STS 999/2004, 19 de Septiembre de 2004

Ponente:José Manuel Maza Martín
Número de Recurso:1334/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:999/2004
Fecha de Resolución:19 de Septiembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. TRçFICO DE DROGAS. No existe violaci—n al derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, si las intervenciones se llevaron a cabo mediando la suficiente autorizaci—n judicial y desarroll‡ndose en forma que no permite afirmar irregularidad alguna que vicie sus resultados. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de Casaci—n.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Pedro y Pedro Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) que les condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. de Murga Rodríguez y por la Procuradora Sra. Romojaro Casado respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla instruyó sumario con el número 4/2000, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 15 de abril 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Sobre las 10,45 horas del día 9 de enero de 1999, el procesado Pedro Jesús, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha de firmeza 24-11-1992 a la pena de ocho de años y un día de prisión mayor por delito contra la salud pública y cuyas circunstancias personales ya se ha reseñado, contactó en las inmediaciones de la Gran Plaza de esta ciudad, adonde había llegado a bordo de un ciclomotor, con el procesado Juan Pedro, cuyas circunstancias personales también constan, que llegó al lugar en el vehículo Rover VI-....-VL, desplazándose a continuación ambos hasta un estacionamiento de las inmediaciones del polideportivo sito en el Polígono de San Pablo, lugar en el que Pedro Jesús hizo entrega a Juan Pedro de dos paquetes que, tras la interceptación instantes después del vehículo que conducía Juan Pedro y el registro del mismo, resultaron contener 996 y 998 gramos de cocaína con pureza de 54,99% (igual a 547,70 gramos) y 54,33% (igual a 542,21 gramos), y valor de 11.952.000 (71.832,92 ¤) y 11.976.000 pesetas (71.997,21 ¤) respectivamente, sustancia que ambos acusados pensaban destinar al tráfico a terceras personas mediante precio.

SEGUNDO

Practicada en dicho instante la detención del procesado Juan Pedro, se llevó a cabo, con la debida autorización judicial, diligencia de registro en el domicilio del mismo, sito en la PLAZA000, número NUM000, NUM001, de esta ciudad, donde se intervinieron 800.000 pesetas en metálico y una cartilla de la cuenta NUM002, de la Caja de Ahorros El Monte, a nombre de dicho procesado con un saldo de 2.350.160 pesetas.

TERCERO

La procesada Milagros, cuyas circunstancias personales ya constan, fue detenida el día 13 de enero de 1999. A Milagros se le detuvo en el interior de la estación de Santa Justa de esta ciudad, adonde había sido trasladada por el procesado Pedro Jesús par tomar el Ave con destino a Madrid, siéndole ocupada la cantidad de 2.995.000 pesetas.

CUARTO

Los procesados Pedro Jesús y Milagros, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, fueron detenidos sobre las 17,30 horas del mismo día 13-1-1999, ocupándose a Esperanza un total de 86.000 pesetas y 7 dólares USA."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Absolvemos a las acusadas Esperanza y Milagros del delito contra la salud pública que se les imputa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Condenamos a los acusados Pedro Jesús y Juan Pedro como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

- A Pedro Jesús, la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y MULTA DE TRESCIENTOS MIL (300.000) EUROS.

- A Juan Pedro, la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE TRESCIENTOS MIL (300.000) EUROS.

Ambos procesados abonarán por parte iguales la mitad de las costas devengadas.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que los acusados han permanecido privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa.

Decretamos el embargo del metálico y del teléfono móvil intervenidos a Juan Pedro para el pago de las responsabilidades pecuniarias declaradas. Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del resto de efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal. Devuélvase a las procesados el metálico que les fue intervenido. Por lo que se refiere a los dos teléfonos móviles que aparecen intervenidos al folio 365, acredítese su propiedad al objeto de proceder bien a su devolución o bien a su embargo.

Aprobamos la declaración de solvencia parcial del acusado Juan Pedro y las declaraciones de insolvencia del resto de los procesados decretadas por el Juzgado Instructor en la correspondientes piezas separadas de responsabilidades pecuniarias."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Juan Pedro y Pedro Jesús recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Juan Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el presente motivo se denuncia la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Segundo.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En este supuesto, se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por cuanto no existe contra el mismo prueba de cargo validamente obtenida. Tercero.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia en el presente motivo, la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Cuarto.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se denuncia en el presente motivo la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

El recurso interpuesto por Melquisedec Castellano Bayona se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula este Primer motivo de casación, el motivo de casación que se va exponer de la infracción de Ley del nº 2º del art. 849 de la L.E.Criminal y del art. 5.4 de la L.O.P.J. y del art. 238.3 de la L.O.P.J, como cauces jurisprudencialmente adecuados para la invocación y realización de la vulneración de derechos fundamentales, en este caso del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18.3 de la Constitución, así como de la doctrina jurisprudencial aplicable al mismo, y produciendo todo ello el efecto de la aplicación de lo dispuesto en el antes invocado art. 11.1 de la L.O.P.J., que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derecho y libertades fundamentales. Segundo.- El motivo de Casación que se va a exponer de la Infracción de Ley del nº 2º del art. 849 de la L.E.Criminal y del art. 5.4 de la L.O.P.J y del 238.3 de la L.O.P.J., como cauces jurisprudencialmente adecuados para la invocación y realización del principio constitucional de la presunción de inocencia, así como de la doctrina jurisprudencial aplicable al mismo, y consagrado en el art. 24. de la Constitución. Tercero.- El motivo de Casación que se va a exponer de la Infracción de Ley del nº 2º del art. 849 de la L.E.Criminal y del art. 5.4 de la L.O.P.J y del 238.3 de la L.O.P.J., como cauces jurisprudencialmente adecuados para la invocación y realización de la vulneración de derechos fundamentales, en esta caso del derecho a la tutela judicial efectiva de todo ciudadano por los Jueces y Tribunales de los derecho e intereses legítimos, sin que se pueda producir indefensión, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción preceptual penal de carácter sustantivo, así como en la aplicación de la doctrina jurisprudencial. En concreto de lo dispuesto en los art. 368 y 369.3, del Código Penal, por considerar contraria a Derecho y errónea la apreciación de que la droga intervenida sea de notoria importancia, y, por ende, de la pena impuesta a mi representado, como autor del delito que se imputa y por el que ha sido condenado, al apreciar y aplicar erróneamente, por lo tanto, el nº 3 del art. 369 del Código Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugna los motivos de ambos recursos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 septiembre 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años de prisión y multa y diez años de prisión y multa, respectivamente, formalizan sus respectivos Recursos de Casación con apoyo en cuatro diferentes motivos cada uno de ellos que, sustancialmente, y salvo lo que luego se especificará para cada caso, son coincidentes en lo esencial y, de modo muy especial, en el reproche a la forma en la que se obtuvo la información que condujo a su detención y a la aprehensión de la substancia estupefaciente objeto del delito enjuiciado, que late en varias de las alegaciones formuladas en pos de la estimación de sendas impugnaciones.

Dada la entidad y trascendencia de tales argumentaciones, procede que nos detengamos, con carácter conjunto y prioritario, en el análisis de ese extremo, primero con expresión de la doctrina general aplicable al caso para, a continuación, extraer las consecuencias que, de su aplicación, se derivan para el supuesto de autos.

Así, inicialmente ha de recordarse cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial".

Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de Diciembre de 1948, el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de Noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de Diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones mismas.

Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH, matiza la proscripción de las injerencias en este derecho, restringiéndolas tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias". O de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP. Del mismo modo que el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, por su parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que "...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás."

Lo que, a su vez, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente y sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, además, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación (SsTEDH de 6 de Septiembre de 1978, "caso Klass", de 25 de Marzo de 1983, "caso Silver", de 2 de Agosto de 1984, "caso Malone", de 25 de Febrero de 1988, "caso Schenk", de 24 de Marzo de 1988, "caso Olson", de 20 de Junio de 1988, "caso Schönenberger-Dumaz", de 21 de Junio de 1988, "caso Bernahab", dos de 24 de Abril de 1990, "caso Huvig" y "caso Kruslin", de 25 de Marzo de 1998, "caso Haldford" y "caso Klopp", de 30 de Julio de 1998, "caso Valenzuela", etc.).

Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente respecto de algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.

Pero, obviamente, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.

Y de este modo, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de Mayo, que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de Junio.

El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vió compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de Junio de 1992 ("caso Naseiro"), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.

Tales requisitos, prolijos en su enumeración como seguidamente veremos, derivan, en realidad, de tan sólo dos exigencias fundamentales, de carácter constitucional, que, por su definitiva importancia, conviene subrayar desde un inicio: la justificación bastante de la intervención y su sometimiento jurisdiccional.

La intromisión en el derecho fundamental sólo aparecerá justificada sustantivamente, y por lo tanto podrá ser considerada como constitucionalmente correcta, si responde a un fundamento que se revele suficiente para su adopción.

En tanto que la atribución formal de la decisión a propósito de la concurrencia de ese fundamento para autorizarla y del control posterior de su ejecución viene, por mandato directo de la propia Constitución, atribuída de manera totalmente exclusiva y excluyente a los órganos jurisdiccionales - Juez Instructor, Juzgador y finalmente, en su caso, Tribunal encargado de la revisión, por vía de Recurso de Apelación o Casación, de las decisiones adoptadas al respecto por los anteriores-, al margen de la especialidad parcial prevista, por estrictos motivos de urgencia y en materia de "delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes", en el apartado 4 del referido artículo 579 de la Ley procesal que, a su vez, encuentra su excepcional amparo en lo dispuesto en el artículo 55.2 de la propia Constitución.

De tales axiomas básicos se derivan el resto de requisitos concretos que a continuación describimos, integrantes algunos del propio núcleo de protección del derecho fundamental afectado y con incidencia los otros a efectos exclusivamente procesales.

  1. El fundamento justificante de la intervención se asienta, esencialmente, en el principio de proporcionalidad, así como en la necesidad de la diligencia, pues sólo una finalidad de la suficiente relevancia podrá compensar adecuadamente la gravedad de la restricción del derecho fundamental. Por ello, ya desde la literalidad del artículo 579.2 de la Ley de Ritos se nos recuerda que el objetivo ha de ser el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia "importante" de la causa. A lo que habrá que añadir, a su vez, que dicha causa deberá referirse a delito de verdadera gravedad e importancia, por su trascendencia social o entidad del bien jurídico atacado que, aparte de las restantes circunstancias dignas de consideración en el caso concreto y ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientos ocurre, de un catálogo legalmente establecido a estos fines, vendrán generalmente determinadas por la propia gravedad punitiva prevista para esa infracción. Incluso se ha sostenido, con indudable agudeza, que podría acudirse aquí, en auxilio del responsable de la aplicación de la norma, a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo artículo 282. bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS de 8 de Julio de 2000).

    El criterio de excepcionalidad de la interceptación de las comunicaciones, lleva al concreto conocimiento por parte de quien ha de adoptar la decisión de su práctica de los pormenores de las razones que le sirven de sustento y de su finalidad, ya que sólo ponderando éstos, podrá alcanzarse una conclusión razonable acerca de la verdadera conveniencia de su adopción, sin hacer un uso excesivo y odioso de la misma.

    Mientras que la concurrencia de la necesidad de la intervención debe valorarse también, dado que nunca procedería acudir a este excepcional instrumento si pudieran alcanzarse los objetivos procesales propuestos, por otras vías menos gravosas para la integridad jurídica del investigado.

    La intervención ha de ser, por tanto, siempre proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopción como en su ejecución, y verdaderamente necesaria, más imprescindible que meramente conveniente u oportuna, para la consecución de los importantes objetivos que con ella se pretendan. En otro caso, nos encontraríamos ante una verdadera violación injustificada de un derecho fundamental, con las graves consecuencias, probatorias y de otro tipo, que más adelante se expondrán.

  2. La atribución exclusiva y excluyente a los órganos jurisdiccionales de las facultades para la autorización y control ulterior de la práctica de las intervenciones telefónicas es el segundo de los grandes requisitos de constitucionalidad de la medida restrictiva del derecho fundamental.

    La propia Constitución (art. 18.3) y, en su desarrollo, la Ley de Enjuiciamiento (art. 579.2 y 3) establecen esta garantía de constitucionalidad de manera absolutamente clara y estricta.

    Aquí, lo verdaderamente trascendente en un principio es esa intervención directa de quien ostenta funciones jurisdiccionales, que constituye, en definitiva, el contenido estricto de la exigencia normativa. Pero ello conlleva, a su vez, una serie de requisitos y condiciones derivados de la misma que, en modo alguno resultan gratuitos ni accidentales, pues constituyen en este caso, como en todos aquellos en los que la obligación legal de intervención de Jueces o Tribunales de Justicia se impone, la esencia misma y la razón de ser de esa atribución, al venir acompañada la función jurisdiccional de una serie de circunstancias y condiciones que son las que, en realidad, confieren las máximas garantías al ciudadano.

    Tal haz de requisitos derivados del tratamiento jurisdiccional, en materia de interceptaciones de las comunicaciones telefónicas, son los siguientes:

    1. el acuerdo o autorización judicial de la intervención, o en su caso de la mera observación de las comunicaciones telefónicas, que habrá de adoptarse mediante Auto, en tanto que clase de Resolución judicial a la que la Ley confiere la decisión de cuestiones que, sin resolver en general definitivamente la cuestión criminal, van más allá de la mera ordenación material del proceso y requieran de una adecuada fundamentación por la trascendencia de su contenido (arts. 245 y 248.2 LOPJ y 141 LECr).

      Este Auto, que se dictará siempre en el seno de un procedimiento judicial, habrá de integrar una serie de extremos esenciales tales como: 1) la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y a la evitación de "rastreos" indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento; 2) la concreta identificación, tanto de las personas autorizadas para su práctica, la del titular, o usuario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso (STS de 8 de Julio de 2000), como la indicación del número asignado a éstos, también junto con la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según el art. 579.3 LECr) y con posibilidad de ulteriores prórrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos; y 3) la adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma.

    2. el control ulterior de la práctica de la diligencia, que deberá aplicarse sobre tres extremos esenciales: 1) el seguimiento de que, en efecto, se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, de modo que, al margen de otras más directas actuaciones que el Instructor pueda disponer, los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen siempre obligados a facilitar una periódica, puntual y frecuente información al Juez del desarrollo y los resultados de la tarea que se les ha encomendado, de acuerdo con lo dispuesto por el propio autorizante en su Resolución; 2) la evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la interceptación como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación; y 3) de modo muy especial, este control tendrá también como fin la evitación de cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención, de modo que al no haber podido tener éste, como es lógico, conocimiento previo de la actuación sobre el secreto de sus comunicaciones, es el Juez el encargado, durante ese período, de tutelar debidamente todo lo relativo a la posibilidad posterior de su ejercicio efectivo del derecho de defensa.

      En definitiva, el fundamento bastante y la intervención del Juez son los requisitos realmente ineludibles para la ortodoxia constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones. De manera que también se han venido permitiendo por la doctrina jurisprudencial ciertos supuestos de relativa laxitud en algunos de los requisitos derivados de los que se acaban de enumerar, siempre que queden por completo a salvo aquellas dos premisas esenciales.

      Por ejemplo, en este orden de cosas, se llega a admitir que la motivación de la autorización o algunos de sus contenidos se lleve a cabo por remisión a los propios argumentos que ofrezca el escrito de solicitud dirigido al Juez (SsTS de 4 y 8 de Julio de 2000, entre muchas otras), que el acuerdo se adopte no en el transcurso de un procedimiento judicial ya abierto con anterioridad sino dando comienzo al mismo (STS de 20 de Febrero de 1999) o que no sea necesaria la existencia previa de verdaderos indicios de criminalidad, en los términos en que podrían dar lugar al procesamiento del sujeto pasivo de la intervención, contra lo que incorrectamente se desprende de la redacción literal del artículo 579.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que basta con la concurrencia de sospechas verdaderamente fundadas, no simples especulaciones o conjeturas, sobre la responsabilidad criminal del mismo (en este sentido, por ejemplo, STS de 13 de Enero de 1999), pues hay que recordar que, si de la exigencia de pruebas concluyentes se tratara se llegaría al más absoluto de los absurdos ya que evidentemente nunca resultaría precisa la intervención, como método de investigación, pues la acreditación del hecho delictivo ya tendría suficiente constancia.

      Frente a todo lo anterior, es importante de otra parte tener en cuenta que otros requisitos, también exigibles para la realización plenamente correcta de las intervenciones, ostentan una relevancia meramente procesal, en orden a la eficacia como elementos probatorios de los propios resultados obtenidos con ellas, conforme más adelante se dirá, no afectando al ámbito constitucional del derecho restringido (SsTS de 4 de Noviembre de 1994 y de 4 de Julio de 2000).

      En este capítulo han de citarse aspectos tales como el de la forma en que se lleve a cabo la trascripción de las grabaciones y quiénes la realicen personalmente, la custodia de las cintas, su cotejo o, incluso, la audición en Juicio de las conversaciones, es decir, en general los referentes a la introducción del resultado de las intervenciones en el proceso y no a su obtención, relacionados todos ellos no con el derecho al secreto de las comunicaciones, debidamente restringido mediando la concurrencia de las exigencias ya vistas, sino con el atinente a un proceso con todas las garantías, el ejercicio del derecho de defensa y la necesaria contradicción en la producción de material probatorio válido. Por lo que su repercusión tan sólo debe proyectarse sobre la posibilidad de utilización de esas pruebas como elementos de cargo sometidos a la valoración del Juzgador (SsTC 12/1988, de 15 de Junio, y 166/1999, de 27 de Septiembre, así como la de esta Sala de 13 de Enero de 1999, entre varias).

      Otra cuestión, en directa relación con todo lo visto hasta ahora y, en concreto, con las líneas que preceden, de la mayor trascendencia en la práctica, es precisamente la de la diferente eficacia y valor de uso, en el procedimiento judicial, del resultado de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo.

      Intervenciones que, de haberse realizado con escrupuloso respeto a la totalidad de los requisitos expuestos, evidentemente ofrecerán plena eficacia incluso en el propio Juicio, como medio de prueba de los hechos y de las concretas participaciones de los que en ellos hayan intervenido, según pueda desprenderse, en valoración que al Tribunal juzgador corresponde, del contenido de las conversaciones interceptadas. De modo que pueden erigirse, incluso por sí solas, si así sus resultados lo merecen, en prueba de cargo bastante para el enervamiento de la presunción de inocencia de quien resultare acusado mediante ellas y asiento bastante para la motivación de una eventual conclusión condenatoria.

      Sin embargo, el problema surge cuando, como en el caso que nos ocupa, se cuestiona el debido cumplimiento, por la Autoridad judicial o los funcionarios policiales, de esas ineludibles exigencias que hacen lícita y procesalmente correcta la injerencia en la comunicación telefónica. Pues, como vamos a ver seguidamente, el carácter y entidad del incumplimiento supondría unas muy diferentes consecuencias en la eficacia de la información obtenida de las conversaciones objeto de intervención.

      En primer lugar, cuando de verdaderas infracciones constitucionales se trate, con relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, acarrearán, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como prueba, además de la posible comisión de un delito de los previstos en los artículos 198 0 536 del Código Penal, e incluso la eventual contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Por su parte, si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas.

      En este sentido, hay que tener exclusivamente por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización, la conculcación del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisión del Juez, por supuesto la absoluta ausencia del acuerdo judicial o los defectos trascendentales en el mismo, así como la total omisión de motivación y la absoluta indeterminación de la clase de delito perseguido, de la identificación del sujeto pasivo o de los encargados de ejecutar la diligencia, de los números telefónicos a intervenir o de los límites temporales para la ejecución de la restricción del derecho fundamental y periodicidad de los informes al Juzgado por parte de los ejecutores de la práctica.

      También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, prórrogas temporales o extensiones a otros teléfonos no autorizados expresamente y, en definitiva, cualquier actuación de los investigadores que incumpla lo dispuesto por el Instructor en lo relativo a los límites constitucionalmente protegidos.

      Por el contrario, no transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción.

      A la luz de todo lo que antecede, nos disponemos pues, a partir de este punto, a analizar el contenido de los argumentos planteados ante nosotros por los recurrentes en demanda de Casación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

De las actuaciones objeto de debate en este procedimiento se desprende, en primer lugar, una circunstancia esencial cual es el hecho de que la instrucción de la causa, en lo que a todo el desarrollo de las intervenciones telefónicas se refiere, fue llevada a cabo no por el Juzgado de Sevilla, dependiente del Tribunal encargado del enjuiciamiento, sino por el Juzgado Central de Instrucción número 6, pues las mismas se veían incluídas en una operación policial de mayor amplitud, de la que conocía dicho órgano Central.

De modo que la comprobación del cumplimiento de los requisitos exigibles para esta clase de diligencias ha de referirse a la actuación de dicho Juzgado que realmente las llevó a efecto, resultando intrascendente, por ello, la alegación de los recurrentes relativa al momento en que tuvo conocimiento el Juzgado sevillano del resultado de las "escuchas", incluso el que éste se produjera tras la práctica de la detención de los recurrentes y de la ocupación de la droga, según se comprueba con la lectura del folio 1010 de las actuaciones, pues ello no afecta, en modo alguno, a la circunstancia de la corrección, o no, de la realización de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

En este sentido, hemos de comenzar admitiendo que, en efecto, el inicial Auto habilitante del Instructor, al igual que los que le siguieron en sucesivas ampliaciones temporales y de los teléfonos objeto de vigilancia, no resultan suficientemente expresivos de una concreta motivación de la autorización dispensada, si bien, con arreglo a la doctrina ya expuesta, y admitida jurisprudencialmente, de la "fundamentación por remisión", sí que se ven suficientemente complementados por los oficios policiales en solicitud de la adopción de tales medidas.

En efecto, recordando de nuevo que nos encontramos ante un supuesto especial, en el que las informaciones conocidas por la Policía, para este supuesto concreto aquí enjuiciado, provienen de una más amplia operación abierta respecto de una organización dedicada al tráfico y distribución de sustancias psicoactivas, son de todo punto razonables y bastantes los argumentos expuestos por los solicitantes como base de su pretensión, cuando en ellos se alude a que, como consecuencia de aquella investigación, que ofreció resultados concretos con la detención de individuos sospechosos de formar parte de la referida organización a los que les fue ocupada una significativa cantidad de droga, se conocieron las comunicaciones que éstos mantenían con los usuarios de otros teléfonos, cuyo contenido hacía sospechar vehementemente de que también se trataran de autores de delitos contra la salud pública vinculados con los inicialmente investigados.

Este dato no puede ser considerado, obviamente, como insuficiente o escaso para mover la voluntad razonable del Instructor en sentido favorable a la concesión de la autorización que se le pedía, cumpliéndose con ello las exigencias constitucionales ya referidas de intervención jurisdiccional, razonabilidad de la medida adoptada y proporcionalidad de ésta, a la vista de la indudable gravedad del ilícito investigado.

Del mismo modo que, respecto de las ulteriores autorizaciones, y teniendo que acudir también aquí una vez más a la fórmula de la motivación "por remisión", resultan éstas igualmente adecuadas al referirse algunas de ellas a la continuación de unas intervenciones que venían dando sus frutos, en los términos semejantes a los de la primera solicitud, según las comunicaciones policiales y versando otras, tan sólo, sobre el cambio de los números telefónicos objeto de las diligencias, al haberse advertido que los usuarios de los inicialmente intervenidos cambiaban dichos teléfonos por otros nuevos, precisamente como medida de cautela para intentar impedir ser localizados.

Argumentan, así mismo, los recurrentes defectos en el "control" por el Instructor del desarrollo de las intervenciones autorizadas pero, en realidad, no indican extremo alguno concreto que pudiera apoyar esa ausencia de vigilancia por parte del Juez respecto de la ejecución de las diligencias autorizadas, toda vez que a lo que se refieren con insistencia es a la falta de conocimiento por éste de los resultados de las "escuchas", lo que consideran necesario para acordar las sucesivas autorizaciones, por lo que, de nuevo, nos encontraríamos más ante un defecto de autorización que de verdadero "control", entendido éste, en los términos que en el anterior Fundamento Jurídico describíamos, como la comprobación de la inexistencia de extralimitaciones en la práctica de lo autorizado. "Control" judicial cuya trascendencia constitucional por otra parte ha de ser matizada, de acuerdo con la doctrina del TC en Sentencias como la 12/1988, de 13 de Junio.

Por lo que, dando respuesta en los términos adecuados a estas alegaciones de los Recursos, hemos de recordar, en primer lugar, cómo de acuerdo con una mayoritaria, y ya reiterada, doctrina de esta Sala (de la que valgan como ejemplos las SsTS de 6 de Noviembre de 2000, 23 de Diciembre de 2002 o 6 de Febrero de 2003, así como, en semejante sentido, la del TC de 22 de Abril de 2002, que afirma que basta con que el Juez tenga puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo), no es exigible al Juez de Instrucción la audición personal y completa de las grabaciones obtenidas por la Policía, siendo suficiente para asentar válidamente su criterio, en orden a la prosecución de la medida, el conocimiento por su parte de la información que, del contenido de aquellas, le facilite la propia Autoridad policial. Lo que aquí rigurosamente se ha cumplido, a la vista de las sucesivas comunicaciones obrantes en las actuaciones, en solicitud de las diversas autorizaciones judiciales.

El hecho, por consiguiente, de que las cintas originales se encontrasen en dependencias policiales cuando se remiten al Juzgado de Sevilla no supone, en modo alguno, que el Instructor del Juzgado Central no tuviera conocimiento de su contenido, máxime cuando consta en el folio 1010 de los autos, que las transcripciones de las cintas sí que obraban en el Juzgado Central, que es el que, directamente, las remite al órgano sevillano como consecuencia de que el conocimiento de las actuaciones, posterior a la práctica de las intervenciones, pase a éste Juzgado.

De modo que, en definitiva, puesto que las intervenciones se llevaron a cabo mediando la suficiente autorización judicial y desarrollándose en forma que no permite afirmar irregularidad alguna que vicie sus resultados, no sólo resultan rechazables los sendos Primeros motivos de ambos Recursos, que planteaban directamente la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) en la obtención de tales medios probatorios, al igual que ocurre con los ordinales Terceros que, en el caso de Juan Pedro, se refería a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) derivada precisamente de la admisión por el Tribunal de esas pruebas para el enjuiciamiento, y en el de Melquisedec, a la falta de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por razón semejante, sino que tampoco pueden tener acogida los Segundos motivos, que denuncian también la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) que a los recurrentes amparaba, ya que, con el contenido de las propias transcripciones de las conversaciones intervenidas, el reconocimiento por Juan Pedro respecto de la recepción del paquete, en realidad paquetes, entregado por Pedro Jesús, la testifical de la funcionaria de policía que directamente presenció el encuentro, la ocupación posterior de la droga y el análisis de ésta, la Sala de instancia disponía de prueba válida incriminatoria suficiente para alcanzar su conclusión condenatoria, por otra parte correctamente motivada en su Resolución.

TERCERO

Restándonos, como conclusión, el análisis de los motivos que en cada uno de los Recursos cierran las alegaciones y que, en los dos casos, bajo el número Cuarto, citan la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en alusión a supuestas aplicaciones indebidas de preceptos sustantivos a los hechos, en concreto la de los artículos 368 y 369.3ª del Código Penal, que describen el delito contra la Salud pública, en su subtipo especialmente agravado por la notoria importancia de la droga gravemente perjudicial para la salud objeto de posesión destinada a la distribución a terceros.

El cauce casacional aquí empleado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone en efecto la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria respecto de ambos recurrentes.

De un lado, Juan Pedro aduce en este momento su desconocimiento del contenido del paquete que recibió, extremo éste, obviamente, más relacionado con la impugnación de la valoración probatoria acerca de ese punto llevada a cabo por los Jueces "a quibus", por otra parte plenamente razonable, que con la indebida aplicación de la norma a un relato de hechos en el que taxativamente se afirma que al recurrente se le ocupó una substancia, como la cocaína, "...que ambos acusados pensaban destinar al tráfico a terceras personas mediante precio".

Y, a su vez, Pedro Jesús utiliza el motivo para, primeramente, cuestionar la existencia de prueba de que él entregase el paquete, a continuación sostener que si lo hizo, tan sólo se trataría de la entrega de un único paquete, con lo que no nos hallaríamos ante la agravación específica de la "notoria importancia" de la sustancia y, por último, afirmar la ausencia de justificación para que se le aplique una pena de diez años de prisión y no la mínima legalmente prevista para esta clase de infracciones, de nueve años, que es la impuesta a Juan Pedro.

Ninguna de las tres alegaciones, como puede advertirse, se ajustan al cauce procesal que las encabeza pues, de nuevo, la negativa de la entrega por parte del recurrente del paquete, o paquetes más bien, de referencia, así como del hecho de que se tratase de uno o dos, no respetan los Hechos declarados como Probados en la Sentencia recurrida y es materia propia de la valoración probatoria de la Sala de instancia que contaba para alcanzar esa convicción con pruebas suficientes para ello.

Y en cuanto a la entidad de la pena impuesta no sólo tampoco es cuestión que quepa abordar dentro del ámbito del artículo 849.1º de la Ley Procesal, sino que, además de tratarse de sanción más próxima al mínimo legal de nueve años de prisión que al máximo de la pena legalmente posible, se encuentra perfectamente justificada, en cuanto a su discriminación respecto de la impuesta al otro condenado, con los argumentos que expresamente se recogen en el Fundamento Jurídico Undécimo de la Resolución de instancia, con base en el papel más relevante que la Audiencia atribuye a Pedro Jesús en las tareas de distribución de la droga.

Razones todas ellas por las que procede, como ya se adelantó, la desestimación de estos dos últimos motivos y, con ellos, la de los Recursos en su integridad.

CUARTO

A la vista de la conclusión desestimatoria de los presentes Recursos y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Juan Pedro y Pedro Jesús frente a la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha de 15 de Abril de 2003, por delito contra la salud pública.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.