulada en la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951, pero sí, a los efectos fiscales por la Ley 76/1.980, de 26 de diciembre , que establecía unos beneficios de aquella naturaleza, a los que se acogió Ercros, S.A., con el alcance de un acto propio; y (e) en definitiva, se había producido una sucesión universal de todo el patrimonio afecto a la rama de actividad objeto de la escisión de Ercros, S.A. para su aportación a Ertoil, S.A.

Compañía Española de Petróleos, S.A., como absorbente de Ertoil, S.A., ha recurrido en casación la sentencia de segunda instancia por cinco motivos, todos con apoyo en el artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

En el primero denuncia la indebida inaplicación de los artículos 6 y 11.4 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951 , en relación con el 3.1 del Código Civil . En el segundo, la incorrecta aplicación analógica del artículo 142 de la citada Ley de 1.951 , en relación con el artículo 4.1 del Código Civil y la infracción de la doctrina sentada en la sentencia de 21 de marzo de 1.987 . En el tercero, la indebida inaplicación de los artículos 1.281 y 1.286 del Código Civil, así como la incorrecta aplicación del 1.205 del mismo texto . En el cuarto, la violación de los artículos 11 y 12 de la Ley de Suspensión de pagos de 26 de julio de 1.922 , así como de la doctrina sentada por las sentencias de 24 de junio de 1.991 y 14 de julio de 1.993 . Y, finalmente, en el quinto la indebida inaplicación del artículo 7.1 del Código Civil , en relación con la jurisprudencia sobre los actos propios.

En síntesis y sucesivamente la recurrente niega en los tres primeros motivos (a) la existencia de laguna en la regulación legal de la operación descrita, la cual califica como una aportación no dineraria de rama de actividad, razón por la que rechaza la procedencia de acudir a una integración analógica de la regulación del supuesto; (b) la concurrencia de la eadem ratio, necesaria para aplicar analógicamente las normas de la fusión a lo que, en su opinión, había consistido en una mera aportación no dineraria de rama de actividad a otra sociedad a cambio de acciones y, por tal, que se hubiera producido un cambio de deudora, no convenido por Ercros, S.A. y Ertoil, S.A., no aceptado por los acreedores demandantes y no establecido por la ley aplicable al supuesto ni a otros semejantes; y (c) que la operación hubiera producido efectos distintos de una mera mutación en el patrimonio de Ercros, S.A., permutado los elementos activos del mismo con acciones representativas del capital de Ertoil, S.A., sin disminución de la garantía que aquel representaba para los acreedores de la sociedad aportante.

Dichos motivos plantean aspectos distintos de la misma cuestión. De ahí que se examinen en conjunto.

En los otros dos motivos Ertoil, S.A. se refirió a la suspensión de pagos de Ercros, S.A., para afirmar que los demandantes pudieron reclamar ser incluidos en la lista de acreedores de Ercros, S.A., de modo que, al no hacerlo, perdieron la posibilidad de promover la cuestión en juicio ordinario, de acuerdo con la normativa citada al respecto y la regla que prohibe venire contra actum proprium.

Los hechos a los que la sentencia recurrida aplicó las valoraciones jurídicas antes mencionadas se relatan seguidamente, integrados en lo menester, a fin de destacar explícitamente algún aspecto de los mismos que no aparece suficientemente significado en dicha resolución (potestad de integrar el factum que, dentro de ciertos límites, está admitida por la jurisprudencia: sentencias de 2 de junio de 1.981, 15 de julio de 1.983, 17 de marzo de 1.987 y 27 de junio de 1.998 , entre otras muchas).

(1º) La demandante es legitima tenedora de una letra de cambio, por importe de ocho millones de pesetas, librada por Foruria Franco Investment Corporation y aceptada por Unión de Explosivos Río Tinto, S.A., con la expresa mención cartular de que la librada aceptaba el título en cuanto "negocio petrolero".

(2º) Unión de Explosivos Río Tinto, S.A. fue absorbida por Cros, S.A. (que cambió su denominación por Ercros, S.A.), por virtud de acuerdos sociales que se adoptaron, en sus respectivos casos, en los años mil novecientos ochenta y ocho y mil novecientos ochenta y nueve y cuya ejecución trajo como consecuencia un traspaso patrimonial en bloque de una a otra, en los términos que contemplaba el aplicable artículo 142 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951 .

(3º) En junta general de Ercros, S.A., celebrada el veintinueve de junio de mil novecientos ochenta y nueve, se acordó proceder a la escisión de su "patrimonio empresarial afecto a la rama de actividad del petróleo y petroquímica, mediante la aportación y traspaso en bloque del patrimonio escindido a una sociedad a constituir, a cambio de acciones de ésta última, que se incorporarán al patrimonio de Ercros, S.A., aprobándose a tal efecto el balance o estado de situación de Ercros, S.A. del día anterior al de celebración de dicha junta". Facultó el referido órgano al consejo de administración de Ercros, S.A. para realizar los actos y adoptar los acuerdos que fuesen necesarios u oportunos a fin de ejecutar aquel, así como para someter su eficacia a la condición suspensiva de la concesión de los beneficios previstos en la Ley 76/1.980, de 26 de diciembre , sobre régimen fiscal de las fusiones de empresas. También autorizó a los administradores para declarar, en su caso, cumplida dicha condición.

(4º) En sesión del consejo de administración de Ercros, S.A., celebrada el veintiséis de julio de mil novecientos ochenta y seis, dicho órgano acordó someter la eficacia del acuerdo de escisión de referencia a la condición suspensiva de la concesión de los beneficios tributarios contemplados en el acuerdo de la junta general y solicitar su concesión por el Ministerio de Economía y Hacienda.

(5º) Por medio de escritura de treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, la administración de Ercros, S.A. manifestó que la antes mencionada condición se había cumplido; procedió a ejecutar el acuerdo de "escisión del patrimonio empresarial de Ercros, S.A. afecto a la rama de la actividad de petróleo y petroquímica, mediante la aportación y traspaso en bloque del patrimonio escindido a una sociedad a constituir, a cambio de acciones de ésta última, que se incorporarán al patrimonio de Ercros, S.A., aprobándose a tal efecto el balance o estado de situación de Ercros, S.A. del día anterior al de celebración de dicha junta".

(6º) En el propio acto y documento se constituyó Ertoil, S.A., con un capital de diez mil millones de pesetas, representado por un millón de acciones, con un valor nominal de diez mil pesetas cada una; fue aprobado el balance de escisión, conforme al que la aportación de Ercros, S.A. resultó valorada en veinticuatro mil cuatrocientos treinta y ocho millones doscientas una mil doscientas veintiuna pesetas; y se aplicó la misma al desembolso de las acciones a suscribir por Ercros, S.A., que fueron novecientas noventa y nueve mil novecientas noventa y ocho (todas las creadas, menos dos).

(7º) En la misma escritura Ercros, S.A. y Ertoil, S.A. convinieron que la segunda quedaba subrogada en la posición contractual de la primera, respecto de todos los contratos en vigor referidos a la rama de actividad del petróleo y petroquímica. No obstante lo cual en el pasivo asumido por Ertoil, S.A. no se incluyeron todos los créditos contra Ercros, S.A. nacidos de la actividad empresarial ejercida por ella con los elementos cedidos. En particular no se incluyó el crédito de la demandante ni otros de la misma naturaleza.

(8º) El nueve de enero de mil novecientos noventa y uno Ercros, S.A. vendió las acciones representativas del capital de Ertoil, S.A., de las que era titular, a una sociedad domiciliada en Luxemburgo, que, al cabo de unos meses, las revendió por un precio muy superior a Compañía Española de Petróleos, S.A.

(9º) En junio de mil novecientos noventa y dos, Ercros, S.A. solicitó ser declarada en suspensión de pagos, siendo su solicitud admitida a trámite el nueve de julio del mismo año. En la lista del pasivo no constaban como acreedores los demandantes, sino la sociedad que había librado la letra. El procedimiento culminó con un convenio aprobado el diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres.

Esta Sala se ha referido al tipo de operación antes descrita en otras ocasiones. En algunas, incluso, para resolver litigios sustancialmente iguales al que se contempla, promovidos por tenedores de letras de cambio libradas por Foruria Franco Investment Corporation y aceptadas por Unión de Explosivos Río Tinto, S.A.

La sentencia de 21 de marzo de 1.987 dio respuesta a la alegación de que una sociedad había segregado parte de su patrimonio en explotación para fundar otra, así como a la calificación dada a la operación por el recurrente, para quien la misma constituía una escisión parcial de una sociedad para integrarse activa y pasivamente en otra. Negó el Tribunal de casación que los hechos dieran la razón a quien así argumentaba. No obstante, añadió que la fusión exige inexcusablemente la disolución previa de la empresa fusionada, cuyo patrimonio pasa a la nueva sociedad, no bastando, por tanto, un traspaso de bienes a ésta, cualquiera que sea su entidad, para que pueda hablarse de fusión y, consiguientemente, para la aplicabilidad del artículo 142 de la Ley de Sociedades Anónimas como norma reguladora, ni siquiera acudiendo al procedimiento analógico previsto en el artículo 4.1 del Código Civil , ya que el proceso de analogía legis que es el legalmente autorizado y el pretendido por la recurrente, no cabe entre el hecho de una aportación de bienes concretos de una sociedad a otra y la fusión de sociedades, ni están presentes, en este caso, ninguna de las razones contempladas por el artículo 142 de la Ley de Sociedades Anónimas que, en principio, darían pie a la posibilidad de aplicación analógica postulada.

La sentencia de 6 de febrero de 1.998 desestimó el recurso de casación que habían interpuesto los tenedores de varias letras de cambio (de la misma estructura y génesis que la que es objeto del proceso del que dimana esta casación) contra la sentencia de segundo grado que había hecho lo mismo con la apelación dirigida contra la decisión de la primera instancia, igualmente desestimatoria de la acción cambiaria ejercitada en la demanda contra Ertoil, S.A. En dicha sentencia esta Sala negó que en el proceso se hubieran quebrantado sus formas esenciales, con indefensión para los demandantes (motivo cuarto); que la interpretación que llevó al Tribunal de apelación a calificar la operación litigiosa (igual a la contemplada ahora) como una escisión parcial impropia, sin extinción de Ercros, S.A. ni asunción por Ertoil, S.A. de otras deudas que las pactadas, fuera ilógica, irracional o absurda (motivo primero); que, al negarse éxito a la pretensión de que las deudas cambiarias de Ercros, S.A. se declarasen también deudas de Ertoil, S.A., se hubiese infringido, por inaplicación, el artículo 20.1 del Código de Comercio , según el que el contenido del Registro Mercantil se presume exacto (motivo segundo); y que el recurso de casación pueda fundarse en la infracción de una norma fiscal, como la del artículo 15 de la Ley 76/1.980, de 26 de diciembre , y dirigirse contra argumentaciones expuestas a mayor abundamiento y con la calidad de obiter dicta (motivo tercero).

En otras tres sentencias de la misma fecha, 5 de marzo de 2001 (recursos 149, 150 y 151/2001 ), de nuevo tuvo oportunidad este Tribunal de casación de tratar conflictos surgidos, como consecuencia del impago de letras de cambio semejantes, entre sus tenedores, Ercros, S.A. y Ertoil, S.A.

En las sentencias que resolvieron los recursos números 149 y 150/2001, interpuestos por las dos sociedades demandadas y condenadas en la instancia, aquellos alcanzaron éxito, de modo que las demandas resultaron desestimadas. La argumentación que llevó a tal decisión puede resumirse en los siguientes términos: Ercros. S.A., que en su día solicitó y obtuvo ser declarada en suspensión de pagos, había llegado a convenio con sus acreedores vinculante conforme a la par conditio; y Ertoil, S.A. no debía el importe de las letras, por no haberle sido cedidas voluntariamente las deudas correspondientes ni llevar consigo la operación de escisión parcial impropia un cambio de deudor, sino una mera modificación de la composición del patrimonio de la escindida.

La sentencia correspondiente al recurso número 151/2001, en un proceso seguido sólo contra Ertoil, S.A, que había sido condenada en la instancia a pagar la deuda cambiaria, estimó el recurso de la misma y desestimó la demanda. Así, tras negar que en el proceso se hubieran infringido las reglas sobre el litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la libradora de las letras ni Ercros, S.A. (motivo primero), desestimó los motivos cuarto y quinto, en los que la sociedad condenada había denunciado la infracción de los artículos 1.205 y 1.911 del Código Civil , declarando que no se habían cedido a Ertoil, S.A. las deudas cambiarias de Ercros, S.A., que seguía siendo deudora y responsable con su patrimonio, en el que se había producido una mera modificación de composición.

Finalmente en la sentencia de fecha 12 de enero de 2.006 de esta Sala expresó las razones de un cambio de criterio, consecuente a una visión proyectada sobre el conjunto de actos ejecutados por Ercros, S.A. y Ertoil, S.A., así como sobre la consecuencia práctica perseguida con ellos, que constituyen un claro intento de burla de la ley, ante la que la misma no ha de permanecer inactiva.

Como se declaró en dicha sentencia, esa conclusión resulta de una contemplación del conflicto bajo la luz de una de las llamadas válvulas de nuestro sistema jurídico positivo, el fraude de ley, tan propia de la función jurisdiccional, que no contradice directamente lo resuelto sobre la misma cuestión en instancias administrativas con una estricta aplicación de la legislación sobre sociedades (así en las también invocadas resoluciones de la Dirección de los Registros y del Notariado de 10 de junio y 4 de octubre de 1.994).

Al contenido de dicha sentencia se hará constante referencia en los siguientes fundamentos de derecho.

En las fechas en que el acuerdo social se ejecutó (treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve) estaban vigentes (en lo que al recurso importa), además de la Sexta Directiva (82/891/CEE) de 17 de diciembre de 1.982 , la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951 y la Ley 76/1.980, de 26 de diciembre , sobre régimen fiscal de las fusiones de empresas.

La Ley de Sociedades Anónimas de 1.951 no regulaba la operación de que se trata. Contemplaba, como modificación estructural (además de la transformación), la fusión, ya mediante la constitución de una nueva sociedad, ya mediante absorción por una existente, y a las dos variantes vinculaba como efecto (artículo 142) una transmisión patrimonial en bloque o a título universal.

La Sexta Directiva ya regulaba la escisión por absorción (artículos 2 a 20) y por constitución de nuevas sociedades (artículos 21 y 22), como operaciones caracterizadas por ser los socios de la escindida, no ésta, quienes recibían las acciones de las sociedades beneficiarias de las aportaciones. Y aunque también contemplase operaciones asimiladas a la escisión (artículo 24), no incluía en dicha categoría la que ha motivado el conflicto.

El artículo 14 de la Ley 76/1.980 disponía que los beneficios tributarios que concedía a las operaciones de fusión serían aplicables a la escisión, con tal que se cumplieran los requisitos exigidos. El artículo 15, a los mismos efectos, identificó la escisión parcial con los supuestos de traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, sin extinguirse, a otras de nueva creación o ya existentes, a cambio de acciones que podían entregarse a los socios de las escindidas o quedar en el activo de las mismas.

El primero de enero de mil novecientos noventa entró en vigor el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1.564/1.989, de 22 de diciembre), cuyos artículos 252 a 259 regulan la escisión, total y parcial, caracterizada, entre otras notas, por no ser la sociedad que traspasa en bloque su patrimonio o parte de él, sino sus socios, la que recibe las acciones o participaciones de las beneficiarias y, por tanto, la que adquiere la condición de socio de éstas.

El mismo día primero de enero de mil novecientos noventa entró en vigor el RDL 7/1989, de 29 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, cuya disposición adicional sexta dio nueva redacción al artículo 15 de la Ley 76/1.980 , para seguir, a efectos del tratamiento tributario de la escisión parcial, un concepto mas estricto, que quedó referido al supuesto en que las acciones representativas del capital social de las sociedades beneficiarias de la aportación (de los elementos patrimoniales activos y pasivos afectos a una o varias ramas de su actividad) correspondieran a los socios de la sociedad transmitente. De modo que, si esta última mantenía en su patrimonio los títulos recibidos a cambio de la aportación, sin atribuirlos a sus propios socios, la operación debía ser calificada, a tales efectos, no como de escisión, sino como simple aportación de activos, y quedaba sometida al régimen tributario general.

En conclusión, la transmisión en bloque de una rama de actividad de una sociedad anónima a otra, a cambio de acciones de la beneficiaria, que adquiere la segregante y no sus socios, carecía de regulación, salvo a los efectos fiscales, en diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, época que es la única que tomamos en consideración, por ser la que a la decisión del recurso interesa.

Ello sentado, la fusión, como fenómeno de extinción de una sociedad con integración de sus socios y patrimonio en otra, preexistente o de nueva creación, se caracteriza por perseguir, como modificación estructural, una concentración de empresas; provocar una disolución sin liquidación de la sociedad fusionada o absorbida y, como consecuencia, una sucesión en todos sus bienes, derechos y obligaciones por la nueva o absorbente; y, finalmente, por dar paso a la incorporación a esta última de los socios de aquella.

La escisión total, constituye un fenómeno de extinción de una sociedad por división de todo su patrimonio con traspaso en bloque de las partes resultantes a otras tantas sociedades de nueva creación o ya existentes. Sus características consisten en perseguir una disgregación de fuerzas económicas; provocar una disolución sin liquidación de la sociedad escindida y, como consecuencia, dar lugar a una sucesión universal de aquella a favor de las sociedades beneficiarias; e, igualmente, en integrar en éstas a los socios de la que se extingue.

La escisión parcial, como traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad a otra o a varias de nueva creación o ya existentes, se caracteriza por no provocar la extinción de la sociedad segregante, que mantiene invariable su personalidad jurídica; generar una sucesión universal bien que limitada a los elementos patrimoniales que forman la unidad económica escindida; y, finalmente, por convertir a los socios de la sociedad aportante en socios de la beneficiaria de la aportación.

Conceptualmente la segregación o escisión parcial impropia se diferencia hoy de la fusión en tener por fin no una concentración, sino una disgregación de fuerzas económicas, útil para la creación de sociedades filiales; de la fusión y de la escisión total, en que la sociedad que se segrega no se extingue; y de las tres operaciones en que no son sus socios, sino ella misma, la que recibe en contraprestación las acciones o participaciones de la beneficiaria, con lo que provoca una subrogación real.

También son sustanciales las diferencias entre segregación y la común aportación no dineraria, ya que aunque ambas se dirigen a la suscripción de acciones o participaciones mediante la entrega de bienes de tales características, la primera incorpora las particularidades que resultan de la naturaleza del objeto de la aportación: una unidad productiva o ramo de actividad.

Las antes apuntadas diferencias dificultan admitir la bondad de un procedimiento de integración mediante la aplicación analógica de normas reguladoras de las modificaciones estructurales, algunas entonces inexistentes. Y esas dificultades se acrecientan respecto de las normas de la fusión, éstas sí en aquel tiempo vigentes.

La laguna normativa expuesta no existía, sin embargo, en el orden fiscal en el mes de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, que, como se dijo, fue en el que la operación litigiosa resultó ejecutada, puesto que el artículo 15.1.b de la Ley 76/1980 , en la redacción vigente en aquellas fechas, calificaba la operación, al fin de atribuirle beneficios fiscales, como una verdadera escisión parcial. Era indiferente para el legislador que las acciones recibidas en contraprestación del capital aportado se mantuvieran en el activo de la sociedad escindida o fueran entregadas a sus socios. Los dos supuestos se calificaban como iguales a los fines fiscales y ambos eran merecedores de los beneficios que la norma contemplaba, a los que Ercros, S.A. condicionó suspensivamente la operación.

El RDL 7/1989 dio nueva redacción al mencionado artículo para considerar la operación como una simple aportación de activos (de rama de actividad), pero el nuevo texto sólo tuvo vigencia a partir del uno de enero de mil novecientos noventa, cuando, como se ha dicho, la aportación se había ya efectuado. Además, en él se disponía que tal tipo de operación ya quedaba sometida al régimen tributario general.

La Audiencia Provincial, aunque efectivamente hizo referencia a un supuesto unánime criterio doctrinal favorable a la analógica aplicación a operaciones del tipo de la litigiosa de las normas de la fusión o de la escisión, como medio de protección de socios y acreedores, no fundó exclusivamente en ello su decisión desestimatoria de la apelación de Ertoil, S.A., pues también hizo referencia a las consecuencias jurídicas de haber solicitado y obtenido Ercros, S.A. ventajas tributarias como consecuencia de una operación que, según la Ley que las regulaba, implicaba una sucesión universal.

El artículo 6.4 del Código Civil sanciona lo que constituye una técnica de aplicación de la norma jurídica, integrada como tal en el iura novit curia, que tiene como consecuencia deshacer la apariencia de protección que un acto recibe de una norma de cobertura, para someterlo al imperium de aquella que se trató de eludir.

A tenor de dicho precepto los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Como resulta del mencionado texto, no sigue el precepto un concepto clásico o tradicional del fraude (el del llamado fraude intrínseco), que resultaba de la exclusiva aceptación de una interpretación literal de la norma y llevaba a entender que un acto que no fuera respetuoso con la letra de aquella era contra legem, mientras que si la respetaba y violentaba la mens legis resultaba fraudulento (contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circunvenit: Digesto1.3.29).

Antes bien, el artículo 6.4 responde a una visión moderna del fraude de ley, a partir de la idea de que la interpretación no se detiene en la letra de la norma, sino que ha de dirigirse a la búsqueda de su voluntas. Conforme a ese planteamiento los actos jurídicos contrarios al espíritu de la ley, pero respetuosos con su letra no son fraudulentos, sino contra legem y, como tales, deben ser tratados con la directa aplicación de la sanción establecida para la infracción.

El régimen del fraus legis se aplica a aquellos actos, uno o varios, que reciben la cobertura de alguna norma, aunque sea básica o esté caracterizada por su generalidad, que los ampara o tolera, bien que de una manera insuficiente por ser otra su finalidad ( sentencias de 13 de junio de 1.959, 10 de octubre de 1.962, 14 de diciembre de 1.972, 14 de mayo de 1.985, 14 de febrero de 1.986, 16 de marzo de 1.987, 19 de octubre de 1.987, 20 de mayo de 1.988, 30 de marzo de 1.988, 11 de octubre de 1.991, 16 de octubre de 1.991, 3 de noviembre de 1.992, 23 de febrero de 1.993, 5 de abril de 1.994, 23 de enero de 1.999, 3 de julio de 1.999 y 28 de septiembre de 2.004 ) y que persiguen un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, considerado como un todo (según se expresa en la exposición de motivos del Decreto 1.836/1.974, de 31 de mayo , por el que se sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil); esto es, un resultado contrario a cualquiera de las normas que integran el ordenamiento, aunque resulten de una interpretación sistemática o de los mismos procedimientos de integración.

Precisamente por ello el precepto no sanciona directamente con la nulidad el acto fraudulento, sino que provoca, como consecuencia inmediata, la aplicación de la norma que se quiso eludir porque prohibía el resultado perseguido o porque imponía otro distinto.

La cobertura que la operación ejecutada obtuvo y el resultado contrario al ordenamiento obtenido, conducen a someter aquella al tratamiento que establece el artículo 6.4 del Código Civil , el cual, al fin, vincula al supuesto de hecho debatido la consecuencia juríica pretendida en la demanda y sancionada en la sentencia de apelación: la condena de Ertoil, S.A. como sucesora en el pasivo integrado en el bloque patrimonial recibido de Ercros, S.A.

Como se indicó al principio, la operación litigiosa quedó condicionada por la junta general de Ercros, S.A. a la obtención de los beneficios fiscales concedidos por la entonces vigente Ley 76/1980 y dicha condición fue expresamente declarada cumplida por la representación de la sociedad, el treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve.

En resumidas cuentas, Ercros, S.A. acordó solicitar, solicitó y obtuvo unos beneficios fiscales a la luz de la entonces vigente Ley 76/1.980, por una segregación que, conforme al artículo 15 de la misma , merecía el mismo tratamiento fiscal favorable que la escisión parcial propiamente dicha, aunque hubiera mantenido en su activo las acciones de Ertoil, S.A. Se entiende que, según dicho precepto, la segregación, al tener por objeto un conjunto o bloque de elementos componentes de una rama unitaria de actividad o negocio, generaba una sucesión también en todos los elementos pasivos integrados en la unidad económica escindida.

Sin embargo, Ercros, S.A., apartándose de su actuación concluyente anterior, ejecutó la operación como si se tratara de otra distinta; como si fuera una mera aportación no dineraria de rama de actividad, aprovechando la coyuntura de un cambio normativo que se iba a producir de inmediato y al que se acogió para el caso de tener que defender su posición ante acreedores como la demandante, pero no en aquello que le perjudicaba: en la sujeción de la misma al régimen tributario general.

En la realización de ese plan total, diseñado por Ercros, S.A., sociedad dominante, prestó Ertoil, S.A., sociedad dominada, una cooperación esencial y necesaria, que, además, vino determinada por una previa resolución común, exteriorizada en la realización coordinada de todas y cada una de las partes del proyecto.

Las dos se sirvieron de las normas de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951 (artículo 11.4 , en relación con el 6) que permiten que una sociedad realice aportaciones no dinerarias a la constitución de otra, para buscar una cobertura, que resultaba insuficiente, dadas las particularidades que caracterizan en el tráfico jurídico las aportaciones de unidades productivas o ramas de actividad, como fenómeno de disgregación de empresas.

Como resultado de esa operación los acreedores demandantes, que habían adquirido su crédito atraidos precisamente por la apariencia de solvencia de la deudora cambiaria que emanaba de la importancia económica de su rama de actividad relacionada con el petróleo y petroquímica, al margen de su valor cambiario expresamente mencionada en la letra de cambio, vieron como dicha unidad patrimonial era cedida a otra sociedad, sin inclusión del pasivo en ella integrado, quedando de ese modo sometidos a los rigores de una consecuente suspensión de pagos, en la que, a mayor abundamiento, ni siquiera aparecian señalados como acreedores.

En conclusión, ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias provocados por los mismos deudores ( artículos 1.111 y 1.291.3 del Código Civil ), así como el daño que al crédito puede resultar de operaciones societarias distintas, pero con alguna similitud con la ejecutada (preocupación expresada, por ejemplo, en los considerandos octavo y noveno de la Directiva 82/891/CEE ).

Que la aportación a otra sociedad de la parte del patrimonio de Ercros, S.A. vinculado a la rama de actividad del petróleo implicara la sucesión en las deudas asumidas por aquella como "negocio petrolero", entre ellas las correspondientes a los créditos de los actores, no venía voluntariamente decidido en la fundación de Ertoil, S.A., como la misma ha manifestado de modo reiterado, ni imperativamente impuesto por norma alguna. Sin embargo, esa imperatividad, en forma de vinculación, surgió desde el momento en que los beneficios fiscales solicitados fueron concedidos a Ercros, S.A., precisamente por cumplirse de modo fiel el modelo amplio de escisión que establecía, como supuesto de hecho de su previsión, la Ley que los regulaba y conforme al cual, según se ha dicho varias veces, la transmisión patrimonial se producía en bloque.

La norma defraudada que cumple aplicar es, por tanto, la reiteradamente señalada por la jurisprudencia que excluye la admisibilidad de los comportamientos contradictorios con otros significativos anteriores, conforme a la regla adversus factum suum quis venire non potest, la cual nacida del principio de buena fe, en su proyección ética u objetiva, imponía a las dos sociedades demandadas un deber de coherencia con una conducta anterior exteriorizada en acuerdos sociales, en su ejecución y en la solicitud y obtención de los beneficios fiscales y, por tanto, en un conjunto de comportamientos apto para generar confianza en los demás, que, por su significado objetivo, operaba como una limitación al libre ejercicio del derecho subjetivo de realizar la aportación de modo distinto al que generó aquella apariencia de sucesión en el pasivo integrado en la rama de actividad cedida. Regla cuya extralimitación produce los efectos declarados en el fallo de la sentencia recurrida.

Los tres primeros motivos del recurso se desestiman, aunque no sea íntegramente por los mismos argumentos que sostienen la decisión recurrida, como admite la jurisprudencia en aplicación de la regla de la equivalencia de los resultados ( sentencias de 4 de julio de 1.984, 9 de febrero de 1.988, 9 de marzo de 1.988, 9 de septiembre de 1.991 , entre otras muchas).

Ertoil, S.A. afirma que los demandantes, pese a no aparecer en la relación o lista de acreedores de Ercros, S.A. (quien lo hizo fue la libradora de las letras de que eran legítimos tenedores), no formularon ante el Juez de la suspensión de pagos de dicha sociedad reclamación alguna. De ello deriva, en el motivo cuarto, la denuncia de violación, por inaplicación, de los artículos 11 y 12 de la Ley de Suspensión de Pagos , vigentes en la fecha que se considera, así como de la jurisprudencia que los interpretaba (sentencias de 24 de junio y 14 de julio de 1.993 ). Y, en el motivo quinto, la afirmación de la infracción de la jurisprudencia relativa al venire contra actum proprium, al no haber considerado la Audiencia Provincial inadmisible la pretensión deducida en el proceso declarativo como contradictoria con la anterior conducta omisiva de los actores respecto de una reclamación en el procedimiento de suspensión de pagos de Ercros, S.A.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El artículo 11 de la Ley de Suspensión de Pagos permitía que los acreedores del suspenso omitidos en la relación del deudor o, en su caso, de los interventores, solicitaran, en el mismo procedimiento de suspensión de pagos, la inclusión de sus créditos en la lista definitiva. El artículo 12 establecía que el Juez del concurso debía resolver sobre cada reclamación sin ulterior recurso, pero con reserva de la facultad del interesado de hacer valer su derecho en el juicio ordinario correspondiente.

En la aplicación de esos preceptos las sentencias de 24 de junio de 1.991 y 14 de julio de 1.993 , efectivamente, declararon que el acreedor que no hubiera solicitado oportunamente al Juez de la suspensión de pagos la inclusión de su crédito en la lista de acreedores antes referida, no podía después ejercitar su pretensión en juicio declarativo.

Sin embargo, tanto los preceptos y jurisprudencia invocados en el motivo cuarto, como el límite al ejercicio del derecho subjetivo que se menciona en el quinto, no alcanzan a quien como la recurrente no es la entidad suspensa, aunque, por un fenomeno de sucesiòn, hubiera resultado deudora de sus acreedores demandantes, como la jurisprudencia había precisado al tratar de los efectos del convenio (así, en las sentencias de 8 de junio de 1.966, 6 de octubre de 1.986 y 16 de noviembre de 1.991 ).

Las costas del recurso que desestimamos quedan a cargo de la recurrente, en aplicación del artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español