STS 788/2003, 29 de Mayo de 2003

Ponente:D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:682/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:788/2003
Fecha de Resolución:29 de Mayo de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. SECUESTRO. DETENCION ILEGAL. CONCURSO REAL. En el caso actual, los acusados ejecutaron el secuestro de dos personas en un único curso causal, integrado por la acción violenta en la que privaron de libertad a la víctima y a su hijo de seis meses al encerrarlos en una vivienda, impidiendo a la primera hacer uso de su libertad personal, tanto como hacer efectiva la del menor que custodiaba, mientras lo tuvo en su compañi a.Se trata de una sola acción, pero de dos hechos en el sentido expuesto, por lo que deberá ser sancionado como un supuesto de concurso real. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación del fiscal.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil tres.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y las representaciones de Antonio , Jose Manuel , Francisco , Juan Ignacio y Paulino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta), con fecha dieciséis de Mayo de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos y Silvia , Marí Trini , María Esther y Ángela por dos delitos de secuestro y una falta de lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL y los acusados Antonio , Jose Manuel , Francisco , Juan Ignacio y Paulino representados por los Procuradores Don Juan Luis Navas García, Constantino Calvo Villamañan, Don Domingo José Collado Molinero y Don Leonardo Ruiz Benito, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cuarenta y seis de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 7/2000 contra Paulino , Juan Ignacio , Francisco , Antonio , Jose Manuel , Silvia , Marí Trini , María Esther y Ángela , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Decimoquinta, rollo S-28/2001) que, con fecha dieciséis de Mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En los últimos días del mes de octubre del dos mil, los acusados Paulino , de 37 años de edad, y Juan Ignacio , de 47 años de edad, que también utiliza el nombre de Estefanía , contactaron con Montserrat , en Madrid, y le ofrecieron ganar la sumar de 150.000 pesetas (901,52 euros) a cambio de que trasladara y entregara a personas no identificadas un paquete que contenía, al parecer, cocaína. Montserrat accedió a ello (hechos por los que se sigue otro procedimiento), pero lo cierto es que hubo problemas con la entrega y el paquete parece ser que no llegó a sus destinatarios, motivo por el cual Paulino le exigió a aquella que lo reintegrara o que abonara el valor de la sustancia estupefaciente.- Como Montserrat no diera debida cuenta de su gestión, en la tarde del día 1 de noviembre de 2000, cuando ésta se hallaba paseando a su hijo Diego , de seis meses de edad, en la plaza de Panterre, en esta capital, comparecieron en el lugar los acusados Francisco (apodado Cabezón ) y Antonio , de 40 y 31 años de edad, respectivamente, acompañados de la acusada Juan Ignacio , y obligaron a Montserrat a que se subiera con su hijo en el vehículo Citroen Xsara, matrícula G-....-GY . Seguidamente, la trasladaron al domicilio situado en la CALLE000 , nº NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 , de Madrid, en cuyo portal les esperaba el también acusado Jose Manuel , de treinta años de edad. Ya dentro del inmueble los acusados Antonio y Jose Manuel golpearon a la denunciante y le exigieron la devolución de la droga o la entrega de dinero, sin que conste que precisara para la curación de las heridas más de una asistencia facultativa.- Después de haber encerrado en el piso a Montserrat , los acusados exigieron telefónicamente a la familia de ésta el reintegro de un kilo de cocaína o el abono de seis millones de pesetas. Los contactos los llevó a cabo, fundadamente, Paulino , quien habló por teléfono en varias ocasiones con dos de los hermanos de Montserrat , Eva y Diego , y también con el cuñado de éstos, Luis Andrés . De resultas de tales conversaciones, el acusado Paulino acudió a mantener una entrevista personal con Diego y Luis Andrés , el día 4 de noviembre, junto al establecimiento comercial Carrefour, de Aluche (Madrid). En el curso de esa conversación, Paulino les advirtió que la vida de Montserrat y de su hijo corrían peligro en el caso de que no abonaran la suma solicitada de seis millones de pesetas o no reintegraran la misma cantidad de cocaína que se le entregó a aquélla en su momento.- El día 7 de noviembre, y con el fin de seguir presionando a la denunciante y a sus familiares, un tal Zapatones (quien no ha sido localizado, y que parecer ser que era quien dirigía y planificaba las acciones de los coimputados) trasladó al menor de seis meses a una vivienda distinta, ubicada en la DIRECCION000 , nº NUM004 , NUM005NUM006 , de Madrid, donde quedó al cuidado de Begoña , no identificada, esposa de la anterior, advirtiéndole a Montserrat de que si sus familiares, no entregaban el dinero matarían al niño o lo venderían. En esa vivienda residían, aparte de Zapatones , Begoña y Francisco , la esposa de éste, la acusada María Esther , de 25 años de edad, y la también acusada Ángela , de 29 años de edad. No consta que estas dos últimas personas estuvieran encargadas de la custodia y cuidado del menor de edad, ni que actuaran en connivencia con los secuestradores.- Durante los días que Montserrat permanece encerrada en el piso de la CALLE000 , es el acusado Jose Manuel quien la custodia de forma continuada y le impide salir del inmueble, acompañándola incluso hasta la puerta del aseo. También residen allí la acusada Silvia , de 22 años, que es la esposa del anterior, y la acusada Marí Trini , de 19 años, que es la hermana de Estefanía y novia del coimputado Antonio . Sin embargo, no consta que estas dos acusadas realizaran actos de custodia sobre la denunciante o le restringieran su libertad de movimientos, limitándose a servirle en alguna ocasión la comida, dentro de las labores diarias domésticas que prestaban en el domicilio.- Después de haber realizado denodados esfuerzos con el fin de conseguir algún dinero para que los imputados no les hicieran daño a Montserrat y a su hijo y para que accedieran a liberarlos, Diego y Luis Andrés reunieron 1.700.000 pesetas (10.217,21 euros) y se pusieron en comunicación con los acusados para materializar la entrega de dinero. A tal efecto, quedaron en verse el 13 de noviembre en el centro comercial Carrefour, de Aluche (Madrid). Sobre las cinco de la tarde de ese día, compareció en el lugar el vehículo anteriormente referido, G-....-GY , que iba ocupado por los acusados Antonio , Francisco y Juan Ignacio . Descendió del automóvil esta última y contactó con los dos familiares de Montserrat , quienes le entregaron el dinero guardado en un sobre. Los acusados se fueron por un lado en el vehículo y la acusada por otro con el dinero.- Pero como estuviera controlada la zona por la policía, que, tras tener noticia del contacto por habérselo comunicado los familiares de Montserrat , estableció un servicio de vigilancia en los alrededores del lugar de encuentro, siguieron los funcionarios a los imputados y acabaron deteniendo a Juan Ignacio en la calle General Fanjul, interviniéndole el dinero cobrado: 1.700.000 pesetas (10.217,21 euros). Mientras que los dos ocupantes del vehículo, después de que éstos circularan por distintas zonas de Madrid con la intención aparente de despistar a sus vigilantes, fueron detenidos en la calle Santiago de Compostela después de que intentaran darse a la fuga.- Practicada la detención, y una vez que los policías tuvieron conocimiento, por la documentación ocupada a los imputados y por las declaraciones de Juan Ignacio , del lugar en que se hallaban encerrados Montserrat y su hijo, acudieron a los respectivos pisos y liberaron a ambos esa misma noche del día 13 de noviembre.- En el piso de la CALLE000 abrió la puerta el acusado Jose Manuel , hallándose también en el interior Marí Trini y Silvia , además de otras personas que no han resultado procesadas por no constar indicios de su intervención en los hechos.- En el piso de DIRECCION000 , cuando fue liberado el menor de seis meses, se hallaban dentro las acusadas María Esther y Ángela , además de otra persona que no ha resultado encausada en el procedimiento. María Esther se hallaba circunstancialmente al cuidado del niño por haber salido Begoña un momento a llamar por teléfono.- Todos los acusados son de nacionalidad colombiana y no consta que tengan antecedentes penales.- En el piso de la CALLE000 se practicó una diligencia judicial de entrada y registro el 14 de noviembre de 2000, autorizada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, en el curso de la cual fue hallada la pistola marca FN, nº de serie NUM007 , con un cargador de siete cartuchos. Y en el piso de la DIRECCION000 se realizó otro registro judicial, autorizado por el mismo Magistrado, interviniendo una pistola marca Star, de 9 milímetros, con seis cartuchos, 3.700.000 pesetas y cierta cantidad de sustancia estupefaciente. Por tales hechos se sigue otro procedimiento judicial." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Condenamos a Paulino , Juan Ignacio , Francisco , Antonio y Jose Manuel como autores de dos delitos de secuestro, el segundo de ellos agravado por al circunstancia de la minoría de edad de la víctima, en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión para cada uno de los acusados, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a que abonen cada uno dieciséis cientoventiséisavas partes de las costas procesales, incluidas las proporcionalmente correspondientes a la acusación particular. Además, indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Montserrat en la suma de 12.020,24 euros (dos millones de pesetas).- Absolvemos a Silvia y a Marí Trini de los delitos de secuestro que se les imputan, y absolvemos a María Esther y a Ángela del delito de secuestro agravado que se les atribuye, declarándose de oficio las cuarenta y seis cientoveinteséisavas partes restantes de las costas procesales.- De otra parte, condenamos a Antonio y a Jose Manuel como autores de una falta de lesiones, a la pena de seis fines de semana de arresto, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Montserrat en la suma de 60,10 euros (diez mil pesetas). Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Se aprueba el auto dictado en la pieza de responsabilidad civil en el que se declara la solvencia de los acusados." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por el MINISTERIO FISCAL y las representaciones de Antonio , Jose Manuel , Francisco , Juan Ignacio y Paulino que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al Begoña del artículo 849.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación del artículo 73 del Código Penal y por aplicación indebida del artículo 77 del Código Penal en ambos casos en relación al artículo 77 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Antonio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al Begoña del artículo 24.2 de la Constitución Española, vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción del Principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Por infracción de Precepto Constitucional al Begoña del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar infringido un proceso público con todas las garantías (aplicación indebida del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

  3. - Por infracción de Ley al Begoña del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entenderse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 164 inciso primero y 165 en relación con el artículo 164 inciso primero del Código Penal.

  4. - Por infracción de Ley al Begoña del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entenderse infringido un precepto penal de carácter sustantivo por aplicación indebida del artículo 617.1 del Código Penal.

Séptimo

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al Begoña del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar infringido el derecho a un proceso público con todas las garantías.

  3. - Por infracción de Ley al Begoña del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entenderse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 164 inciso primero y 165 en relación con el artículo 164 inciso primero del Código Penal.

Octavo

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Juan Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, residenciado en el artículo 5.47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al vulnerarse el precepto constitucional de presunción de inocencia.

  2. - Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia, con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Noveno

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Paulino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 3.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

  1. - Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba que obra en autos y que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradicha por otros elementos probatorios.

Décimo

Instruidas las partes recurrentes entre sí; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Undécimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Mayo de dos mil tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Antonio

PRIMERO

En el único motivo del recurso alega vulneración de la presunción de inocencia. Reconoce que ha existido prueba de cargo constituida por la declaración de la supuesta secuestrada, pero no ha sido ratificada en el acto del juicio oral, sin que pueda considerarse válido acudir al artículo 730 de la LECrim, de un lado, porque la incomparecencia de la testigo ha sido voluntaria y de otro, porque las declaraciones sumariales no se han prestado con todas las garantías, pues, aunque asistió el letrado de la defensa, al tener conocimiento de la falsedad de las declaraciones prestadas así como de la falsedad de las certificaciones aportadas sobre su estancia en Colombia, se interesó una nueva declaración, que fue denegada por el Juzgado y por la Audiencia en apelación. Por otra parte, la incomparecencia de la testigo al juicio oral ha impedido identificar adecuadamente al recurrente como autor de los hechos que se le imputan.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

La prueba que el Tribunal debe tener en cuenta es precisamente la practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción, y, generalmente, de publicidad. La existencia de supuestos excepcionales impide negar validez de un modo absoluto a las diligencias sumariales, de forma que, en ocasiones y cumpliendo determinadas condiciones, lo actuado en el sumario puede acceder al juicio oral con carácter de prueba de cargo. Así ocurre en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada. En estos casos, lo trascendente es que la prueba no pueda practicarse en el juicio oral, que se haya practicado en la fase sumarial con respeto a las exigencias constitucionales y procesales correspondientes y que sean introducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a efectiva contradicción. Cuando se trata de declaraciones testificales prestadas en la fase de instrucción, es necesario que se hayan prestado ante el Juez, con información adecuada a quien declara de sus obligaciones; que se le haya permitido a la defensa, siempre que sea factible, estar presente en la práctica de la diligencia e interrogar al testigo; que sea imposible proceder a su práctica en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes, y que sean introducidas en el plenario a través de su lectura.

Como supuestos de imposibilidad se han señalado el fallecimiento del testigo; que se encuentre en paradero desconocido, no pudiendo ser citado, y que se encuentre en el extranjero, pues en ese caso, aun cuando pudiere ser citado, lo dispuesto en el artículo 702 en relación con el artículo 410 de la LECrim indica que no tienen obligación de concurrir al llamamiento judicial, y por lo tanto no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 420 de la misma Ley, al encontrarse el testigo fuera de la jurisdicción del Tribunal.

La situación planteada al Tribunal de instancia por la incomparecencia de la testigo de cargo, la secuestrada Montserrat , se expone ampliamente en la sentencia impugnada y se resuelve adecuadamente en ella con cita de jurisprudencia y con razonamientos que pueden darse aquí por reproducidos. De esa exposición cabe ahora destacar, en cuanto a aspectos de hecho, que la testigo, aun cuando se haya puesto en comunicación telefónica con el Tribunal, se encontraba en un lugar no precisado, presumiblemente en el extranjero, desconociéndose su domicilio exacto. Se ha intentado su citación en el extranjero, a través de Interpol y de sus familiares, e incluso se ha indagado, con resultado negativo, la posibilidad de acudir a una videoconferencia.

En esas circunstancias es imposible para el Tribunal realizar otras gestiones para localizar a la testigo o acudir a las previsiones de la ley para obligarla a comparecer, por lo que puede decirse que ha agotado las posibilidades de contar con su presencia en el plenario. Y acreditada esta imposibilidad, el Tribunal ha actuado correctamente acudiendo a la lectura de las declaraciones de conformidad con lo previsto en el citado artículo 730 de la LECrim, y, por lo tanto, es posible valorar su contenido como prueba de cargo.

El recurrente se basa en su recurso en que la incomparecencia ha sido voluntaria, para negar validez a la prueba. Sin embargo, lo que resulta relevante no es la voluntad del testigo respecto a su comparecencia, que es un dato que el Tribunal puede tener en cuenta, en relación con otras pruebas, al decidir acerca de la credibilidad. El testigo está obligado a comparecer porque así lo dispone la Ley, y lo que debe comprobarse es si el Tribunal pudo hacer efectiva su comparecencia y si realizó todo lo legalmente posible y pertinente para lograr ese objetivo. Y así ha ocurrido en el caso actual, como ha quedado expuesto.

En segundo lugar alega que se denegó una segunda declaración en fase de instrucción, tanto por el Juzgado como por la Audiencia en apelación. Lo cierto es que el letrado del recurrente estuvo presente en la declaración incriminatoria prestada por la víctima en el sumario y tuvo oportunidad de proceder a su interrogatorio, con lo que quedó satisfecho su derecho a la contradicción. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC nº 57/2002, de 11 de marzo "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40)".

La denegación de una nueva declaración sobre aspectos diferentes de los relativos a la incriminación realizada en las declaraciones previas, es cuestión independiente de la validez de la declaración de la testigo de cargo a través de su lectura en el acto del juicio oral, aunque pueda influir en su credibilidad, lo que sin duda el Tribunal, pudo tener en cuenta.

Finalmente, sostiene el recurrente que la incomparecencia de la testigo ha provocado que no se haya podido hacer una identificación en forma del recurrente. Sin embargo, la consecuencia de lo expuesto no es otra que la imposibilidad de contar con ese reconocimiento como medio de prueba de cargo, debiendo recurrir el Tribunal a otras diferentes para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En este sentido, en la sentencia de instancia se mencionan como pruebas la declaración de los agentes policiales que comprobaron como el recurrente, junto con Francisco , trasladaban a la coacusada Juan Ignacio hasta el lugar donde debía recoger el dinero del rescate, deteniendo a ambos al mismo tiempo; el hallazgo en el vehículo que ocupaban de dos notas, folios 106 y 107, que los relacionan de modo evidente con el secuestro, y finalmente la declaración de Montserrat acerca de su concreta intervención, que queda corroborada por los datos anteriores.

El motivo se desestima.

Recurso de Jose Manuel y de Francisco

SEGUNDO

Aunque en escritos independientes, ambos recurrentes plantean las mismas cuestiones, prácticamente con idéntica redacción, a excepción del motivo cuarto, lo que permite el examen conjunto de ambos recursos.

En el primer motivo del recurso alegan la vulneración de la presunción de inocencia. Coinciden básicamente con el único motivo del anterior recurrente en negar validez como prueba de cargo a la declaración de la presunta víctima del hecho, pues siendo la única prueba, carece de credibilidad y no ha sido ratificada en el juicio oral. Además, dicen, declaró como imputada en dependencias policiales y en la primera declaración ante el Juez, lo que condiciona su segunda declaración como testigo. Su testimonio no viene avalado por ninguna otra prueba.

Debemos dar aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en el anterior Fundamento Jurídico de esta Sentencia en lo que se refiere a la validez de la declaración de la víctima del secuestro Montserrat a pesar de no haber sido ratificada su declaración en el juicio oral.

En cuanto al hecho de haber declarado en primer lugar en calidad de imputada y no como testigo, el examen de la causa permite comprobar que la víctima declaró reconociendo inicialmente su intervención en una operación de tráfico de drogas ejecutada con anterioridad y cuyo resultado, negativo para quienes la dirigían, determinó la ocurrencia de los hechos que se enjuician en esta causa. En nada afecta lo aquí denunciado a la valoración de aquellos hechos, pues según la versión de la testigo, habrían tenido lugar una vez que el delito contra la salud pública se había consumado, y como represalia por su resultado negativo. En su momento, declaró ante el Juez como testigo, en presencia del letrado del recurrente que tuvo, por ello, posibilidad de interrogar según fuera conforme a su derecho de defensa.

Finalmente, la declaración de la testigo no es la única prueba de cargo. tal como se dice en la sentencia impugnada, cuando la Policía acude a liberar a la secuestrada al piso donde se encontraba retenida, quien abre la puerta es precisamente el recurrente quien, cuando se practicó el registro, comunicó a los agentes el lugar donde escondía la pistola que utilizaba.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el segundo motivo del recurso alegan la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución, al haber aplicado indebidamente el artículo 730 de la LECrim. Entienden que no era procedente acudir a la lectura de las declaraciones sumariales habida cuenta que la testigo no compareció por su propia voluntad.

El motivo coincide sustancialmente con el motivo único del anterior recurrente, por lo que han de darse por reproducidas las consideraciones que en este aspecto se han hecho en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el tercer motivo del recurso, por la vía de la infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la aplicación indebida de artículo 164 inciso primero y artículo 165 en relación con el 164 inciso primero, ambos del Código Penal. Sostienen que las alegaciones de los motivos anteriores demuestran que no concurren los elementos necesarios para la aplicación de estos preceptos. Además, entienden que se ha cometido un único delito, pues solamente existe una acción de custodia y vigilancia. Se trata de un niño de seis meses que carece de deambulación propia, de modo que el secuestro de quien lo está cuidando implica el del menor. Aunque en un momento determinado se hayan separado a la madre y al hijo, en tal acción no consta la participación de los recurrentes, como se reconoce en la sentencia.

Hemos de dejar a un lado las consideraciones que no respetan el hecho probado, pues la vía casacional elegida impone el respeto al relato fáctico de la sentencia, del que se debe partir para examinar la corrección de la aplicación del Derecho por parte del Tribunal de instancia, sin añadir hechos nuevos ni prescindir de los declarados probados.

El delito de detención ilegal se comete cuando una persona encierra o detiene a otra privándola de su libertad. Se trata de una figura específica de coacciones que afecta al derecho a la libertad deambulatoria, impidiendo su ejercicio, considerada de mayor gravedad que aquellas y, por lo tanto, acreedora de una sanción penal de más intensidad. El bien jurídico protegido es la libertad individual en su aspecto de libertad deambulatoria. Se trata de un bien de carácter eminentemente personal, de manera que habrá tantos delitos como personas afectadas, excluyendo la aplicación de la figura del delito continuado, (cfr. STS nº 1519/1999, de 22 de octubre y STS nº 2/2003, de 9 de enero).

El sujeto pasivo del delito puede ser una persona mayor o menor de edad. El hecho de que un menor de edad no pueda valerse por sí mismo y necesite para ello el auxilio de otra persona no implica que no sea titular del derecho a la libertad individual, aun cuando precise de un tercero para hacerla efectiva. La detención ilegal de un menor en esas condiciones se comete extrayéndolo del ámbito de influencia de quien hace efectivo su derecho a la libertad deambulatoria o bien deteniendo o encerrando a éste, en cuyo caso se le impide no solo el ejercicio de su propia libertad sino también de la del menor. En el primer caso, solamente se cometerá un delito, mientras que en el segundo, al afectar a dos bienes personalísimos, existirán dos infracciones.

En la sentencia de instancia se describe como hecho probado la detención de la madre del menor junto con éste, permaneciendo ambos retenidos en principio en una misma vivienda y siendo separados posteriormente, imponiendo condiciones a sus familiares para proceder a su liberación. Desde el primer momento han resultado afectados dos bienes personalísimos y por lo tanto son dos los delitos cometidos.

El motivo se desestima.

QUINTO

El cuarto motivo del recurso, formalizado exclusivamente por el recurrente Jose Manuel , denuncia la indebida aplicación del artículo 617 del Código Penal, acudiendo a la vía del artículo 849.1º de la LECrim. Se afirma que las lesiones no quedan acreditadas por ningún hecho objetivo, pues no hay dictamen forense.

La vía casacional elegida impone el respeto a los hechos probados, como ya señalamos más arriba y ha reiterado numerosísima jurisprudencia. En el relato fáctico se declara probado que el recurrente, junto con Antonio , "golpearon a la denunciante y le exigieron la devolución de la droga o la entrega de dinero, sin que conste que precisara para la curación de las heridas más de una asistencia facultativa". Esta descripción, de la que se desprende la existencia de una agresión y de heridas que no está acreditado que precisaran tratamiento médico o quirúrgico, encaja sin dificultad en las previsiones del artículo 617.1 del Código Penal que ha sido aplicado correctamente.

El motivo se desestima.

Recurso de Juan Ignacio

SEXTO

En el primer motivo de casación denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues, además de negar que haya existido prueba de cargo, entiende que la inferencia realizada por el Tribunal no se ajusta a las reglas de la lógica.

La sentencia impugnada enumera las pruebas que ha tenido en cuenta para considerar enervada la presunción de inocencia que inicialmente le asiste. La declaración de los testigos Luis Andrés y Diego , junto con las de los agentes de policía que hicieron el seguimiento de la acusada, acreditan que la recurrente fue la persona que acudió al centro comercial designado previamente para recoger el sobre donde se encontraba el dinero que los familiares de la secuestrada iban a entregar a sus captores para conseguir su liberación. Aunque la recurrente aporta una explicación distinta de esa conducta, la Audiencia explica con claridad las razones que ha tenido para negarle credibilidad, que son compartidas por esta Sala, pues carece de sentido lógico que de tratarse, como sostiene, de la simple entrega de unos papeles, fuera necesario que el hermano y el cuñado de la denunciante tuvieran que realizar la entrega en un centro comercial a una tercera persona distinta de aquella a la que van dirigidos.

Estas declaraciones, que implican en los hechos a la recurrente, son completadas por las manifestaciones de la víctima del secuestro, prestadas en la fase de instrucción y leídas en el acto del juicio oral, en las que asegura que la recurrente la requirió, al principio de los hechos, para que entregara el paquete con la droga, estando presente siempre que contactaba con el acusado Paulino , y acudió varias veces a visitarla cuando estaba secuestrada. Ha existido prueba de cargo valorada racionalmente por el Tribunal.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el segundo motivo del recurso plantea nuevamente la vulneración de la presunción de inocencia, aunque ahora lo hace sobre la base de negar validez a la declaración de la víctima, pues no fue ratificada ni sometida a contradicción en el juicio oral, sin que fuera procedente acudir a lo previsto en el artículo 730 de la LECrim.

El motivo es sustancialmente coincidente con los examinados con anterioridad en el Fundamento Jurídico Primero y Segundo de esta Sentencia, por lo que nos remitimos a cuanto en ellos se expuso, añadiendo que la defensa de la recurrente estuvo presente en la declaración sumarial de la testigo, donde tuvo oportunidad de interrogarla en el sentido que considerara conveniente a su derecho.

El motivo se desestima.

Recurso de Paulino

OCTAVO

En el primer motivo de su recurso alega vulneración del derecho de defensa, pues afirma que la testigo víctima de los hechos no prestó declaración bajo los principios de contradicción, pues su letrado no estuvo presente en ninguna de sus declaraciones y, debido a su incomparecencia, no pudo interrogarla en el acto del juicio oral.

En el tercer motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia.

Se examinan conjuntamente, pues la eventual estimación del primero solo será posible si al mismo tiempo supone la estimación del segundo, ya que, en realidad es un antecedente de él al cuestionar la validez o valor probatorio de una prueba de cargo.

Como dijimos en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia y ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC nº 57/2002, de 11 de marzo "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40)".

Es cierto que en el caso actual nada de esto ha ocurrido, pues efectivamente la defensa del recurrente no estuvo presente en ninguna de las anteriores declaraciones sumariales de la testigo y debido a su incomparecencia no pudo interrogarla en el juicio oral, por lo que las declaraciones de la testigo no puede considerarse que hayan sido sometidas a contradicción, lo que impide que, respecto del recurrente, puedan ser consideradas pruebas de cargo.

Ello no supone que no exista prueba de cargo. Tal como se expresa en la sentencia de instancia, que contiene una extensa y cuidada motivación fáctica y jurídica, el Tribunal ha tenido en cuenta en este sentido las declaraciones del cuñado y del hermano de la secuestrada, que han relatado de modo amplio y coincidente las distintas entrevistas telefónicas y personales que han tenido con el recurrente para tratar la cuestión del secuestro y rescate de aquella, lo que, sin duda razonable alguna, lo vincula directamente con la ejecución de los hechos delictivos.

El motivo se desestima.

NOVENO

En el segundo motivo del recurso, al Begoña del artículo 849.2º de la LECrim alega error en la apreciación de la prueba. En su desarrollo se refiere a varias de las declaraciones prestadas en la causa y en el juicio oral, realizando algunas consideraciones sobre los testigos de referencia.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Las declaraciones de testigos y procesados no tienen el carácter de documentos a efectos casacionales, pues son pruebas de carácter personal aun cuando aparezcan documentadas en la causa. La falta de designación de particulares de documentos que acrediten el error del juzgador impide que el motivo pueda prosperar.

El motivo se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal

DECIMO

En un único motivo al Begoña del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia el Ministerio Fiscal la inaplicación del artículo 73 y la indebida aplicación de artículo 77, ambos del Código Penal. Entiende el Ministerio Fiscal que la sentencia, a pesar de expresar que los acusados el 1 de noviembre obligaron a Montserrat y a su hijo de seis meses de edad a subir a un vehículo, trasladándolos a un piso donde quedaron encerrados y del que el menor fue sacado el 7 de noviembre llevándolo a otra vivienda, donde permaneció hasta el día 13 siguiente, en que fueron ambos liberados por la Policía, condena por dos delitos de detención ilegal en concurso ideal, cuando debió entender que se trataba de un concurso real y aplicar el artículo 73.

Se entiende que existe concurso ideal, conforme al artículo 77.1 del Código Penal, cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones. La cuestión se centra en determinar cuando nos encontramos ante un solo hecho, aspecto requerido como elemento básico del concurso ideal. Un sector de la doctrina ha acudido al criterio de la concepción natural de la vida, de manera que la unidad vendrá determinada en atención al punto de vista de la sociedad, según los parámetros normales. Otro sector doctrinal acude al auxilio de un criterio jurídico, de forma que la unidad de hecho vendrá determinada por la descripción típica, que constituye el marco configurador del hecho en atención a su relevancia para el derecho. En esta línea se cuestiona si ha de atenderse a la conducta típica o también ha de tenerse en cuenta el resultado. Algún autor ha puesto de relieve que los tipos describen conductas en los delitos de mera actividad, pero incorporan el resultado material al hecho en los delitos de resultado. Se distingue así de alguna forma entre acción y hecho. Para otros autores, el hecho debe conceptuarse como la actuación o manifestación de la voluntad en el exterior, susceptible de integrar el presupuesto de un tipo penal, sin que afecte a la existencia de un solo hecho el que pueda integrar más de un tipo penal.

La jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por entender que los distintos resultados dolosos directamente queridos producidos por una sola acción deben ser sancionados como un concurso real al tratarse de varios hechos. La acción del autor, aparentemente única, se diversifica al dirigirse dolosamente hacia varios resultados diferentes, dando lugar a hechos distintos. La STS nº 1672/1999, de 24 de noviembre, se refirió expresamente a esta cuestión y citó la STS nº 187/1998, de 11 de febrero, en la que se había afirmado lo siguiente: "Si la unidad de acción viene determinada, en último término, por el acto de voluntad y no por los resultados, habrá que determinar en cada caso cuál es el contenido del acto de voluntad del sujeto, pues si éste pretende alcanzar con su acción la totalidad de los resultados producidos -es decir, si el mismo actúa con "dolo directo"- y dichos resultados constituyen la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, habrá que concluir que en tal supuesto, tanto desde el punto de la antijuridicidad como desde el punto de vista de la culpabilidad, estaremos en presencia de "varios hechos" punibles en concurso real. Así, tratándose de la causación de la muerte de varias personas, directamente buscada por el homicida, su conducta deberá considerarse constitutiva de otros tantos delitos de homicidio, con independencia de que para lograrlo haya optado por efectuar varios disparos con un arma de fuego o haya hecho explotar una bomba. Por el contrario, cuando la voluntad del sujeto afecte directa y fundamentalmente a la acción, mas no al resultado -previsto pero no directamente perseguido-, es decir, cuando se actúa con "dolo eventual" -como sucede en el caso de autos- estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existirá unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso".

En realidad, cuando se trata de delitos dolosos de resultado el tipo no solo describe conductas, sino también resultados (STS nº 1837/2001, de 19 de octubre), de manera que lo relevante para el derecho a los efectos del artículo 77, que se refiere a hechos, no es solo la acción que conduce al resultado, sino, también éste, cuando el resultado es directamente querido por el autor, de manera que existirán tantos hechos como resultados, pretendidos u obtenidos. En este sentido, la STS nº 672/1999, de 24 de noviembre, antes citada, señala que "cuando los resultados múltiples que se producen a través de una única acción son queridos por el autor no puede entenderse que exista una única acción. Quien persigue una pluralidad de resultados dispone su acción de forma distinta, con mayor energía o mayor intensidad en la acción, que cuando se persigue un único resultado y ello porque el autor, que persigue una pluralidad de resultados, incorpora a su acción esa intención plural con relación a los resultados. De ahí que el término «hecho» que refiere el art. 77, como presupuesto del concurso ideal no deba ser equiparado a la acción o movimiento corporal, pues el término «hecho» incorpora tanto el disvalor de la acción como el del resultado. De tal forma que cuando el autor persigue una pluralidad de resultados concretos, para lo que realiza un único movimiento corporal, no se puede entender como un mismo hecho (cfr. art. 77), sino de varios hechos en función de los distintos resultados perseguidos. Consecuentemente, el término hecho recogido en la norma no es equiparable a movimiento corporal o acción".

En el caso actual, los acusados ejecutaron el secuestro de dos personas en un único curso causal, integrado por la acción violenta en la que privaron de libertad a la víctima y a su hijo de seis meses al encerrarlos en una vivienda, impidiendo a la primera hacer uso de su libertad personal, tanto como hacer efectiva la del menor que custodiaba, mientras lo tuvo en su compañía.

Se trata de una sola acción, pero de dos hechos en el sentido expuesto, por lo que deberá ser sancionado como un supuesto de concurso real.

El motivo se estima y se dictará segunda sentencia en la que se impondrán las penas correspondientes a cada delito.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por las representaciones de Antonio , Jose Manuel , Francisco , Juan Ignacio y Paulino y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, todos ellos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta), con fecha dieciséis de Mayo de dos mil dos, en causa seguida contra los anteriormente citados y Silvia , Marí Trini , María Esther y Ángela por dos delito de secuestro y una falta de lesiones.

Condenamos a Antonio , Jose Manuel , Francisco , Juan Ignacio y Paulino al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción número cuarenta y seis de los de Madrid instruyó Sumario número 7/2000 por dos delitos de secuestro y una falta de lesiones contra Paulino , nacido el 20-II-1963, hijo de Ernesto y Flor , natural de Aguila Valle (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y solvente, Juan Ignacio , nacida el 5-VIII- 1953, hija de Clemente y Marina , natural de Santuario Risalta (Colombia) y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y solvente, Francisco , nacido el 12-XI-1959, hijo de Alfonso y Emilia , natural de Santa Fe de Bogotá (Colombia) y vecino de Madrid, antecedentes penales y solvente, Antonio , nacido el 25-X-1969, hijo de Raúl y Carmela , natural de Cali (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y solvente, Jose Manuel , nacido el 23-I-1970, hijo de Rodrigo y Maite , natural de Colombia y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y solvente, Silvia , nacida el 30-XI-1977, hija de José y Amparo , natural de Colombia y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y solvente, Marí Trini , nacida el 2-XI-1981, hija de Ansisa y Amparo , natural de Colombia y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y solvente, María Esther , nacida el 11-V-1975, hija de Juan Antonio y Soledad , natural de Colombia y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y solvente y contra Ángela , nacida el 22-X-1971, hija de Julio y Cecilia, natural de Pereira (Colombia) y vecina de Madrid, sin antecedentes penales y solvente y una vez concluso lo remitió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha dieciséis de Mayo de dos mil dos dictó Sentencia condenando a Paulino , Juan Ignacio , Francisco , Antonio y Jose Manuel como autores de dos delitos de secuestro, el segundo de ellos agravado por la circunstancia de la minoría de edad de la víctima, en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años de prisión para cada uno de los acusados, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a que abones cada uno dieciséis cientoveintiséisavas partes de las costas procesales, incluidas las proporcionalmente correspondientes a la acusación particular, y a indemnizar conjunta y solidariamente a Montserrat en la suma de 12.020,24 euros (dos millones de pesetas) así como a Antonio y Jose Manuel como autores de una falta de lesiones, a la pena de seis fines de semana de arresto, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente a Montserrat en la suma de 60,10 euros (diez mil pesetas), absolviendo a Silvia y a Marí Trini de los delitos de secuestro que se les imputan, y absolviendo a María Esther y a Ángela del delito de secuestro agravado que se les atribuía, declarándose de oficio las cuarenta y seis cientoveintiséisavas partes restantes de las costas procesales. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representaciones legales de Antonio , Jose Manuel , Francisco , Juan Ignacio y Paulino y por el MINISTERIO FISCAL y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de secuestro del artículo 164, inciso primero, y de otro delito de secuestro del artículo 165 en relación con el artículo 164, inciso primero, ambos del Código Penal, en concurso real.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Paulino , Juan Ignacio , Francisco , Antonio y Jose Manuel como autores de dos delitos de secuestro ya definidos, en concurso real, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis años de prisión por el primero (artículo 164, inciso primero) y de 8 años de prisión por el segundo (artículo 165 en relación con el 164, inciso primero), con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.