STS 897/2004, 15 de Julio de 2004

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2004:5244
Número de Recurso1098/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución897/2004
Fecha de Resolución15 de Julio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Eusebio, contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, que condenó al acusado como cómplice de un delito de secuestro y de un delito de asesinato; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Javier J. Cuevas Rivas y asistido de la Letrada Doña Ainhoa Baglietto Gabilondo, siendo parte recurrida la ASOCIACION VICTIMAS DEL TERRORISMO, representada por el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez y asistida del Letrado Don Emilio Murcia Quintana.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, instruyó Sumario 9/97 contra Eusebio por delitos de detención ilegal y asesinato terroristas y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, que con fecha ocho de octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: ETA-Militar es una organización dotada de armas que, con invocadas metas abertzales, lleva a cabo ataques violentos contra personas y patrimonios; y, en julio de 1997, como en otros tiempos, tenía, entre sus objetivos principales, a concejales del Partido Popular y del Partido Socialista Obrero de Euskadi, a los que daba muerte, con o sin una previa privación de la libertad de movimientos.- Desde antes del día 10 de julio, Eusebio (nacido en 1958, entonces sin antecedentes penales, que trabajaba en la empresa de recambios del automóvil, Talleres Muñoa SL., situada en Eibar, de donde era concejal por HB) tenía alojados en su vivienda de Eibar, radicada en la CALLE000, número NUM000NUM001, piso NUM002NUM003, a los que sabía eran miembros de un comando de ETA de los llamados "liberados" (aquellos que se ven obligados a ocultarse por estar ya policialmente identificados): un hombre y una mujer, a los que identificaremos para facilitar esta narración como A y B, además de Jose Ramón.- En días muy próximos al 10 de julio, los miembros del comando comunicaron a Eusebio que tenían como objetivo inmediato un concejal del Partido Popular; sabiendo Eusebio que ello implicaba no sólo la aprehensión del concejal, como los "liberados" dijeron explícitamente a Eusebio, sino también la alta probabilidad de un desenlace mortal.- Aceptando todo ello, Eusebio no sólo continuó teniendo en su casa a los miembros del comando y les facilitó el uso de su automóvil (el del acusado), dándoles las llaves de vivienda y coche, sino que además los llevó, en ese vehículo, a Zarautz para que vieran un apartamento perteneciente a los padres de Eusebio. Los miembros del comando manifestaron que aquel apartamento no les parecía adecuado para el desarrollo del secuestro, pero sí afirmaron que les serviría el automóvil de Eusebio; comprometiéndose éste a dejarlo en Eibar en la calle de Ardanza, cerca del apeadero del ferrocarril, para que los activistas pudieran usar el hueco de estacionamiento así reservado.- Cuando Eusebio asumió ese compromiso ya sabía, por boca de los liberados, que la víctima era concejal de Ermua y trabajaba en Eibar como empleado de la empresa Eman Consulting SA.. El establecimiento de esa empresa es visible desde el exterior de Talleres Muñoa SL; de cuyo establecimiento dista unos 150 metros y los dos se hallan en la misma zona que el apeadero.- El mencionado concejal era D. Pablo, soltero, economista al servicio de Eman Consulting SA., que, desde su casa de Ermua, se trasladaba al trabajo en mañanas y tardes, regresando a casa para comer y que, ordinariamente, utilizaba el ferrocarril, aunque el día 9 se desplazó en automóvil, tras comer en casa.- Ese día 9 hacía las 15,10 horas Eusebio vió pasar por delante del establecimiento en que trabajaba a Jose Ramón; lo que le extraño porque los "liberados" no solían salir de casa, y, cuando Eusebio llegó a su vivienda, aquéllos le dijeron que no habían podido llevar a cabo la captura del concejal porque no había aparecido.- El día 10 D. Pablo, después de realizar la comida del mediodía en Ermua, marchó hacia su lugar de trabajo, a donde no pudo llegar al ser capturado por los miembros del comando.- Hacia las 18,30 horas en Egin Irratia se recibió llamada de ETA en la que se expresaba que D. Pablo se hallaba en poder de la organización y que aparecería su cadáver si, antes de las 16 horas del sábado 12 de julio, el Gobierno no trasladaba los presos de ETA a las cárceles del País Vasco.- Eusebio, después de enterarse de aquel comunicado, llegó a su vivienda, donde ya no encontró a los albergados. Lo que confirmaba que ellos habían llevado a cabo la privación de libertad del concejal, y la muy alta probabilidad de que dieran muerte al aprehendido.- Efectivamente D. Pablo en el trayecto hacia su lugar de trabajo había sido capturado por los "liberados" miembros de ETA a los que Eusebio auxiliaba y quienes, con la contribución o no de otras personas ahora desconocidas, después de haber mantenido hasta el día 12 en su poder al aprehendido, atado D. Pablo con un cable las manos delante del tronco le efectuaron dos disparos contra la cabeza, a poca distancia, con una pistola Beretta del calibre 22 Long Rifle, pretendiendo causar la muerte. Los dos proyectiles penetraron en la cabeza de la víctima; uno por la región mastoidea derecha, el otro por la región occipital derecha, paramedial y alta y originó traumatismo cráneo- encefálico con destrucción de centros vitales.- El cuerpo así herido de D. Pablo fue abandonado en las afueras de Lasarte, cerca de un riachuelo, sobre la explanada de un terreno al que se llega, desde la calle de San Francisco, recorriendo 400 metros por la pista de Lasarte a Urnieta y otros metros por un camino de tierra.- Sobre las 16,10 horas del día 12, dos hombre que paseaban por unos perros por el paraje, oyeron una respiración fuerte y encontraron el cuerpo de D. Pablo tumbado boca abajo. Inmediatamente dieron aviso para que acudiera auxilio médico. Llegaron ambulancias, una de primeros auxilios y después otra medicalizada, y el cuerpo aún con vida fue trasladado hasta la Residencia Sanitaria Nuestra Señora de Aránzazu, en San Sebastián, donde, a pesar de ser asistido, D. Pablo falleció, inexorablemente, el siguiente día.- En agosto de 1997, Eusebio dejó en su vivienda víveres, como "los liberados" le habían indicado. En septiembre-octubre siguientes Eusebio tuvo de nuevo alojados en su casa a los miembros del comando, lo que continuó haciendo, meses después, con Jose Ramón. Ya entre septiembre y octubre en la vivienda de Eusebio trataron, con él, A y B de las consecuencias socio-políticas del hecho de julio.- La pistola Beretta había sido utilizada en el ataque por ETA a un funcionario de prisiones el 16 de abril de 1997 en Rentería. Días antes y días después de esa fecha había estado en poder de A y B.- En ese ataque también fue utilizada una pistola Browinng FN 1935, de 9 mm Parabellum, que estuvo en poder de Jose Ramón.- Jose Ramón fue hallado muerto en cierto campo de Guipúzcoa (Gipuzkoa) en marzo de 1999, con una pistola al lado de su cuerpo.- En el proceso 44/2000, Sumario 19/2000-C3, la Sección Segunda de esta Sala dictó sentencia, el 5 de junio del 2002 en que se falla: "Que debemos condenar y condenamos a Eusebio como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a banda armada ya definido a las penas de ocho años de prisión y nueve de inhabilitación para cargo público.- Que debemos condenar y condenamos a Eusebio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsificación de documento oficial ya definido a las penas de dos años de prisión y multa de once meses con cuota diaria de tres mil pesetas.- Se le impone el pago de las costas procesales a Eusebio Para el cumplimiento de la pena, se abonará al acusado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa, sino le hubiese sido abonado en otras responsabilidades ......".- A D. Pablo le han sobrevivido sus padres" (sic).

SEGUNDO

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Eusebio, como cómplice penalmente responsable, de un delito de secuestro terrorista, a la pena de catorce años de prisión, y de un delito de asesinato terrorista, a la pena de diecinueve años de prisión; con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; al pago proporcional de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, y a que indemnice en quinientos mil euros a los padres de D. Pablo.- Se absuelve al procesado de las demás acusaciones que le han sido formuladas en este proceso; y se declaran de oficio la parte proporcional de las costas.- Con el abono de la prisión preventiva, si no le ha sido computada en otra causa. Y se aplicarán los máximos legalmente establecidos para la ejecución" (sic).

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación del recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a usar los medios de prueba pertinentes (artículo 24.2 de la Constitución Española) y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (recurso por infracción de precepto constitucional) y más concretamente, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por inobservancia del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del Texto constitucional. TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (recurso por infracción de precepto constitucional) y más concretamente, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por inobservancia del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del Texto constitucional. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en concreto por indebida aplicación del artículo 29, 572.1.1 y 139.1 del Texto Punitivo, en relación con el artículo 5 y 12 del texto penal. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 29, 572.1.2 y 164 del Texto punitivo, todo ello puesto en relación con la inobservancia de los artículos 515.2 y 516.2 del texto penal, referentes a la pertenencia a banda armada, junto con la vulneración del artículo 25.1 de la C.E. y artículo 14.7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España y Francia, que confiere categoría de fundamental el derecho de la persona a no volver a ser juzgada, ni sancionada por un delito por el que ya ha sido condenada o absuelta por sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país. SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 77 del C.P. e indebida aplicación del artículo 73 del mismo texto penal. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66.1 del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 1 de Julio de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo inicial se ampara en el artículo 850.1 LECrim. y 5.4 L.O.P.J. para denunciar vulneración de los derechos a usar los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 C.E.). Argumenta el recurrente que ha sido condenado como cómplice de un delito de secuestro terrorista y otro de asesinato terrorista y los supuestos autores se encontraban en situación de rebeldía, detenidos y encarcelados en Francia, luego su declaración era esencial para determinar la participación del primero. Debía haberse acordado por la Sala de instancia la suspensión del juicio oral, interesando bien la entrega temporal de los presuntos autores o bien recibirles declaración testifical mediante vídeo-conferencia. En síntesis, sostiene el motivo que no era posible juzgar independientemente al recurrente.

Desde luego la situación de rebeldía de alguno o algunos de los procesados no justifica la suspensión del curso de la causa en relación con los que no se hallan en esta situación, es más, el artículo 842 LECrim. lo que ordena es su continuación en relación a los últimos, cuando expresa que si fueren dos o más procesados y no a todos se les hubiese declarado en rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados, y se continuará respecto a los demás. Este mandato está corroborado, como aduce el Ministerio Fiscal, en el artículo 746.5 LECrim., que se refiere a la suspensión del juicio sólo cuando alguno de los procesados enfermare repentinamente hasta el punto de que no pueda continuar formando parte del juicio, y en el 850.5 LECrim., cuando sanciona como quebrantamiento de forma el caso de que el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido los acusados, sólo cuando hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído la declaración de rebeldía, luego la situación de los testigos invocados no puede disociarse de su situación de procesados rebeldes en la causa. A partir de este entendimiento su comparecencia en la misma como meros testigos tampoco sería posible procesalmente si tenemos en cuenta la distinta posición del testigo y el procesado que no está obligado a prestar declaración bajo juramento. Por ello el Tribunal no estaba obligado a acordar la suspensión del juicio. Por otra parte, tampoco era posible la presencia de los mismos en el Plenario en la medida que no estaban a disposición de la Audiencia Nacional y por ello en cualquier caso la prueba pretendida no era posible, siendo ésta una condición para estimar el quebrantamiento de forma que se denuncia. La invocación que se hace de la entrega temporal o del sistema de vídeo-conferencia no deja de ser una mera hipótesis. Es cierto que una vez concedida la extradición de los procesados y juzgados por la Audiencia Nacional de sus declaraciones podría también hipotéticamente derivarse la inocencia del ahora recurrente, pero ello, además de ser en este momento una especulación, tiene previsto un cauce legal de corrección a través del recurso de revisión (artículo 954.4 LECrim.).

Por todo ello el motivo se desestima.

SEGUNDO

Los dos motivos siguientes se enderezan, bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., a denunciar la inobservancia del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.. El segundo se refiere al delito de asesinato aduciendo "que no existe en la causa base probatoria alguna que pueda sustentar" la afirmación de que el recurrente tenía "conciencia sobre la posible muerte de Don Pablo", mientras el tercero se contrae al conocimiento por parte del acusado "de la comisión de un delito de detención ilegal", no existiendo base probatoria para tal afirmación, entendiendo "que las llaves del vehículo y de la casa las tenían (los procesados rebeldes) desde 1996 tal y como se deriva de las diferentes declaraciones existentes". Ambos motivos tienen una base común que se refiere precisamente a la falta de conocimiento por el recurrente sobre los hechos proyectados y ejecutados por los autores, por lo que ambos motivos pueden ser agrupados en un mismo fundamento.

Ambos deben ser desestimados.

  1. En el segundo se impugna la inferencia de la Audiencia a partir de la consideración de ser "experiencia pública y notoria" que el secuestro de un miembro del Partido Popular, un concejal exactamente, iba a desencadenar con alta probabilidad la muerte del mismo. Debemos señalar que en la medida que la discrepancia se refiere a un elemento subjetivo del tipo no nos encontramos en rigor dentro del ámbito de la presunción de inocencia sino del artículo 849.1 LECrim., que autoriza desde luego la revisión casacional de la estructura lógica de las inferencias obtenidas por la Sala de instancia. En el recurso se niega que pueda sostenerse con rigor histórico la experiencia pública y notoria alegada por la Audiencia, refiriéndose a los antecedentes existentes, para concluir que sólo después de enterarse el acusado de la finalidad del secuestro por los medios de comunicación es cuando "puede ser consciente de la alta probabilidad de muerte que corre Don Pablo y no antes".

    La sentencia de la Audiencia Nacional, fundamento de derecho segundo, razona que "el procesado Eusebio ha declarado en el juicio que, de los miembros del comando de ETA a los que los día 9 y 10 de julio de 1997 daba refugio en la vivienda de aquél en Eibar y a los que identificamos como A, B y como Jose Ramón, al menos los dos primeros le habían anunciado que iban a secuestrar a un concejal del Partido Popular (lo que implicaba, según la experiencia públicamente notoria, que, no habiendo móvil económico, existía la alta probabilidad de un desenlace mortal)". Pues bien, en rigor el razonamiento judicial no se basa en una invocación genérica de "experiencia pública y notoria" sino, al menos, en dos hechos concretos a partir de los cuales extrae su conclusión, el anuncio al recurrente por parte de los autores que iban a secuestrar a un concejal del Partido Popular y la inexistencia de un móvil económico que lo guiase. A partir de ello la lógica y la regla de experiencia común justifican la conclusión y desplazan de la misma cualquier atisbo de arbitrariedad o irracionalidad, teniendo en cuenta además el conjunto de circunstancias presentes en el tiempo y en el lugar directamente relacionadas con los hechos.

  2. Por lo que hace a la inferencia sobre el conocimiento de la comisión de un delito de detención ilegal, motivo tercero, la Sala de instancia extrae su conclusión a partir de la propia declaración del recurrente en el juicio, cuando admite que "al menos los dos primeros le habían anunciado que iban a secuestrar a un concejal del Partido Popular". El hecho de que dispusieran con anterioridad de las llaves de su vivienda y del vehículo y que no se siguiese de dicho anuncio su entrega nada obsta a lo anterior, pues es evidente que a pesar de ello consintió en que siguieran poseyéndolas. Como afirma el Ministerio Fiscal la complicidad "consiste no sólo en la facilitación material de las llaves de la vivienda y del vehículo, sino en seguir alojando a los miembros «liberados» en su vivienda, e incluso en no retirarles esas llaves que previamente había proporcionado", luego la fecha concreta de su entrega es indiferente.

TERCERO

El cuarto motivo de casación emplea el cauce del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida de los artículos 29, 572.1.1 y 139.1 en relación con el 5 y 12, todos ellos C.P.. El argumento impugnativo se remite a lo expuesto en el segundo de los motivos que acabamos de desestimar, es decir, considerando que no existe experiencia pública y notoria en 1997 sobre la posibilidad de que el secuestro pudiese acabar con la vida del secuestrado, el recurrente "no pudo haberlo previsto, ni imaginado y por tanto, no hay dolo ni eventual, ni directo sobre dicho hecho". Sin embargo, no aceptándose la impugnación del motivo precedente el presente debe igualmente decaer, puesto que la Audiencia infiere correctamente el elemento subjetivo que ahora vuelve a cuestionarse.

CUARTO

El quinto motivo formalizado, también ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación de los artículos 29, 572.1 y 2 y 64, C.P., ello puesto en relación con el 515.2 y 516.2 del mismo Texto, pertenencia a banda armada, e igualmente vulneración de los artículos 25.1 C.E. y 14.7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19/12/66, aduciendo el derecho de la persona a no volver a ser juzgada ni sancionada por un delito por el que ya lo ha sido. En su desarrollo sostiene que la aportación del recurrente consiste en tener alojados en su domicilio a los autores, sin que ello constituya un hecho nuevo, pues deviene de su compromiso anterior con la organización terrorista desde 1995, "hechos por los que fué condenado por pertenencia a banda armada", lo que debe determinar la excepción de cosa juzgada.

El presente motivo debe partir inexcusablemente, teniendo en cuenta la vía casacional empleada, de la intangibilidad de los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.). Es cierto que en sentencia nº 26/01, de 05/06, de la Audiencia Nacional, se condenó al recurrente por delito de pertenencia a banda armada, cuyo sustrato fáctico consistía sustancialmente en ocultar en su domicilio a los miembros de ETA mencionados en la sentencia que ahora se impugna, infraestructura proporcionada a los mismos hasta el mes de julio de 1997 (desde 1995 al menos), es decir, persistía cuando se ejecutan los hechos ahora enjuiciados. Sin embargo, no tiene razón el recurrente cuando afirma que los hechos enjuiciados entonces y ahora "son exactamente los mismos". Hay una diferencia sustancial y es que además de la infraestructura el recurrente tiene conocimiento a primeros de julio de 1997 del plan trazado por los autores para el secuestro y asesinato del concejal del Partido Popular, lo que desde luego impide aceptar la estimación de la excepción de cosa juzgada y la aplicación del principio "non bis in idem". Siendo conocedor de estos hechos, la colaboración que venía prestando, y que pudo dejar de prestar a la vista de los mismos, tiene ya una finalidad concreta preordenada a la ejecución de los delitos mencionados. Desde luego el delito de pertenencia a banda armada no absorbe los delitos concretos ejecutados por el autor, aunque éstos sí pueden absorber el primero.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con el delito de colaboración (antiguo artículo 174 bis a), hoy artículo 576), ha señalado que cuando se trata de delitos concretos cometidos por el colaborador, constituyen, si no cabe hablar de coautoría, actos de cooperación (bien necesaria o de complicidad), es decir, actos de participación en un delito cometido por otros, que son los autores propiamente dichos, añadiéndose que en estos casos los hechos delictivos encajarían en dos disposiciones penales no siendo necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, tratándose de un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8.3 C.P., que recoge el criterio de la absorción, siendo así que la cooperación en el delito de resultado absorbe a la autoría del delito de colaboración con banda armada, que es de mera actividad. El peligro abstracto que constituye la razón de ser de tal delito se concreta, en una progresión criminal, en la lesión de bienes jurídicos que se producen con los delitos de resultado (S.S.T.S. 1684/99 o 458/03 y las citadas en las mismas).

El delito de pertenencia a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas (artículo 515.2 y 516 C.P.) implica la condición de miembro o integrante de la misma y teniendo en cuenta la diferencia de penalidad con el de colaboración exige una cooperación de mayor intensidad con la banda u organización, siendo análogo el fundamento de su punición que no es otro que atender al peligro potencial que representa ser miembro de las mismas. Se trata de un delito de mera actividad y permanente que se extiende en el tiempo desde el ingreso del agente hasta que se produce su apartamiento. Dicha cooperación cuando se produce la ejecución de delitos concretos se traduce en una situación concursal que deberá resolverse, en su caso, conforme a las reglas del artículo 8º C.P.. El artículo 576, en su último inciso, resuelve directamente dicha situación cuando por concretarse el riesgo prevenido se castiga el hecho como coautoría o complicidad en relación con el delito concreto cometido. Lo que no es posible en ningún caso es la absorción del delito más grave por el que tenga asignada una penalidad más benigna (artículo 8.3 C.P.).

En el presente caso nos encontramos con una condena previa por delito de pertenencia a banda armada a la que ha seguido una ulterior por haber participado el integrante de la banda a título de cómplice o colaborador en dos delitos contra las personas de detención ilegal y asesinato. Pues bien, siendo evidente la mayor gravedad de los segundos en todo caso debe aplicarse la penalidad correspondiente a estos últimos que absorben el delito de pertenencia pues indudablemente los hechos en que consiste la colaboración han servido de apoyo a los delitos cometidos. Por otra parte, la aplicación del artículo 572 C.P., que es un supuesto agravado de los tipos ordinarios precisamente porque se realizan por personas que pertenecen, actúan al servicio o colaboran con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, significaría de no tenerse en cuenta la absorción que un mismo hecho, pertenencia a banda armada, fuese penado doblemente, como tal delito y además sirviese para agravar el asesinato o el secuestro, lo que en realidad supone admitir parcialmente la aplicación del principio "non bis in idem". Por último, si los hechos hubiesen sido enjuiciados simultáneamente la solución habría sido la señalada.

El motivo se estima parcialmente.

QUINTO

El sexto motivo, también ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la inaplicación del artículo 77 C.P e indebida aplicación del artículo 73 del mismo Texto. Sostiene el recurrente que la relación entre los dos delitos calificados no es de concurso real sino ideal, entendiendo que el hecho cometido es uno sólo, tener alojados en su domicilio a los autores, y que respecto del delito de asesinato el dolo no es directo sino eventual.

Con este planteamiento trae a colación la Jurisprudencia de esta Sala representada por la S.T.S. 788/03 que efectivamente se ocupa de esta cuestión, con cita de otras S.S. también del Tribunal Supremo (187/98, 1672/99 y 1837/01). Se expone en la misma que la Jurisprudencia se ha inclinado por entender que los distintos resultados dolosos directamente queridos producidos por una sola acción deben ser sancionados como un concurso real al tratarse de varios hechos, es decir, la acción aparentemente única se diversifica al dirigirse dolosamente hacia varios resultados diferentes, dando lugar a hechos distintos. La última sentencia citada señala que lo relevante para el derecho a los efectos del artículo 77 (concurso ideal), que se refiere a hechos, no es sólo la acción que conduce al resultado, sino también éste, cuando el resultado es directamente querido por el autor, de manera que existirán tantos hechos como resultados, pretendidos u obtenidos. El término hecho no se equipara al de acción pues incorpora tanto el disvalor de ésta como de aquél. En el caso del dolo eventual, que no debemos olvidar es dolo antes que eventual, el resultado se acepta en la medida que el agente no detiene su acción a pesar de alcanzar el conocimiento de la posible lesión de un bien jurídico, luego el resultado o incluso la indiferencia frente al mismo en línea de principio tampoco se opone a la regla general. Por último, como también señala el Ministerio Fiscal, en el presente caso se trata de un cómplice, es decir, un partícipe en hechos ajenos, y por el principio de accesoriedad la actuación de los autores principales es la que debe definir el tipo de concurso o relación entre las infracciones del partícipe, debiendo prevalecer el dolo de los autores principales.

Por ello este motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El último motivo formalizado, también por la vía del artículo 849.1 LECrim., alega aplicación indebida del artículo 66.1 C.P. (versión anterior a la L.O. 11/03). Sustancialmente lo que se aduce es que el razonamiento sobre la individualización de las penas es parcial en la medida que sólo atiende a la extrema gravedad de los hechos pero no a las circunstancias personales del condenado.

En el fundamento jurídico octavo argumenta la Audiencia Nacional sobre la individualización, atendiendo "a la extrema gravedad de los hechos, por la enorme trascendencia que, para una sociedad civilizada y los derechos humanos a ella inherentes, encierra el uso de violencia corporal para eliminar al adversario político y conseguir fines en ese orden". No tiene razón el recurrente cuando pretende escindir el fundamento de la individualización de la pena cuando es unívoco y su consistencia por sí sola justifica suficientemente el porqué de las establecidas. Hay casos en que puede y debe subrayarse con mayor vigor un término sobre el otro, pero también los hay en que la consistencia de uno de ellos alcanza suficientemente la satisfacción del deber impuesto por el Legislador a los Jueces y Tribunales en esta materia.

El motivo también se desestima.

SEPTIMO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, con estimación parcial del motivo quinto por infracción de ley, dirigido por Eusebio frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, en fecha 08/10/03, en causa seguida frente al citado por detención ilegal y asesinato terroristas, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, con el número Sumario 9/97 y seguida ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, por delitos de detención ilegal y asesinato terrorista contra Eusebio nacido en Eibar el 18/05/1958, hijo de Fernando y Angela, vecino de Eibar, ocupado en una tienda de recambios de automóviles, soltero, sin antecedentes penales al tiempo de los hechos, en prisión provisional por esta causa desde l 07/11/00, prolongada el 17/10/02; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

UNICO.- Se da por reproducido el cuarto de la sentencia precedente y los de la Audiencia Nacional que no se opongan al mismo. La consecuencia de la estimación parcial del motivo no puede ser otra que abonar al acusado en la ejecutoria de la sentencia parcialmente casada las penas de prisión e inhabilitación que le fueron impuestas en la sentencia precedente que le condenó como autor de un delito de pertenencia a banda armada (sentencia de 05/06/02, correspondiente al Sumario 19/00-C3, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal).

Que manteniendo en su integridad los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en la causa de que dimana el presente recurso de casación acordamos el abono en su ejecutoria de las penas impuestas al acusado como autor de un delito de pertenencia a banda armada en la sentencia de la propia Audiencia mencionada más arriba.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva. Sobre estos extremos, debe incidirse en que, como establece la S.T.S. de 15-7-2004, el delito de pertenencia a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas farts. 515.2 y 516 C.P.) implica la condición de miembro o i......
  • SAP Cantabria 9/2006, 13 de Marzo de 2006
    • España
    • 13 Marzo 2006
    ...ha seguido el procedimiento legalmente establecido para reos ausentes sin vulnerar derecho alguno del imputado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 2004 recuerda a este respecto que la situación de rebeldía de alguno o algunos de los procesados no justifica la suspensión del......
  • SAN 44/2006, 17 de Noviembre de 2006
    • España
    • 17 Noviembre 2006
    ...considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva. Sobre estos extremos, debe incidirse en que, como establece la S.T.S. de 15-7-2004, el delito de pertenencia a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas (arts. 515.2 y 516 C.P.) implica la condición de miembro o i......
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1 artículos doctrinales
  • La rebeldía penal
    • España
    • Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Núm. LXXIV, Enero 2021
    • 1 Enero 2021
    ...obvio que, si la declara (387) Así lo subraya la jurisprudencia, como por ejemplo las SSTS 163/2000, de 11 de febrero (FJ 1.º), 897/2004, de 15 de julio (FJ 1.º) o la 937/2009, de 25 de septiembre (FJ 3.º). (388) Véase al respecto STS 727/2017, de 8 de noviembre (FJ 3.º). ADPCP, VOL. LXXIV,......

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