STS, 15 de Diciembre de 2005

El recurso se interpuso contra la resolución de 13.3.97

En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia andando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia, instando por medio de otrosí el recibimiento a prueba.

Dado traslado del escrito de demanda, la demandada contesta en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

Recibido el pleito a prueba y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y falto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Alfonso Martínez Escribano.

La complejidad del caso sometido a deliberación de la Sala impone un examen detenido de la doctrina jurisprudencial y de esta misma Sala referida a casos en que las lesiones o fallecimiento que sufre el paciente se producen durante una intervención quirúrgica y se relacionan con la anestesia suministrada al paciente. Al hilo de tales casos la doctrina judicial igualmente contiene referencias a los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria en nuestro marco legal, destacando la relevancia que tiene en estos casos el examen de la necesidad de que el daño se pueda considerar antijurídico o si se trata de un daño derivado del riesgo de las operaciones quirúrgicas que haya de calificarse como inevitable en el sentido a que se refiere la STS de 17.5.2004 cuando declara que pertenece a la naturaleza de las cosas el que "el buen fin (de los actos terapéuticos) no siempre puede quedar asegurado" (Sentencia de 4 de abril del 2000" (recurso 8065/1995 [RJ 2000, 3258]).

Comenzando, así, con la doctrina jurisprudencial la STS de 17.5.2004 (RJ 3714 ), referida precisamente a menor intervenido con anestesia dispensada igualmente con fluothane o halotano y que sufre parada cardiaca durante la intervención con maniobras de reanimación rápidas que no impiden las secuelas de la anoxia cerebral, señala que, dejando de lado la invocación del artículo 1902 del Código civil , pues estamos hablando de otra cosa: de una responsabilidad extracontractual de la Administración regulada por el derecho administrativo conforme a un criterio distinto del que sirve de apoyo la que regula el Código civil, debemos recordar que son muchas las sentencias en que esta Sala 3 del Tribunal Supremo ha enumerado los requisitos que han de darse para que pueda y deba declararse que la Administración tiene deber de indemnizar Valga por todas, la sentencia de 10 de febrero de 1998 (recurso de casación 11532/90 [RJ 1998, 1452 ]) "Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente: modo: a) El primero de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial equivale a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente, b) El segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo c) El vínculo entre la lesión y el agente que te produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas, d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado". Y no es sólo la jurisprudencia, es también la Ley la que predetermina cuates son los requisitos que han de concurrir para que proceda condenar a la Administración a indemnizar por responsabilidad extracontractual: artículo 139, de la Ley 30/1992 . "1 Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", artículo 141 "1 Solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizabas los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las Leyes puedan establecer para estos casos". Y todo esto, sin olvidar, las modulaciones que de esos requisitos que podemos llamar básicos ha hecho la jurisprudencia, tales como el del posible carácter mediato o indirecto del nexo causal o el de la adecuación a la lex artis. El método o camino que ha de recorrer todo jurista que haya de enfrentarse con un caso de responsabilidad extracontractual de la Administración pública, la metodología que ha de seguir, los parámetros a que ha de adecuar su proceso mental para la resolución del caso, el protocolo jurídico, en fin, que tiene que aplicar es el que resulta predeterminado por esa jurisprudencia y ese derecho positivo.

En el caso que nos ocupa - decía la indicada STS - esas reglas de trabajo no han sido tenidas en cuenta por la Sala de instancia. Porque si repasamos ese fundamento (de la sentencia allí recurrida), se comprueba que lo que la Sala nos dice en ese fundamento viene a ser esto: ha habido un daño producido a un paciente con ocasión de un acto sanitario en un centro público de salud; un daño que no es atribuible al equipo médico actuante, cuyos componentes no han incurrido en dolo, culpa o negligencia; y como la responsabilidad extracontractual de la Administración pública es objetiva, procede condenar a la Administración. Pero al enjuiciar el caso como lo ha hecho - concluye la STS - la Sala de instancia no soto es que no se ha ajustado a esos parámetros básicos, es que ha llevado más allá de lo razonablemente permisible la interpretación del sintagma "responsabilidad objetiva", pues da la impresión de que considera que el nexo causal queda establecido, sin más, por el hecho de haber habido un daño y haber tenido lugar éste con ocasión de un acto sanitario efectuado en un centro público de la salud. Con lo que parece haber olvidado que pertenece a la naturaleza de las cosas el que "el buen fin (de los actos terapéuticos) no siempre puede quedar asegurado" ( Sentencia de 4 de abril del 2000) (recurso 8065/1995 [RJ 2000, 3258 ]).

Pues bien, en el citado caso de la STS de 17.5.2004 , advertía el TS que "nadie discute que, en el caso que nos ocupa, y con ocasión de un acto sanitario -una apendectomía aguda- realizada en un Centro sanitario que entonces era de la Administración del Estado y luego fue transferido a la Comunidad Autónoma, sufrió el daño por el que solicita una indemnización de 80.000.000 de ptas. Lo que hay que determinar es si ese daño es un daño antijurídico que, en consecuencia, el interesado no tiene el deber de soportar, por ser imputable dicho daño a la Administración sanitaria por haber sido causado por un funcionamiento normal o anormal del servicio público, sin que haya mediado fuerza mayor o caso fortuito."

Razonaba igualmente la STS que "una última precisión debemos hacer sobre ese sintagma: lex artis, que hemos utilizado ya aquí, y que, cada vez con más frecuencia aparece en la jurisprudencia de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo. Aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos permita llegar a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, aún existiendo otros que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados. Y, como es sabido, no sólo en el ámbito de la medicina, sino en otros muchos campos del saber humano, es precisamente el saber discrepante el que abre nuevos caminos a la ciencia y a su aplicación. En la sentencia de 14 de julio de 2001 (recurso de casación 2280/97 [RJ 2001, 6693 ]) se rechaza la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria porque, de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, las lesiones no tenían su origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, la cual fue correcta y conforme a las reglas de la lex artis, sino inherentes o derivadas de la propia patología del enfermo. Con idéntica orientación en las sentencias de 3 (RJ 2000, 8616) y 10 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9370) y 7 de junio de 2001 (recurso de casación 538/97 [RJ 2001, 4198 ]) se considera que concurren relación de causalidad por la inadecuada actuación médica con incumplimiento de las pautas de la lex artis, de modo que los defectos en el uso de la técnica son considerados determinantes de la responsabilidad. Por último, nos parece necesario recordar también -conectando con lo que más arriba hemos dicho sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza objetiva de la responsabilidad que nos ocupa- que el hecho de que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como objetiva apunta al dalo de que no es necesario la concurrencia de dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario público. No sería razonable -antes al contrario: sería manifiestamente absurdo- entender que esa objetivación determina que, por ejemplo, la Administración deba responder siempre que en una clínica gestionada por ella y de ella dependiente fallece un enfermo. Y como en el caso que nos ocupa, no puede decirse que el daño sea imputable a un funcionamiento normal o anormal del servicio público, y tampoco cabe sostener su antijuridicidad, este Tribunal tiene que desestimar la demanda".

En el mismo sentido la STS de 24.5.2004 (RJ 3718 ), que excluye la inexistencia de nexo causal y considera improcedente la indemnización de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de una intervención quirúrgica al tratarse de una complicación aunque el procedimiento anestésico se efectúe en condiciones óptimas.

Con igual doctrina, la responsabilidad se declara, por el contrario, en la STS de 16.5.2003 (RJ 6709 ) por tratarse del fallecimiento de paciente por reacción a la anestesia utilizada ante la ausencia de preoperatorio en que se comprobase tal rechazo, o en la de 7.6.2001 (RJ 4198), entendiendo que no queda enervada por el consentimiento informado, en un caso de fallecimiento de paciente sometida a intervención quirúrgica derivado del fármaco anestésico suministrado sin apreciar los efectos de los antecedentes de drogadicción de la interesada pudiéndose haber efectuado sin riesgo inminente, señalando esta segunda que "la doctrina de esta Sala, entre otras Sentencias de 3 (RJ 2000, 8616) y 10 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9370 ), precisa que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento norma) o anormal de los servicios puede consistir no soto en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no soto por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de lo que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada"

Aunque pareciera dar pie a solución diversa, puede entenderse como similar la tesis de la STS de 10.2.1998 (RJ 1452 ), que viene a apreciar que para que el daño sea antijurídico basta que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social, no existiendo entonces deber del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Concurre, a su juicio, el nexo causal y surge la responsabilidad con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario. Sin embargo, la misma sostiene la inexistencia de nexo causal y de responsabilidad patrimonial de la Administración por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios en un caso de niño prematuro que sufrió ceguera, por falta de prueba de que la atención médica recibida y concretamente la administración de oxígeno se haya producido de forma no ajustada a las técnicas de salud aconsejadas y empleadas como usuales en aplicación de la deontología médica, conducta pericialmente avalada por otras instituciones Médicas ajenas a aquella en que se produjeron los hechos.

Esta STS de 10.2.98 contiene una doctrina general que conviene traer a colación igualmente, al declarar que "con carácter previo al examen de la cuestión, procede señalar que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 1954\1898 y NDL 12531), en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 (RCL 1957\1058, 1178 y NDL 25852), en los artículos 40 y 41 , la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875 ) como garantía fundamenta) de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución ) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993\246 ) (Título X) y en el real) Decreto 429/1993, de 26 marzo (RCL 1993\1394 y 1765), que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial . Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretados del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de tuero cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencia) o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizante, debiéndose dar el necesario nexo causa) entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado. Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en Sentencias de 14 mayo, 4 junio, 2 julio, 27 septiembre, 7 noviembre y 19 noviembre 1994 (RJ 1994\4190, RJ 1994\4783, RJ 1994\6673, RJ 1994\7361, RJ 1994\8578 y RJ 1994\8834), 11 febrero 1995 (RJ 1995\2061), a) resolver el Recurso de casación 1619/1992, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995 (RJ 1995\2096), al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores Sentencias de 28 febrero y 1 abril 1995 (RJ 1995\1488 y RJ 1995\3226 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con doto o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse: a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuates la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que - válidas como son en otros terrenos - irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor - única circunstancia admitida por la Ley con efecto excluyente -, a los cuates importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla. d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de doto o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

De esta doctrina general no se concluye, no obstante, con una generalización de la responsabilidad por todo daño sufrido por acto médico, pues en el caso la STS examinaba el mismo excluyendo la responsabilidad porque la actuación médica, por el examen de lo actuado en el expediente administrativo, se infiere que fue correcta dentro de las normas observadas en el ejercicio de la medicina y no demuestra que los diagnósticos de los doctores fuesen erróneos, no acreditándose ningún defectuoso funcionamiento en los servicios médicos de aplicación. Aún más, indicaba que la negligencia médica y la consiguiente defectuosidad en el funcionamiento del servicio pudiera derivar de la no práctica de un diagnóstico pronto y adecuado de la enfermedad que se desencadena posteriormente al ingreso del menor, siendo así que de lo actuado en el expediente administrativo se infiere que el reconocimiento inicia) no detectó ninguna anomalía, pero sobre ello decía ser de aplicación los siguientes criterios jurisprudenciales: a) La culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario y así lo ha reconocido esta Sala Tercera en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial en Sentencias de 13 marzo, 7 abril y 27 diciembre 1989 (RJ 1989\2915 y RJ 1989\9229), 19 enero y 14 diciembre 1990 (RJ 1990A145 y RJ 1990\9972), de la Sección Primera; 20 febrero, 6 marzo y 25 octubre 1989 (RJ 1989\2526, RJ 1989\2176 y RJ 1989\7243), 8 febrero 1991 (RJ 1991\1214), de la Sección Tercera; 5 febrero y 20 abril 1991 (RJ 1991\720 y RJ 1991\3073), 10 mayo 1993 (RJ 1993\6375), de la Sección Sexta; 11 febrero 1991 (RJ 1991\1250), de la Sección Séptima ; y, en posteriores Sentencias, como la de 27 noviembre 1993 (RJ 1993\8945), de esta misma Sección, b) También, la Sala Primera del Tribuna ) Supremo se ha pronunciado en temas de actuación médica por responsabilidad extracontractual y ha adoptado criterio similar en relación con esta problemática en Sentencias de 5 mayo y 21 septiembre 1988 (RJ 1988\4016 y RJ 1988\6847), 27 enero y 7 abril 1989 (RJ 1989\135 y RJ 1989\2997), 30 enero y 23 noviembre 1990 (RJ 1990\74 y RJ 1990\9042), 30 julio 1991 (RJ 1991\5429), 4 noviembre 1992 (RJ 1992\9199), 15 marzo y 21 septiembre 1993 (RJ 1993\2276 y RJ 1993\6650), 8 abril 1996 (RJ 1996\2988 ), completándose estos mismos criterios en Sentencias de 6 julio 1990 (RJ 1990\5780 ) y en la posterior Sentencia de 11 marzo 1996 (RJ 1996\2410 ). c) Es reiterada la doctrina de esta Sala que considera esencia) para que se estime la responsabilidad patrimonial de la Administración la existencia de un nexo causal directo e inmediato entre el acto imputable a la Administración y la lesión causal que para ser resarcible, ha de consistir en un daño real, habiendo precisado la jurisprudencia (en Sentencias de 20 octubre 1980 (RJ 1980\3758), 10 junio 1981 (RJ 1981\2453) y 6 febrero 1996 , entre otras), que el nexo causal ha de ser exclusivo sin interferencias extrañas procedentes de tercero o del lesionado, pues la norma que inspira el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , que se invoca por la parte recurrente, es la de una responsabilidad objetiva que ha de ser entendida en un sentido amplio, al tratar de cubrir los riesgos que para los particulares puede entrañar la responsabilidad del Estado, pero para que esa responsabilidad se haga efectiva, se exige la prueba de una causa concreta que determine el daño, en consecuencia, la conexión entre la actuación administrativa y el daño real ocasionado, como han puesto de manifiesto Sentencias como las de 24 octubre y 5 diciembre 1995 (RJ 1995\7156 y RJ 1995\9061 ).

Siguiendo esa línea, en el caso examinado, concluía indicando que los informes periciales obrantes en las actuaciones, además de establecer unas conclusiones científicas o médicas, no aceptan una premisa que hubiera sido necesario acreditar para estimar la responsabilidad patrimonial de la Administración por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios, cual es la de haber estado sometido al menor a un riesgo por excesiva oxigenación, lo que hubiera exigido una probanza clara y determinante de dicha situación, siendo la apreciación crítica de la mencionada prueba pericial obrante en el conjunto de las actuaciones del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales, la que no permite llegar a esa conclusión. Por ello, y confirmando los criterios de la sentencia recurrida, la relación de causalidad era imprescindible para declarar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ( artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa y hoy 139 de la Ley 30/1992 ) en aplicación de reiterados criterios jurisprudenciales de este Tribunal (Sentencias de 1 abril 1995 (RJ 1995\3226), Recurso de casación 337/1992; 23 mayo 1995 (RJ 1995\4220), Recurso de apelación 11857/1990; 3 junio 1995 (RJ 1995\5258), Recurso de apelación 4108/1991; 24 junio 1995 (RJ 1995\5873), Recurso de apelación 5763/1991 y 8 julio 1995 (RJ 1995\6014), Recurso de apelación 6330/1991 , y no queda acreditado, en el caso examinado, su existencia.

En cuanto a la doctrina de esta Sala en casos semejantes de daños derivados de la anestesia, la sentencia de 10.2.2003 (rec. 75/1997, Secc. 1 ) examinaba un caso l de persona intervenida a quien aplicarte el anestésico sintió un fuerte dolor en el miembro inferior izquierdo e inmovilidad en el derecho. Señalaba la Sala que de acuerdo con la Doctrina Jurisprudencial existente que interpreta los preceptos reguladores dando prevalencia al artículo 106.2 de la Constitución Española se desprende, que los requisitos conceptuales de la responsabilidad de la Administración son los siguientes: a) La existencia de una efectiva lesión o daño evaluable económicamente, e individualizado en relación con una persona o grupo de personas b) El daño debe ser antijurídico o lo que es lo mismo, la persona que lo sufre no debe estar obligada jurídicamente a soportarlo c) Existencia de una relación de causalidad directa entre el funcionamiento de la Administración y el daño. Y d) Que no haya concurrido fuerza mayor.

Advertía la Sala que no ofrece duda la realidad efectiva del daño sufrido por la paciente y se indicaba que la patología que presentaba por efecto de la anestesia se afirma que a la vista de las pruebas practicadas por el equipo de preanestesia, dicha eventualidad no podía ser prevista por los mismos ya que al parecer ni manifestó alergia ninguna, ni las pruebas efectuadas así lo mostraron y por tanto era imposible de prever dicha complicación, la cual es a la vez rara pero presente en la casuística médica. En conclusión no se aprecia mal praxis por parte del anestesista ya que no existe una falta de cuidados o de las debidas precauciones, existiendo una atención correcta y norma) para cualquier tipo de intervención como la presente. Así pues, indicaba la Sala que la exigencia de responsabilidad hay que situarla en la órbita del funcionamiento normal de los servicios públicos, reconocido por la Ley 30/1992 y consagrado a nivel constitucional del mismo modo que puede concluirse por tanto que el estado de la ciencia o de la técnica existente en aquel momento - cuando se practicó la intervención a la recurrente- no permitía haber evitado el resultado dañoso que finalmente se produjo. Estamos pues, - concluía - ante lo que se ha dado en llamar "Riesgos del Desarrollo".

Razonaba en ese sentido que el articulo 106.2 de la Constitución , establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. No supone una innovación respecto de la situación inmediatamente anterior, pero al consagrar el principio al más alto nivel normativo consolida su afirmación al tiempo que sirve de pauta interpretativa y de orientación a los Tribunales a la hora de afrontar aspectos dudosos del sistema. La amplitud del sistema español de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es valorada, generalmente, por Jurisprudencia y Doctrina, como un valor positivo. Casi unánimemente se entiende que supone un progreso en la medida que se lleva a la práctica una solidaridad social frente a la desgracia. Sin embargo, el propio texto constitucional establece la fuerza mayor como limite al derecho a la indemnización de los particulares. Concepto éste de honda raigambre en nuestro derecho, es definido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la vista del articulo 1105 del Código Civil como los acontecimientos ajenos a las previsiones típicas de cada actividad, o, como señala la Sentencia de la antigua Sala 4ª del Tribuna) Supremo de 3 de Noviembre de 1988 (RJ. 19888628 ) el suceso que esté fuera del circulo de actuación obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable, pero no aquellos eventos internos intrínsecos, insitos en el funcionamiento de los servicios públicos...(STS de 3-10-1994. RJ. 1994 7511 ). En otro pronunciamiento, anterior, se define como aquel suceso que está fuera del circulo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable, que haya causado un daño material y directo que exceda visiblemente los accidentes propios del curso norma) de la vida por la importancia y trascendencia de la manifestación (S. 15-2-68 ). En (RJ 19959408) sentencia de 18-12-1995, Recurso núm. 824/1993 , se afirma que como dice la Sentencia de 23 febrero 1995 , la fuerza mayor viene concebida como un evento imprevisible, identificado con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios y en todo caso absortamente irresistible en el sentido de que aun pudiendo ser prevista hubiera sido inevitable. La prueba de la fuerza mayor corresponde a la Administración (STS 25-5-84 por todas). La doctrina mas autorizada coincide con la tendencia Jurisprudencia), y así, Castán, con apoyo en el articulo 1784 del Código Civil , afirma que la teoría objetiva permite distinguir la fuerza mayor del caso fortuito; la fuerza mayor hace referencia a acontecimientos que se originan fuera de la empresa; el caso fortuito, por contra, es acontecimiento que tiene lugar en el interior de la empresa o circulo afectado por la obligación. Creemos que, en el caso presente, por imprevisible, irresistible y extraño, estamos ante un verdadero supuesto de fuerza mayor, y no de caso fortuito. En la doctrina, aun por un sector minoritario, se llama la atención sobre la defectuosa concepción del régimen legal de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas: no hay base jurídico-dogmática para sostener que todo daño que el perjudicado no tenga el deber de soportar ha de ser indemnizado por quien lo causa, ni siquiera, cuando se trata de los daños consecuencia de lesiones de derechos subjetivos absolutos. Por otra parte, bajo la rubrica de funcionamiento normal deben distinguirse, por un lado, los daños expropiatorios o de sacrificio: aquellos que son consecuencia inmediata o directa de actuaciones administrativas lícitas de las que los daños aparecen como secuela connatural, como realización de un potencial dañoso intrínseco a la actuación administrativa; éstos sí deben ser indemnizados. Y, por otro, los daños producto de accidentes, que deben quedar excluidos de responsabilidad. En estos casos, en su etiología aparece implicada la actividad típica de la Administración pero no son consecuencia de una medida finalmente dirigida a causar (daños), ni connatural intrínseca o inmediatamente generadora de los daños infligidos. Exigir la responsabilidad en toda clase de daños, por el soto hecho de que ninguna Ley imponga al perjudicado el deber de soportar el daño en cuestión es insufrible en términos económicos e indefendible en términos de simple justicia. Parece pues que la Administración soto debe responder de estos daños producto de accidentes cuando sean consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos, o cuando una Ley, expresamente así lo establezca (ej: actividades relacionadas con los vehículos de motor o la energía nuclear). El articulo 139 de la Ley 30/92 debe ser interpretado en el sentido de que el funcionamiento normal soto afecta -a estos fines- a los llamados daños expropiatorios o de sacrificio(Pantaleón Prieto). Hemos de admitir que, en el caso de autos, el daño no procede de una actividad finalmente dirigida a causar algún tipo de daño. Estamos ante un daño producto de accidente. El autor últimamente citado - y otros- propugnan la necesidad de revisar el régimen de responsabilidad de las Administraciones, que no debe comprender, siempre, y en todo caso, la responsabilidad por riesgo. En el sentido expuesto ha sido modificado ya el articulo 141 de la Ley 30/92 (Ley 4/99 ). En los supuestos de funcionamiento norma) de los servicios públicos no puede establecerse una regla general, pues las soluciones habrán de tener en cuenta las circunstancias del caso; por ejemplo, la intensidad y singularidad de los daños producidos y el beneficio que el resto de la comunidad haya obtenido de la actuación administrativa (Garrido Falla en Estudios sobre la Constitución Española). Ese parece ser también el criterio de la Jurisprudencia que, caso por caso, se pronuncia sobre la concurrencia o no de los requisitos para exigir la responsabilidad patrimonial (así lo expone González Pérez).En principio, puede afirmarse que no entra en las previsiones típicas de la actividad desarrollada en un Hospital el daño ocasionado por actos médicos que, el estado de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producirse, no permitía evitar Y de lo actuado debemos concluir que los anestésicos efectivamente aplicados a los que antes se ha hecho mención no resultaban desacertados dadas las características de la intervención quirúrgica a desarrollar, no mediando prueba alguna en contra. En segundo lugar, debemos dirimir la adecuación de aquellos anestésicos al caso concreto de la persona de la actora. O dicho de otro modo debemos decidir si se adoptaron todas las precauciones posibles para haber evitado el efecto de radiculitis química ciertamente ocasionado, entendiendo, como se dijo, que a la vista de las pruebas practicadas por el equipo de preanestesia, dicha eventualidad no podía ser prevista por los mismos ya que al parecer ni manifestó alergia ninguna, ni las pruebas efectuadas así lo mostraron y por tanto era imposible de prever dicha complicación

Terminaba concluyendo que la doctrina se ha planteado si estos riesgos están incluidos en la protección legal que ofrece nuestro Ordenamiento. Partimos ya de la calificación del suceso como supuesto de fuerza mayor Desde una perspectiva estrictamente constitucional, no cabe exigencia de responsabilidad. Ello no obsta, sin embargo, a que, por aplicación de otras normas legales se pueda alcanzar un nivel de protección superior que la Norma Suprema no impide. La Ley de defensa de los Consumidores y Usuarios, (LCU) en sus artículos 25 al 28 se ocupa de esta materia. El último precepto citado establece un régimen estricto de responsabilidad, doctrinalmente calificado como objetivo, que comprende los servicios sanitarios entre otros. Es un régimen ciertamente más protector que el general de los artículos 25 al 27. Sin embargo, "los riesgos del desarrollo" - aquellos defectos que en el momento de producción o suministro del servicio no pudiesen conocerse o evitarse de acuerdo con el nivel de conocimientos existente- exceden de la finalidad perseguida por los artículos 25 y siguientes y del criterio de imputación que los anima: proteger a los consumidores y usuarios frente a daños normales y no frente a daños imprevisibles o inevitables totalmente. En nuestro Ordenamiento los riesgos del desarrollo eximen de la responsabilidad prevista en los artículos 25 y ss. LCU por constituir un caso fortuito o fuerza mayor que no encaja en el criterio de la adecuación. Por ello, no cabe acogerse a la posibilidad que brinda el articulo 15 de la Directiva 85/374 de mantener dicho nivel de responsabilidad en la medida que exista previamente. Y es que en nuestro Ordenamiento existen otras normas que reveían también que los riesgos citados no son indemnizables, al menos en vía jurisdiccional. Así, la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de Diciembre, en su articulo 10.1 establece los requisitos para la autorización sanitaria de las especialidades farmacéuticas, que, lógicamente, han de satisfacer unas determinadas condiciones de seguridad, eficacia o toxicidad. El punto 3° del mismo precepto, establece que esas calidades se apreciarán en su relación recíproca y teniendo en cuenta el estado de la ciencia. Claramente, el legislador limita su propósito de asegurar la bondad de los medicamentos, en el momento de autorizarlos, a lo que la ciencia permita. Los profesionales han de responder de los defectos que razonablemente excedan de la seguridad que cualquier ciudadano puede esperar en el uso o consumo de un bien o servicio según Bercovitz Rodríguez Cano. Y es que, siguiendo al mismo autor, soto es razonable esperar la seguridad que deriva de los conocimientos existentes en cada momento. Esa regla únicamente puede quedar excepcionada mediante previsión expresa del Ordenamiento; posibilidad que prevé la Directiva 85/374 (art. 15.1.b) y que utiliza, por ejemplo la Ley alemana de productos farmacéuticos de 24 de agosto de 1976. En el mismo sentido, otros autores han manifestado que: El ciudadano tiene derecho a pedirte al Estado lo que el Estado tiene el deber de darte, y si este no lo hace, o no lo hace bien, te asiste el derecho a reclamar y, en su caso, a ser indemnizado. Pero soto se puede pedir al Estado, es decir, a las Administraciones Públicas en general, lo que el Estado está obligado a dar No mas. Caeríamos si no en un paternalismo trasnochado que conduce, al final, a la ausencia de lo que es también la base del propio Estado: una sociedad civil fuerte, responsable, consolidada y exigente. Una sociedad vertebrada (Martín Rebollo). Por ultimo, por analizar todas las normas legales invocadas y que pudieran tener alguna incidencia en el asunto, en relación con la Ley de Consumidores y Usuarios de Andalucía, 5/85, ciertamente su articulo 4° comprende en su ámbito de protección los riesgos o daños que puedan afectar a la salud, en el Capitulo III, entre los derechos a la protección de la salud, en el articulo 6° se refiere a los productos o servicios que no presenten previsiblemente peligro para la salud y la seguridad física. El afán de la Ley sin embargo, no es ir mas allá que la legislación estatal en esta materia pues en su disposición final 1ª establece que en lo no previsto en la misma se regirá por la Ley 26/84 . No hay innovación pues, que lleve a una mayor protección de los consumidores y usuarios andaluces. Que la cuestión - drama humano y familiar- no encuentra solución indemnizatoria en el ámbito del ordenamiento jurídico vigente, se puede inferir también de la propia actuación del poder legislativo, en supuestos similares en su fundamento, aunque cuantitativamente más numerosos. En efecto, ante el problema suscitado por los enfermos de SIDA, consciente quizás de la insuficiencia del sistema normativo para atajarte se dictó una norma legal que establecía el derecho de las personas afectadas - o sus familiares- a percibir indemnizaciones por aquella enfermedad. Por vía legislativa - Real Decreto Ley 9/1993 - se dio satisfacción a un problema que no encontraba, como el presente, paliativo - que no solución- en la vía judicial. Véase de nuevo el citado artículo 141 de la Ley 30/92 en su redacción posterior a la Ley 4/99 .

La misma Sala y Sección en sentencia de 25.11.2002 (rec. 2784/1998 ), en un supuesto de fallecimiento en intervención quirúrgica, declara, por una parte, respecto al consentimiento informado, que en cuanto a la calidad y adecuación de la información recibida, dicha información existió de forma verbal y que fue adecuada sobre el momento oportuno de la intervención por la edad y estado de salud, así como de los riesgos derivados de cualquier intervención. Ante la alegación de la necesidad de que sea escrita, declara que se cumplen los requisitos de calidad de información establecidos jurisprudencialmente en las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril (RJ 2000, 3258)y 3 de octubre de 2000 (RJ 2000, 7799 ), a cuyo tenor la información transmitida al paciente, para obtener su consentimiento para la actuación terapéutica, ha de quedar referida a la información que puede condicionar la elección o rechazo de la intervención por razón de sus riesgos, siendo menester interpretar el precepto legal en términos razonables, por lo que hay que concluir que no hubo un funcionamiento anormal concretado en la falta de consentimiento o información.

Pasa luego a examinar si concurren los requisitos exigidos en el artículo 139 y siguientes para declarar la Responsabilidad Patrimonial. Ciertamente que en el instituto de responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causa) entre la actuación del servicio público - aunque como en caso presente sea de forma indirecta- y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado de saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente. En el caso que allí se examinaba la intervención quirúrgica estaba correctamente indicada y consentida por el paciente, se practicó con anestesia adecuada a las características del enfermo (al ser la que no presentaba riesgos) y la intervención se practicó con observancia a las normas de la ciencia médica, si sobrevino de forma espontánea un infarto de miocardio por tener todos los factores de riesgo (informe forense no puede atribuirse el daño que de aquel se derivó al funcionamiento del servicio público en relación directa de causa a efecto, porque la atención a tan grave incidencia fue resuelta también correctamente a través de las técnicas de reanimación. Estaríamos por ello ante una lesión que no constituye un daño antijurídico, conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141 1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512 y RCL 1993, 246 ), redactado por Ley 4/1999 de 13 de enero (RCL 1999, 114 y 329 ), que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencia) tradicional cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto según el cual "no serán indemnizares los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos". Este Tribunal apreció que no puede calificarse como una lesión antijurídica imputable a la Administración Sanitaria el daño corporal y el perjuicio económico y moral sufridos por el paciente y sus familiares como consecuencia del coma vigil provocado por un infarto durante la intervención porque la actuación sanitaria practicada estaba indicada y fue correcta como se deduce del informe forense, y la aparición del riesgo inevitable de un infarto no provocado por la actuación sanitaria, debía ser soportado por el paciente que accedió a la actuación médica prestando su consentimiento.

Todo lo expuesto en las sentencias estudiadas que concluyen con la desestimación de responsabilidad es plenamente aplicable al caso de autos, sin que se den, por el contrario, las circunstancias de los casos examinados con fallo en sentido estimatorio, a la luz de los hechos que resultan de las pruebas practicadas que esta Sala ha examinado y valorado detenidamente, coincidiendo con los criterios de los órganos de la jurisdicción penal que intervinieron, especialmente con las del auto de la Audiencia Provincial de 25.3.94 .

La historia médica y el informe pericial, así como el testimonio de las actuaciones penates, revelan, así, que la menor nació en 1985 padecía un grave síndrome previo, Síndrome de Ellis van Cleveld, por el que fue intervenida en 1987 de cardiopatía congénita (comunicación intraauricular) y operada de nuevo en 1990 de tal dolencia, del mismo modo que precisaba de una tercera intervención para tratamiento de genu valgo, antes de la cual fue examinada por anestesistas y cardiólogo asignándole un factor de riesgo 3 en escala de 1 a 5. Al comenzar la operación, en la primera fase de aplicación de la anestesia llamada fase de inducción se produjo un efecto secundario o reacción indeseado e imprevisto con patología de la función cardiopulmonar tan severa que la menor sufrió anoxia cerebral determinante de su estado actual de gran invalidez, actuando el anestesista y el resto del equipo médico en forma adecuada a las circunstancias, con respuesta temporal urgente, aunque la medicación y medidas de reanimación no pudieron evitar las secuelas de su dolencia cardiopulmonar, riesgo imprevisible y que no puede considerarse provocado por la actuación sanitaria. No ofrece duda la realidad efectiva del daño sufrido por la paciente, pero la patología que padeció por efecto de la anestesia, a la vista de las pruebas practicadas por el equipo de preanestesia y cardiólogo, dicha eventualidad no podía ser prevista por los mismos y por tanto era imposible de prever dicha complicación, la cual es a la vez rara pero presente en la casuística médica. En conclusión no se aprecia malpraxis por parte del anestesista ya que no existe una falta de cuidados o de las debidas precauciones, existiendo una atención correcta y normal para cualquier tipo de intervención como la presente. Así pues, la exigencia de responsabilidad hay que situarla en la órbita del funcionamiento normal de los servicios públicos, reconocido por la Ley 30/1992 y consagrado a nivel constitucional del mismo modo que puede concluirse por tanto que el estado de la ciencia o de la técnica existente en aquel momento - cuando se practicó la intervención a la recurrente- no permitía haber evitado el resultado dañoso que finalmente se produjo.

A estos efectos la Sala hace suyo el informe del Médico Forense de 3 de enero de 2001 emitido en estos autos, coincidente en sus conclusiones y valoraciones con otro anterior del Juzgado de Instrucción, debiendo darse por reiterado. En especial hay que destacar cuanto se refiere a la idoneidad general y específica en el caso del halotano como anestésico, y a la adecuación de las medidas de reanimación empleadas, entre las que no se incluye el masaje a corazón abierto que se dice. En tal extremo de las medidas de reanimación, los informes periciales no ponen en cuestión la correcta utilización de adrenalina, tras otros fármacos como la atropina y dopamina, de acuerdo con las indicaciones de la farmacopea sobre el halotano en que, tras aludir precisamente a que las arritmias cardiacas han sido reportadas comúnmente durante la anestesia con halotano y que, comúnmente, éstas no han tenido consecuencias clínicas, así como que pueden presentarse bradicardia y/o hipotensión durante la anestesia y la hipotensión puede ocurrir particularmente durante la inducción, señala que ha de tenerse precaución cuando se administra adrenalina en pacientes anestesiados con halotano debido a la posibilidad de que se precipiten arritmias, por esta razón las dosis de adrenalina deben ser restringidas y en su caso, deberá ser administrado un medicamento antiarrítmico apropiado.

No puede aplicarse al caso, aunque tendría el mismo efecto desestimatorio, la invocada doctrina del daño desproporcionado, creada por la jurisprudencia civil para aplicarla a efectos de la carga de la prueba y de presumir la culpa extracontractual del establecimiento sanitario. En efecto, como indican las SSTS de 29.6.99 y 26.5.2005 (Sala Primera) en cuanto a la responsabilidad del instituto Nacional de la Salud, debe aplicarse la doctrina jurisprudencial, también reiterada y que es preciso recordar, sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor (así, las Sentencias de 13 de diciembre de 1997 y 9 de diciembre de 1998 ), que corresponde a la regla "res ipsa toquitur" (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del "Anscheinsbeweis" (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la "faute virtuelle" (culpa virtual); lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima. Así lo indicaba la primera de las SSTS citadas en el caso de una mujer relativamente joven (44 años) que se somete a una operación relativamente sencilla (extirpación de la vesícula biliar) y fallece de una parada cardiorrespiratoria, sin que el centro médico de la más mínima explicación coherente sobre ello. Es un resultado desproporcionado, la cosa habla por sí misma ("res ipsa toquitur") y hay clara apariencia de prueba ("Anscheinsbeweis") de la culpa, culpa virtual ("faute virtuelle") que si no consta la negligencia de médicos concretos, sí aparece, como dice la Sentencia de 2 de diciembre de 1996 (RJ 1996\8938 ), una presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización. Se trata de que la falta de diligencia en la actividad se deduzca de la producción del daño, cuando éste es desproporcionado en relación de causalidad con la actividad del profesional médico.

Sin embargo, en el presente caso, pese a la entidad de los daños, no puede deducirse de ellos la falta de diligencia o la penuria de los medios empleados, conforme a lo acreditado en la prueba pericial dicha. De todo ello se concluye que la situación de la menor debe merecer la asistencia y ayuda de los poderes públicos a través de distintas medidas necesarias por su discapacidad, pero ello no puede generar la responsabilidad patrimonial que se demanda.

Todo ello hace desestimare el recurso y la Sala, en atención a lo dispuesto en el articulo 139 de la L.J.C.A . no aprecia la concurrencia de motivos que justifiquen la condena en costas.