STS, 18 de Julio de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real en nombre, y en representación de Dª Carla, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial ante el Insalud en noviembre de 2.000, CONFIRMAMOS dicha resolución, sin expresa imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Sra. Carla, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Por considerar que la Sentencia recurrid vulnera el art. 24 CE, aparado en el art. 5.4 LOPJ .

Al amparo de lo dispuesto en el art.88.1.c9 y d) de la Ley de la Jurisdicción, por error en la apreciación de la prueba, así como por infracción de las normas sobre la carga de la prueba - art. 5.4 LOPJ

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto de las normas sobre valoración de la prueba.

Por entender infringido el art. 15 CE amparado en el art. 5.4 LOPJ .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por entender infringidos los arts. 9.3 CE, 106 CE; art. 40 LRJA, arts. 121, 122, 133 y 135 LEF, así como el art. 1902 C.Civil y RD 63/1995 de 20 de Enero .

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender infrigido el art. 14 CE, amparado en el art. 5.4 LOPJ, así como de la jurisprudencia aplicable al caso.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, en concreto de los arts. 120.3 CE ; arts. 216, 217 y 218 LEcivil y 43 y 80 LJCA; así como el art. 218 LECivil . Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuados por los recurridos el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 11 de Julio de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala.

Por la representación de Dª Carla se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 26 de Marzo de 2.003 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta contra la desestimación por silencio de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial por ella formulada por importe de 31.411.322 ptas que funda en el hecho de que como consecuencia de un retraso en el diagnóstico del cancer de mama que padecía por parte del Hospital del Bierzo, tuvo que acudir a la Clínica Universitaria de Navarra, donde como consecuencia de tal retraso en el diagnóstico, que determinó la evolución del cáncer, tuvieron que quitarle finalmente el pecho.

La Sala de instancia desestima el recurso con la siguiente argumentación:

"PRIMERO.- Se ejercita una acción de responsabilidad patrimonial, en reclamación de daños morales, gastos médicos, de intervención quirúrgica y desplazamientos sufridos por la actora, al haber tenido que acudir a la sanidad privada, como consecuencia de la inadecuada asistencia médica prestada en el Hospital del Bierzo.

Se habla, en concreto, de retraso en el diagnostico del cáncer de mama que padecía y en la programación de la intervención quirúrgica que requería, siendo estos factores los que la llevaron a acudir a la medicina privada -Clínica Universitaria de Pamplona- y los que le han ocasionado graves daños morales, atribuyéndose la pérdida del pecho que hubo de extirparse a dicha demora, pérdida, se aduce, que de haberse actuado diligentemente, no se habría producido.

De la historia clínica del paciente y de la prueba practicada, se han constatado los siguientes extremos fácticos:

Carla, de 50 años de edad, acudió a su médico general o de cabecera por haber notado la aparición de unos bultos en la mama derecha, siendo remitida el día 2 de mayo al Hospital del Bierzo para valoración de procedencia de estudio ecográfico y/o tratamiento.

Se cita a la paciente en Atención Primaria a consulta para el día 27 de junio, no siendo atendida porque se dice que hubo un error en la citación y que la consulta era para el 27 pero del mes de julio.

La paciente protesta ante el Servicio de Atención del Paciente donde se la cita para el 13 de julio, en esta fecha es examinada por el especialista de Cirugía que refleja -folio 34- como enfermedad actual la reciente aparición -abril 2000- de un bultoma mamario que ha aumentado de tamaño. En la exploración física se aprecian unas mamas simétricas, con discreta retracción cutánea en intercuadrante superior de mama izquierda, región supraareolar; en la mama izquierda no se aprecian nódulos y en mama derecha se detecta un nódulo de unos 3 cms de diámetro en intercuadrante superior de consistencia dura ... En la exploración no se detectan adenopatías axilares ni subcutáneas ni cervicales. Se solicitan con carácter preferente mamografía y ecografía.

La paciente, que se hallaba angustiada, acudió al día siguiente al Centro Médico de Asturias, clínica privada donde se le practicó mamografía bilateral y ecografía mamaria, el día 18 se realizó también en dicho centro, una punción de la zona hipoecogénica y se diagnosticó cáncer de mama

El día 24 se le practica en el Hospital del Bierzo, estudio mamográfico y el 27 se repite este estudio junto con el ecográfico, que son informados al día siguiente por el Servicio de Radiología con el resultado de mamas densas en las que no se identifican lesiones circunscritas ni microcalcificaciones, siendo apraeciada en la ecografía en la zona de palpación un área hipoecoica de 12x 14 mm, irregular de mala transmisión del sonido y que impresiona como neoplasia, identificando en la mama contralateral algunas lesiones de aspecto quístico de unos 19 mm de tamaño. El día 28 de julio, la paciente es vista en consulta en la Clínica Universitaria de Navarra, donde se la interviene el día 3 de agosto, siéndole practicada una tumorectomía de un fragmento de 6 x 6 x 4 que correspondió a un carcinoma infiltrante de mama multifocal con afectación de bordes, por lo que se realiza mastectomía radical modificada, sin que se detectase afectación ganglionar.

Se cita a la paciente para el día 8 de agosto, a la consulta de cirugía del Hospital del Bierzo, ese día se le comunica el resultado de las pruebas practicadas, omitiendo la paciente que llevaba ya 5 días operada, y se planifica su ingreso para biopsia intraoperatoria y en función del resultado operar en el mismo acto. Desde esta consulta se confecciona el protocolo establecido para intervención quirúrgica con carácter preferente, este protocolo no llega al Servicio de Admisión del Hospital, al que debiera haber sido aportado por la paciente -folio 81- lo que motivó que no se la hubiere citado para dicha intervención, ni que esa citación se fuese a realizar.

La Inspección Médica -folios 27 y siguientes- establece, sobre la cuestión suscitada, entre otras, las siguientes conclusiones:

- La espera para la primera consulta de 2 meses y 12 días si bien es algo elevada, no parece que sea tan excesiva como para haber tenido una repercusión claramente negativa en el pronóstico de la paciente.

-Los estudios diagnósticos complementarios fueron realizados e informados en un tiempo adecuado de 15 días después de su solicitud y su resultado es acertado orientando hacía la sospecha diagnostica de neoplasía. Igualmente también lo fue la segunda consulta con cirugía para conocer resultados, que se efectúo el día 8 de agosto de 2000, y en ella se le planificó el ingreso preferente para biopsia y cirugía si procediese, dándose la circunstancia que paralelamente la paciente había acudido a la medicina privada y a esta fecha llevaba ya 5 días intervenida por un carcinoma infiltrante de mama multifocal.

Se ha practicado a instancia de la parte actora, prueba pericial médica llevada a cabo por un especialista en Obstetricia y Ginecología, designado en la forma establecida en el artículo 341 de la LEC, lo que garantiza su imparcialidad.

En el informe pericial, al dar respuesta a los puntos de pericia, se efectúan entre otras consideraciones, las siguientes:

- La extirpación de la mama no se efectúo, a su juicio, por el tamaño del tumor, sino por el correcto informe de la biopsia intraoperatoria de diagnostico multifocal con afectación de los bordes de resección en la practica de la tumorectomía. Es imprescindible realizar la biopsia intraoperatoria, dado que la anatomía patológica es la verdadera confirmación de la ausencia de malignidad y los bordes libres de tumor deben ser siempre superiores al menos a 7mm.

- La aparición de dos nódulos, fue más la consecuencia de tumor mixto con dos orígenes de distinta localización, uno en el ductus y otro en el lobulillo. La extensión dada por el patólogo en la pieza intraoperatoria, multifocalidad y extensión más allá de los límites de confianza libres de neoplasía, obligan a la mastectomia.

En el acto de ratificación del informe, se pregunta por el Letrado de la parte recurrente :

1. Sobre el tiempo máximo aconsejable de espera desde que la paciente se palpa el bulto para realizar la intervención quirúrgica y si en el presente caso fue o no sobrepasado, respondiendo el perito que esa intervención quirúrgica se suele realizar en el primer mes del diagnostico, que tiene prioridad entre otras intervenciones.

2. Si teniendo en cuenta la progresión de crecimiento de los tumores que refleja en su informe, si se hubiese realizado un diagnostico rápido, se podría haber evitado la existencia de 2 tumores, responde que la evolución de los cánceres de mama no es tan rápida y probablemente existieran con anterioridad esos dos tumores como se confirma con el resultado de anatomía patológica.

3. Si en el caso de disminuir el tiempo de diagnostico y prevención, hubiera supuesto que los tumores y en correlación los límites de confianza libres de neoplasía hubiesen sido menores, no resultando obligada la realización de una mastectomía radical, contesta el perito que no cree que en este caso concreto el transcurso del tiempo tenga especial incidencia, ya que es la patología de la mama la que informa de la existencia de varios focos tumorales, que en el caso de haber sido un solo tumor se podía haber aplicado la cirugía local, que al ser varios la mastectomía estaba indicada y a su juicio se hubiera tenido que llevar a cabo con ese diagnostico anatomopatológico, que los bordes de la resección quirúrgica tienen que estar libres de tumor como mínimo entre 7 mm y 1 cm. Por el Abogado del Estado se pregunta al perito, si para determinar la multifocalidad era necesario realizar la biopsia intraoperatoria, a lo que se responde que si.

Una vez señalado lo anterior, de la prueba practicada se constata como pone de relieve la Inspección Médica, que si bien la espera para la primera consulta de dos meses y 12 días es algo elevada, no ha tenido, una incidencia claramente negativa en el pronostico de la paciente, como se ha constatado de la prueba pericial practicada, al señalar el perito que en este caso no cree que el transcurso del tiempo tenga especial incidencia, ya que es la patología de la mama la que informa la existencia de varios focos tumorales, y al ser varios y no uno la mastectomia se tenía que haber practicado y estaba indicada

Es decir, frente a lo alegado en la demanda la mastectomía hubiera sido inevitable, dada la multifocalidad del tumor.

Después de la consulta de Cirugía del 13 de julio, el día 24 se realiza un estudio mamográfico y el 27 se realiza un estudio ecográfico y se repite el mamográfico. En la realización de dichas pruebas no cabe apreciar demora, sin embargo la paciente acude ya al día siguiente 28 de julio al Hospital de Navarra donde ingresa el día 2 para realizar una tumeroctomía que se le practica el día 3 y en el que permanece hasta el día 8, que es el día que estaba citada en el Hospital del Bierzo para comunicarle el resultado de las pruebas y se propone como plan realizar biopsia intraoperatoria.

Es decir la paciente acude a la Clínica de Navarra al día siguiente de practicarse dichas pruebas en el Hospital del Bierzo e ingresa en dicha clínica 4 días después para ser intervenida, con anterioridad a facilitársele los resultados de las pruebas practicadas y de conocer el plan a seguir por el Hospital, por lo que no puede ampararse bajo la cobertura de la demora, el hecho de acudir en ese momento, a la Clínica de Navarra.

Es de resaltar que la paciente, después de ser intervenida en Pamplona, acude el mismo día en que se le da de alta en la citada clínica al Hospital del Bierzo y en ningún momento manifiesta que se le había intervenido, llegando a cursarse incluso un plan de intervención en dicha consulta del día 8 de agosto.

La paciente, como se ha dicho, fue intervenida en Navarra, antes de conocer el plan que el Hospital del Bierzo tenía previsto para ella, y apenas había transcurrido tiempo desde que se le realizaran dichas pruebas diagnosticas hasta que acude a la medicina privada, teniendo consulta en la medicina pública para 4 días después de la intervención, por lo que la paciente no podía conocer en esos momentos si se iba a retrasar o no la practica de la biopsia, lo que le resultó indiferente para acudir a la medicina privada, no hallándonos ante un supuesto de urgencia vital.

Por todo lo cual y no habiéndose acreditado, como ya se ha dicho, que el transcurso del tiempo haya tenido una incidencia relevante en la patología de la paciente, procede la desestimación del recurso interpuesto, al no concurrir los presupuestos en que se asienta la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por la representación de la actora se formulan siete motivos de recurso. El primero por supuesta infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 5 de la LOPJ . Alega la actora que se le generó indefensión al habérsele denegado la prueba documental solicitada, consistente en que se oficiase a la Clínica Universitaria de Navarra y al Hospital del Bierzo y que tenía por objeto acreditar la urgencia de la intervención quirúrgica que se le realizó.

En el segundo motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y también del apartado d) de dicho precepto, se alega error en la apreciación de la prueba, así como infracción de las normas de la carga de la prueba, tanto por lo que se refiere al retraso en las pruebas de detección que se le realizaron, como por la denegación de la prueba documental antes referida recogida en el apartado f) de la prueba documental y que tenía por objeto oficiar al Hospital del Bierzo.

En el tercer motivo de recurso, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se alega "infracción de las normas sobre valoración de la prueba vigentes en la actual LEC" sin precisar cuáles son los concretos preceptos que estima infringidos, argumentando que a diferencia de lo sostenido por la sentencia de instancia, hubo un retraso en el diagnóstico e intervención que fue, según la actora, la causa de la extensión del tumor.

En el cuarto motivo de recurso se alega vulneración del art. 15 de la Constitución, al amparo del art.

5.4 de la LOPJ, argumentando que se ha conculcado su derecho constitucional a la vida e integridad física, toda vez que el considerable retraso en el diagnóstico y posterior tratamiento han puesto en peligro su vida. En el quinto motivo de recurso al amparo del art.88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de los arts.9.3 y 106 de la Constitución; 40 de la LRJAE; 121, 122, 133 y 135 de la Ley de Expropiación Forzosa y 1902 C.Civil. Alega la recurrente que la demora en el diagnóstico por parte del INSALUD determinó una extensión del tumor, lo que determina que haya de apreciarse la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En el sexto motivo de recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del principio de igualdad y de la jurisprudencia que se cita al estimar que en otros supuestos de retraso en el diagnóstico y tratamiento de una enfermedad, se ha otorgado la indemnización procedente.

En el séptimo motivo de recurso, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de los arts. 216, 217 y 218 LECivil y 43 y 80 de la Ley Jurisdiccional, argumentando incongruencia y falta de motivación de la sentencia, pues a la vista de la prueba practicada habría debido llegarse a una conclusión distinta a la que llega la Sala sentenciadora.

Así planteados los motivos de recurso, y habiéndose formulado acción de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración resulta necesario hacer las siguientes consideraciones. Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de Junio de

1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la Jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ). Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente"

Entrando ya en el estudio del primer motivo de recurso en el que se alega vulneración del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por denegación de prueba documental solicitada, han de hacerse también las siguientes consideraciones genéricas.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, entre las que citaremos por todas la Sentencia de 24 de Abril de 2.007 (Rec.7040/2002 ) que para que se entienda producida la vulneración del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, son necesarias las siguientes circunstancias:" a) Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intrascendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación. b) El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 CE . c) Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello. La citada petición de subsanación constituye un presupuesto esencial.

4. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras) no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias. e) Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni trascendencia de las facultades de defensa. f) El tema de la admisión de la prueba se integra dentro de los aspectos esenciales del proceso dado que el resultado de aquélla puede afectar decisivamente al contenido de la sentencia, de suerte que una denegación indebida puede constituir el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. "

Las pruebas solicitadas por la actora, a que se refiere el motivo de recurso y que fueron en su día denegadas, se formulaban en los siguientes términos:

"Que se libre oficio, o alternativamente se requiera a la Clínica Universitaria de Navarra, sita en Pamplona, Apdo. Correos 4209 a fin de que por el Dr. Alejandro o el Dr. José, del área de Patología Mamaria, se informe lo siguiente en relación a Dª Carla, con DNI nº NUM000, intervenida en dicha unidad el día 2 de Agosto de 2.000, se informe sobre los siguientes extremos:

1. - Si desde que la paciente se palpó el bulto en la mama en el mes de abril de 2.000, no se hubiera demorado la intervención quirúrgica hasta el mes de agosto de 2.000, se podría haber evitado la extirpación completa de la mama.

2. - Si teniendo en cuenta la historia y los datos de la paciente que obran en dicho servicio, se puede informar si la intervención de la paciente se realizó con carácter urgente, y si los motivos por el que se le dio tal carácter fue para evitar una mayor extensión de la multifocalidad de la lesión...

3. - Si se puede considerar que teniendo en cuenta el tipo de tumor así como la edad de la paciente, este se extendió o no con rapidez en el órgano afectado.

4. - Que se indique si en el supuesto de que se hubiera demorado aun mas la intervención, se hubiera asumido el riesgo de que el tumor se extendiera a otros órganos o incluso al sistema linfático y ganglios auxiliares, y si tal reproducción en su caso podría considerarse como un riesgo de agravación. 5.- Si la paciente continúa acudiendo a las revisiones periódicas, indicando en ese caso la fecha de las mismas, así como el periodo de tiempo de duración de las revisiones previsto."

"f) que se libre oficio al Hospital del Bierzo a fin de que por el Servicio correspondiente, y en relación a la Historia Clínica de Dª Carla, con DNI nº NUM000, y número de Historia NUM001, y que se remita la orden de intervención quirúrgica de dicha paciente, cursada por el Dr. Armando el día 8 de Agosto de 2.000, así como la fecha prevista de intervención para dicha paciente. O en su caso, se indique si no existe tal orden o no fue programado día y hora para la citada intervención"

La Sala de instancia en su Auto de 20 de Mayo de 2002 deniega la práctica de la primera de las pruebas referidas por "tratarse en realidad de una pericial", y la segunda se rechazó por innecesaria. En el recurso de súplica que fue desestimado en cuanto a esos medios de prueba, la actora aduce:

"Primero.- Las pruebas propuestas son fundamentales para esta parte, y su denegación nos causa indefensión, toda vez que en relación a las documentales apartado c), entendemos que constituye la constatación de los hechos y datos referidos por los doctores que intervinieron a mi representada y que conocen de primer mano el estado de la actora, por lo que son las personas más idóneas para informar sobre los extremos del apartado c) de la prueba documental.

Por otro lado la contestación de tales extremos es sustancial a los efectos, no solo de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial, sino también de cuantificar la gravedad de la falta de asistencia y de la indemnización correspondiente, por lo que solicitamos que se acuerde su admisión y práctica.

En cuanto a las alegaciones que se hacen por parte de las entidades demandadas, de que la operación no se practicó a consecuencia de que mi mandante no entregó la orden de intervención quirúrgica, sobre la que versa la prueba documental f) entendemos que la única manera que tenemos de acreditar que este extremo no es cierto, es mediante la práctica de la prueba que se nos denegó. Lo cierto es que las órdenes de intervención son documentos internos que no son entregados a los pacientes, por lo que ninguna responsabilidad se puede imputar a mi representada en este sentido, pero es que además, a los efectos de acreditar el grado de responsabilidad, y si la reacción de mi representada al acudir a la sanidad privada fue proporcionado, es necesario conocer el retraso que habría sufrido su intervención en el Hospital del bierzo, y la única manera de conocer tal extremos es a juicio de esta parte con la documental f) que se nos deniega".

En la argumentación del motivo de recurso de súplica, tal y como hemos transcrito, se hace referencia al carácter esencial de tales pruebas documentales a efectos de determinar si existía o no urgencia en la realización de la intervención quirúrgica, circunstancia que únicamente podía determinarse por la Clínica Universitaria de Navarra. Pero lo cierto es que las cuestiones que se pretendían acreditar por la actora encontraron respuesta en otra documental emitida también por dicha Clínica, en la que se dice:

"Paciente vista en consulta el 28 de Julio de 2.000, refiriendo desde abril tumoración en mama derecha con ligera retracción, motivo por el cual le practicaron en su ciudad ecografía, mamografía y citología por punción con diagnóstico establecido de carcinoma de mama, proponiéndose la intervención quirúrgica.

Fue intervenida en la Clínica Universitaria el 3 de agosto de 2.000,practicándosele tumorectomía, que confirmaba el diagnóstico de carcinoma infiltrante de mama multifocal con afectación de bordes de resección, completándose la intervención con la práctica de una mastectomía radical modificada.

La extirpación completa de la mama fue obligada por el carácter multifocal de la lesión. En estos casos, el único tratamiento quirúrgico posible es la mastectomía. Cuando existe una lesión unica, realizar un tratamiento conservador o no depende del tamaño de la lesión en relación con el tamaño de la mama. Pero en el caso de esta paciente, la existencia de multifocalidad obligó a la extirpación completa de la mama desde el primer momento.

Respecto al carácter urgente de la intervención, es indiscutible que las intervenciones quirúrgicas que se realizan sobre un tumor tiene todas ellas el carácter al menos de urgencia relativa, puesto que un retraso en las mismas puede comprometer la curación de la enfermedad. Demorar en exceso la intervención nunca es conveniente cuando se plantea el tratamiento quirúrgico de cualquier neoplasia.

Contestando a la tercera pregunta, no se sabe ni se puede conocer si el tipo de tumor y la edad de la paciente influyeron directamente en una mayor rapidez de la extensión del tumor de mama.

En cuanto a la influencia de una posible demora en la intervención, hay que decir que cualquier retraso en el tratamiento quirúrgico de un tumor puede influir negativamente en el pronóstico del mismo, al permitir que una lesion aumente de tamaño o se disemine hacia órganos linfáticos regionales o hacia órganos a distancia en forma de metástasis.

La paciente acudió a revisión en nuestra consulta los días 29 de septiembre de 2000, el 3 de abril de

2.001, el 31 de octubre de 2.001 y el 10 de Mayo de 2.002. En la última revisión se recomendó un nuevo control pasados seis meses. El plan habitual de revisiones tras la extirpación de un tumor de mama debe incluir controles al menos semestrales durante los primeros cinco años y a partir delos cinco años realizar un control anual de por vida".

Del tenor de tal informe resulta obvio que la propia Clínica Universitaria de Navarra ha puesto de relieve las cuestiones referidas por la actora y que la misma pretendía acreditar para su valoración por la Sala mediante la prueba denegada, lo que excluye que pueda apreciarse ninguna indefensión y consiguientemente el primer motivo de recurso debe ser desestimado.

En el segundo motivo de recurso, al amparo de los apartados c) y d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se alega una valoración errónea de la prueba practicada y además "una infracción de las normas que rigen la carga de la prueba", aun cuando no se especifica respecto de ésta cuál es el concreto precepto que se reputa infringido. En similares términos se formula el tercer motivo de recurso.

Ha de señalarse en primer lugar que la impugnación de la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia ha de articularse al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, y no de su apartado c), al que también se hace mención.

Por lo que se refiere a la "infracción de las normas que rigen la carga de la prueba", hemos dicho ya que la actora no especifica cuál es el precepto/os que estima infringidos, lo que hubiera debido hacer atendido el carácter extraordinario del recurso de casación y la necesaria especialidad de sus motivos. Sin embargo no está de más hacer referencia a la reiterada jurisprudencia en relación al antiguo art. 1214 C.Civil que regulaba la carga de la prueba, hoy contemplada en el art. 217 LECivil y según la cual la infracción de los preceptos que regulan la carga de la prueba solo puede ser invocada en sede casacional cuando no se hubiese practicado ninguna actividad probatoria y no cuando como ocurre en el caso de autos se ha practicado prueba, valorando la cual la Sala de instancia concluye que no concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial.

Por lo que se refiere a la impugnación de la valoración de la prueba hecha por el Tribunal "a quo", a la que la recurrente se refiere en los motivos segundo y tercero de recurso, hemos dicho ya que es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sala que pone de manifiesto que la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia únicamente puede ser impugnada en casación cuando la misma fuese irracional, arbitraria o ilógica o vulnerase las normas que regulan la prueba tasada.

En el tercer motivo de recurso se imputa una valoración de la prueba que infringe las normas sobre valoración de ésta, vigentes en el Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo no se precisa cuáles son esas concretas normas que se reputan vulneradas, lo que hubiera sido necesario, atendido el carácter extraordinario del recurso de casación.

En todo caso cabe precisar que la actora alega que la Sala de instancia valora sólo parcialmente la prueba pericial emitida por el Dr.Guerra asumiendo los particulares que dicen que se trata de un tumor multifocal; que la mastectomía se hubiera tenido que realizar en todo caso y que el tiempo transcurrido no habría tenido influencia en la evolución del tumor. Entiende la recurrente que la Sala no tiene en cuenta otras cuestiones detalladas en el informe de las que se deduciría que el tiempo transcurrido ha sido la causa directa de la extensión del tumor.

El Informe del Dr.Guerra Flecha contiene las siguientes conclusiones:

"1.- La detección del tumor de un tamaño de 1,8 cm. pudo ser palpado por la paciente, incluso con un tamaño menor.

2. - La extirpación de la mama no se realizó a mi juicio, por el tamaño del tumor sino, por el correcto informe de la biopsia intraoperatoria de diagnóstico multifocal con afectación de los bordes de resección en la practica de la tumorectomía. Es imprescindible realizar la biopsia intraoperatoria, dado que la anatomía patológica es la verdadera confirmación de ausencia de malignidad, y los bordes libres de tumor deben ser siempre superiores al menos a 7 mm. (8).

3. - La aparición de dos nódulos fue más la consecuencia del tumor mixto con dos orígenes de distinta localización (fig.1), uno en el ductus y otro en el lobulillo. La extensión dada por el patólogo en la pieza intraoperatoria multifocalidad y extensión más allá de los límites de confianza libres de neoplasia, obligan a la mastectomía.

4. - La multifocalidad, el crecimiento rápido (mamografías normales 1999 y exploración clínia negativa), con un grado histológico I-III, en el componente lobuillar, sin duda hubieran agravado el proceso, con invasión ganglionar y pronóstico más sombrío".

En la ratificación del Informe manifiesta:

1.- Que un tumor profundo, si se refiere a la clínica es difícil palparlo con un centímetro, que suelen ser de dos centímetros, en el caso de tumores profundos cuando se palpan, y los tumores superficiales se pueden palpar con un centímetro o centímetro y medio. Que se calcula por estudios realizados que puede pasar entre 4 y 12 veces para que se duplique el tamaño del tumor.

2.- Que es posible que la paciente se hubiera podido palpar el tumor con un tamaño de 1.8 centímetros, y partiendo de este prespuesto, depende del aparato de radiodiagnóstico el que se pueda detectar o no el tumor. Los de alta resolución que son los que están saliendo recientemente desde hace dos o tes años, se detectan tumores de 0.5 centímetros. También es importante para detectar el tumor la experiencia del radiólogo.

3.- Que esa intervención quirúrgica se suele realizar en el primer mes del diagnóstico que tiene prioridad en el hospital donde trabaja entre otras intervenciones.

Que en el caso de autos ese plazo fue sobrepasado en dos meses.

3.bis.- Que la evolución de los cánceres de mama ni la del resto de los tumores no es tan rápida y probablemente existieran con anterioridad esos dos tumores como se confirma con el resultado de anatomía patológica.

4.- Que obviamente los tumores crecen, pero en este caso concreto no cree, que el transcurso del tiempo tenga especial incidencia, ya que es la patología de la mama la que informa de la existencia de varios focos tumorales. Que en el caso de haber sido un solo tumor se podía haber aplicado la cirugía local. Que al ser varios, la mastectomía estaba indicada, y que a su juicio se hubiera tenido que llevar a cabo con ese diagnótico anátomo patológico, y aunque los bordes de la reseción quirúrgica estaban afectados se podía haber ampliado la cirugía local y conservar la mama, estos bordes tienen que estar libres de tumor como mínimo entre 7 milímetros y un centímetro.

Las conclusiones del perito en su dictamen y cuanto se recoge en los apartados 3 bis y 4 de su ratificación, son concluyentes cuando pone de relieve que en el caso de la actora el transcurso del tiempo no tuvo especial incidencia, pues la evolución de los cánceres de mama no es tan rápida y que en todo caso la mastectomía era obligada al haber varios focos tumorales.

La valoración que hace la Sala de instancia de dicho dictamen no puede pues reputarse ni ilógica, ni arbitraria, ni contraria a las reglas de la sana crítica y de esa valoración la conclusión lógica es a la que se llega en la sentencia de instancia cuando concluye que el transcurso del tiempo no ha tenido una incidencia relevante en la patología de la paciente ni en la obligada mastectomía a que fue sometida, y por tanto excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por todas estas razones los motivos segundo y tercero de recurso deben ser desestimados, al igual que el quinto motivo, pues aun cuando la Inspección Médica reconoce un retraso en la primera consulta, ese concreto retraso como pone de relieve el informe pericial, no fue relevante en la extensión del tumor, ni en la mastectomía que hubo que practicarse a la paciente.

En el cuarto motivo de recurso se alega vulneración del art. 15 de la Constitución que proclama el derecho a la vida y a la integridad física, pero tal motivo ha de ser desestimado por cuanto esa supuesta vulneración del precepto constitucional la imputa la recurrente a la Administración Sanitaria y no a la sentencia dictada, tal y como es exigible en el ámbito del recurso de casación, en el que esta Sala ha de realizar el control de las vulneraciones que se imputan a la sentencia recurrida.

Alega la recurrente en el sexto motivo de recurso vulneración del principio de igualdad proclamado en el art. 14 de la Constitución. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala, por todas Sentencia de 28 de Septiembe de 2.005 (Rec. 2718/2002 ):

"Es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la igualdad de trato recogido en el art. 14 de la Constitución requiera como prespuesto obligado, de un lado, que como consecuencia de la medida normativa cuestionada se haya introducido, directa o indirectamente, una diferencia de trato entre grupos o categorías personas y, de otro lado, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean efectivamente homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso.".

La actora en su motivo de recurso hace referencia a pronunciamientos de esta Sala e incluso a alguno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los que determinados retrasos en la actuación de la Administración sanitaria ocasionaron resultados perjudiciales a los pacientes que por tal razón, y al existir una causalidad adecuada fueron indemnizados. No cabe olvidar que en la reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, aun cuando la doctrina a tener en cuenta para apreciar esta ha de ser obviamente la misma, reviste especial relevancia el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas concurrentes no solo en el ámbito hospitalario, sino en el correspondiente paciente, que lógicamente tienen unas características biológicas propias y específicas, por lo que resulta de una evidente dificultad encontrar situaciones subjetivas que sean homogéneas o equiparables a efectos de la comparación necesaria para poder apreciar una vulneración del principio de igualdad.

Si se examinan las sentencias de esta Sala citadas por la actora, a las que hemos de circunscribirnos, resulta que los supuestos a que las mismas se refieren no son comparables en los terminos mencionados, con el caso ahora objeto de enjuiciamiento. Así en la Sentenia de 3 de Abril de 2.002 se aborda un retraso en la detección de un tumor con unas características concretas del que sí se derivó causalmente la lesión por la que reclamaba el allí recurrente, a diferencia de lo que ocurre en el caso de autos tal y como hemos razonado.

En la Sentencia de 9 de Marzo de 1.998 se contempla la pérdida de un ojo derivada de la falta de diagnóstico adecuado y en la de 13 de Octubre de 1.998 se examina el fallecimiento de un paciente con enfermedad coronaria al que no se presta la debida atención.

Por todas estas razones, faltando los presupuestos a que nos hemos referido para que pueda apreciarse una vulneración del principio de igualdad, el sexto motivo de recurso ha de ser desestimado.

En el séptimo motivo de recurso al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se alega incongruencia y falta de motivación de la sentencia.

De la transcripción de esta que antes hemos realizado, resulta evidente que el tribunal "a quo" explicita con todo detalle, analizando las distintas pruebas practicadas, las razones que le llevan a considerar que no concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, al entender que la mastectomía a la que tuvo que someterse a la actora no fue consecuencia del retraso en el diagnóstico del tumor, sino del carácter multifocal de su lesión y que la misma optó voluntariamente por acudir a una clinica privada, pese a que ya en la sanidad publica estaba todo dispuesto para su intervención quirúrgica.

Los razonamientos que se contienen en la sentencia dan cumplida respuesta a la exigencia legal de motivación de esta. En el fondo de la argumentación de la actora, esta viene nuevamente en el motivo de recurso a cuestionar la valoración hecha por el Tribunal "a quo", que según ella le habría llevado a desestimar sus pretensiones.

De tal desestimación suficientemente motivada por el Tribunal de instancia, la actora parece querer deducir una incongruencia de la sentencia, la cual en modo alguno puede aceptarse, pues el Tribunal da respuesta a las pretensiones de la actora aun cuando no estime las mismas por lo que no es apreciable ninguna incongruencia omisiva. Tampoco incurre en contradicción interna para justificar las conclusiones a las que llega, ni se pronuncia más allá de lo pedido.

Ha de rechazarse, por tanto, la incongruencia y falta de motivación de la sentencia, por lo que el séptimo motivo de recurso ha de ser también desestimado.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la recurrente, fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.