STS, 7 de Febrero de 2006

PonenteMARGARITA ROBLES FERNANDEZ
ECLIES:TS:2006:243
Número de Recurso6445/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 6445/2001 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de Dña. Mercedes contra sentencia de fecha 28 de Marzo de 2001 dictada en el recurso 1037/99 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional . Siendo parte recurrida la representación procesal de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- DESESTIMAMOS, el recurso contencioso-administrativo promovido por D.ª Mercedes., contra la desestimación presunta de la reclamación de daños y perjuicios deducida el 13 May. 1997 ante el Instituto Nacional de la Salud, por venir ajustada a derecho la resolución presunta impugnada. Sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dña. Mercedes, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, en concreto, los arts. 24.1, 24.2 y 9.3 CE .

Segundo

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de los arts. 120.3 CE , y 359 LEC 1881 .

Tercero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los arts. 1214 y 1215 CC , y el art. 61 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Cuarto

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los arts. 1249 y 1253 CC y los arts. 632 y 659 LECivil de 1.881 .

Quinto

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 139 LRJPAC , así como del art. 106.2 CE .

Sexto

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender que se ha infringido la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en el presente recurso.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

QUINTO

Evacuado el trámite de oposición conferido por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 1 de Febrero de 2.006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación de Dª Mercedes se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 28 de Marzo de 2.001 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella contra desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por aquella formulada, en reclamación de 49.481.996 pts más 3.000 ptas diarias a contar desde el 3 de Octubre de 1.998 hasta que obtenga el alta médica definitiva.

La Sala de instancia para la desestimación del recurso argumenta en los siguientes términos:

"SEGUNDO. Sostiene la parte demandante que se sometió en la Administración Sanitaria a la práctica de una citología mediante la que se detectó un cáncer (CIN III) del que no se le dio noticia hasta casi un año después, permaneciendo entretanto sin tratamiento, lo que determinó su evolución hasta constituir un carcinoma invasivo que precisó de intervención quirúrgica (histerectomía) de la que resultó la esterilidad de la paciente, siendo así que de haberse aplicado con anterioridad un tratamiento curativo (conización) se hubiera evitado dicho resultado. Considera por ello que ha sufrido un daño antijurídico que no tiene el deber de soportar.

El Abogado del Estado opone que según informe elaborado por la Inspección Médica, la histerectomia y sus efectos colaterales no son consecuencia de la asistencia prestada, sino de la patología que presentaba la paciente, y que no se puede afirmar que de haberse efectuado la conización un año antes se hubiera evitado la histerectomía. Oposición a la que se adhiere la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud.

A continuación la Sala de instancia después de reproducir el Informe de la Inspección Médica al que hacía referencia el Abogado del Estado y de examinar un informe facultativo aportado por la parte actora de fecha 16 de Noviembre de 1.997, razona en los siguientes términos para desestimar las pretensiones de aquella:

"CUARTO. Lo que consta en la historia clínica de la paciente es que el 5 Nov. 1993 se le practica citologia, siendo informada el 17 Ene. 1994 de lesión intraepitelial de alto grado. Acude al Servicio de Obstetricia y Ginecologia del Hospital Son Dureta el 2 Nov. 1994, remitida por su Centro de Salud para estudio por una citologia de control ginecológico de CIN III, practicándose colposcopia y posterior biopsia informada de lesión intra-epitelial escamosa de alto grado el 8 Nov. 1994. Programada intervención quirúrgica mediante conización diagnóstica, se realizó el 16 Ene. 1995. De informe histológico de 24 Ene. 1995 resulta carcinoma escamoso infiltrante de cérvix, informándose a la paciente de su diagnóstico neoplásico el 9 Feb. 1995. Con dicho diagnóstico se planteó realizar intervención de Wertheim, que se produce el 19 Abr. 1995. El resultado de la intervención fue: cancer escamoso invasor, célula grande no queratinizada, 8 ganglios libres de tumor, vagina y parametrios libres.

En relación con los resultados de la citologia practicada a la paciente en noviembre de 1993, consta en la historia clínica un documento en el que bajo la fecha de 2 Nov. 1993 se recoge la práctica de dicha citologia y, bajo la fecha de 14 Dic. 1993, que «se revisan biopsias archivadas y se descubre citologia CIN III, citada para enero de 1994, que no vino a recoger resultado, se remite a Oncologia (Dr. Juan Carlos)». Consta, asimismo, parte de consulta de 27 Oct. 1994, dirigido a la atención del Servicio de Oncologia, con carácter urgente, en el que consta: «Se remite a la paciente diagnosticada de CIN III en enero de 1994, que no acudió a nuestra consulta en las fechas en que estaba citada.» En fin, el informe anatomopatológico/citológico emitido en relación con la muestra recibida en el Servicio de Anatomia Patológica el 5 Nov. 1993, es de fecha 17 Ene. 1994, con el diagnóstico de Lesión Intraepitelial de alto grado (CIN III), y signos de infección por HPV. En el mismo se hace constar: «Enviar a: Edurne».

También consta mediante notas manuscritas «citar 25-1-94» y «citada 3 Nov. 1994.»

QUINTO

No se aportan elementos de juicio suficientes para establecer, sin lugar a dudas, que la paciente fuera citada para darle traslado del resultado de la citologia informada el 17 Ene. 1994. Ni se produjo el traslado de dicha información a la paciente hasta octubre de 1994, iniciándose solo entonces el proceso clínico conducente al tratamiento de la enfermedad detectada.

Sin embargo, tales circunstancias, por si solas, no bastan para establecer el nexo causal entre la falta de tratamiento de la enfermedad y el daño alegado. Al respecto, como queda dicho, mientras que la Administración demandada, con base en el informe de un órgano especializado de la misma, como es la Inspección Médica, sostiene que no se puede afirmar que de haberse efectuado la conización un año antes se hubiese evitado la histerectomia, y que ésta no es consecuencia de la prestación asistencial, sino de la patologia de la paciente, la parte demandante sostiene que si se hubiera practicado una conización en fase de CIN III, se hubiera resuelto totalmente el problema, sin consecuencias negativas para la capacidad genésica ni para el equilibrio hormonal de la paciente. Contradicción que no puede resolverse atribuyendo mayor valor al informe facultativo que la parte demandante hace valer, al carecer de las garantias de que la ley reviste a la prueba pericial, que es la establecida en la misma cuando para la apreciación de los hechos sean necesarios conocimientos científicos ( artículo 1242, Código Civil ).

Al no haberse acreditado, pues, la concurrencia de los requisitos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que la parte demandante propugna, se está en el caso de desestimar la pretensión deducida. "

SEGUNDO

La actora formula seis motivos de recurso de casación. El primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley jurisdiccional por supuesta infracción de los arts. 24.1, 24.2 y 9.3 de la Constitución . Alega la actora que dicha infracción se produjo por cuanto la Sala de instancia otorgó mayor valor al informe emitido por la Inspección Médica, que según la actora tenía menos visos de objetividad, que al informe facultativo aportado por dicha parte con la demanda y al que al igual que al anterior se hace mención en la Sentencia. Para la recurrente el hecho de que se le haya dado mayor valor a un informe que a otro, vulneraría el principio de igualdad de armas en el proceso administrativo, así como el principio de tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitución , resultando igualmente contrario al art. 9.3 de la Carta Magna .

El segundo motivo de recurso, se articula al amparo del art. 88.1.c) de la Constitución por supuesta vulneración de los arts. 120.3 de la Constitución y 359 LEC de 1.881 . Considera que la Sentencia dictada resulta falta de motivación y es incongruente, por cuanto en la misma, según ella, no se da respuesta al principal punto debatido, cual es si el cáncer por ella sufrido, evolucionó durante un año sin tratamiento, añadiendo que nada se razona en la Sentencia al respecto, y estima que al no aceptar ni valorar las consideraciones contenidas en el informe emitido por el Dr.Ildefonso acompañado con la demanda, tal falta de valoración comportaría la incongruencia y ausencia de motivación de la Sentencia.

El tercer motivo de recurso se formula al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional , considerando la recurrente que se han infringido los arts. 1214 y 1215 C.Civil relativos a la carga de la prueba.

El cuarto motivo de recurso se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , considerándose infringidos los arts. 1249 y 1253 C.Civil y los arts. 632 y 659 LECivil de 1.881 . Para la recurrente se habrían infringido tales artículos, por cuanto aplicando las reglas de la sana crítica y las presunciones que son evidentes, se debería haber concluido que la esterilidad de la paciente fue la obligada consecuencia final de no haber evitado durante un año la evolución de un cáncer que permaneció sin tratar y que cuando ya lo fue tardíamente sólo pudo ser atajado mediante una intervención que comportó su esterilidad. Para la recurrente, la valoración que se hizo de la prueba practicada y en concreto del informe médico por ella aportado, fue contrario a las reglas de la sana crítica.

El quinto motivo de recurso se formula al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional por supuesta infracción del art. 139 de la Ley 30/92 y del art. 106 de la Constitución , y ello por cuanto ninguna duda habría que el resultado lesivo que se le ocasionó fue consecuencia de la actuación del INSALUD, que permitió que durante un año, el cáncer de la Sra.Mercedes hubiera evolucionado sin tratamiento, ni control.

El sexto motivo de recurso se plantea como complementario de los anteriores, al amparo del art. 88.1.d) de la ley jurisdiccional , estimándose que se ha infringido la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate relativas a la congruencia y motivación de las Sentencias y a la valoración de la prueba.

TERCERO

Entrando en el examen de cada uno de los motivos de recurso, y por lo que al primero de ellos se refiere, articulado al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , debe procederse a su desestimación, y ello por cuanto en toda la argumentación del mismo, se está cuestionando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal "a quo", valoración esta, a la que también se refiere el cuarto de los motivos de recurso y que no puede ser impugnada al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Para la actora, la Sala de instancia tenía que haber asumido las conclusiones del informe facultativo por ella aportado con la demanda y al no haber procedido así se habrían vulnerado los artículos 24 de la Constitución , respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, y el art. 9.3 respecto al principio de seguridad jurídica.

Sin perjuicio de cuanto luego se dirá en el examen del cuarto motivo de recurso, donde se cuestiona la valoración de la prueba, en ese caso correctamente al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la ley , lo cierto es que el Tribunal "a quo" examina la prueba practicada y concluye pronunciándose otorgando mayor valor al informe practicado por la Inspección Sanitaria que al aportado con la demanda por la actora realizado por Don.Ildefonso Monada.

Es obvio que al proceder así la Sala de instancia, y sin perjuicio de cuanto se dirá al analizar el cuarto motivo de recurso, no está vulnerando los preceptos constitucionales alegados en este motivo de recurso por la actora, y a los que en razón de la especialidad de los motivos de recurso de casación hemos de limitarnos, pues es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho no a que las pretensiones sean estimadas, sino a una Sentencia fundamentada, fundamentación jurídica esta, que como dicen las Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras la 7/2005 (Rec.Amparo 6208/2002), la 131/90, la 126/94 y la 12/94 , es la garantía máxima frente a la arbitrariedad y a la inseguridad jurídica.

La Sentencia de instancia como analizaremos con más detalle al examinar el segundo motivo de recurso resulta jurídicamente fundamentada y el procedimiento seguido se ha realizado según las prescripciones legales, por lo que con independencia de que se hayan estimado o no las pretensiones de la actora, el derecho a la tutela judicial efectiva a cuya vulneración se refería este motivo, ha sido respetado. Y por lo que se refiere a la vulneración del art. 9.3 de la Constitución , en relación a la valoración de la prueba, se ha dicho ya que deberá examinarse al tratar el cuarto motivo de recurso, formulado al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

CUARTO

En el segundo motivo de recurso se alega falta de motivación e incongruencia de la Sentencia, considerando la recurrente que se ha incurrido en tales vicios, por cuanto no se habría pronunciado el Tribunal "a quo" sobre si el cáncer había evolucionado durante un año al no haber sido detectado a tiempo y no se habría aceptado tampoco el informe médico aportado por la parte.

Importa señalar que como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, valgan por todas la de 8 de Julio de 2.003 (Rec.Casación 4596/99 ) se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda - incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996 ).

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

Del mismo modo, con carácter genérico y por lo que se refiere a la falta de motivación de la Sentencia también alegada por los recurrentes, ha de precisarse que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE (RCL 1978\2836 ), que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (SSTC 196/1988, de 24 de octubre [RTC 1988\196], F.2; 215/1998, de 11 de noviembre [RTC 1998\215*, F.3; 68/2002, 21 de marzo [RTC 2002\68, F.4; 128/2002, de 3 de junio [RTC 2002\128], F.4; 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003\119 ], F.3).

QUINTO

Hechas estas consideraciones genéricas y ciñéndonos a la cuestión objeto de autos, se ha transcrito anteriormente la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, y de ella se desprende con toda claridad que en la misma se da respuesta a la cuestión planteada cuando se dice que no se puede afirmar que de haberse efectuado la conización un año antes se hubiese evitado la histerectomía y se entra a hacer una valoración de los distintos informes médicos obrantes en autos. A la vista de ello debe concluirse que la Sentencia de instancia resulta motivada y no ha incurrido en incongruencia al haber resuelto la concreta cuestión que se le planteaba. En cuanto al hecho de que no se haya asumido en la valoración realizada por el Tribunal "a quo", el informe médico por ella aportado no puede, en modo alguno, comportar una incongruencia de la Sentencia, pues lo relativo a su valoración, la incardinación de dicha cuestión y la impugnación de la misma, no puede subsumirse en este motivo, sin perjuicio de cuanto luego se dirá al examinar el cuarto de los motivos de recurso.

SEXTO

Igual suerte desestimatoria debe correr el tercer motivo de recurso y ello por cuanto en él se considera vulnerado el art. 1214 C.Civil relativo a la carga de la prueba, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que únicamente puede invocarse en sede casacional la vulneración de dicho precepto, cuando no se haya practicado ninguna actividad probatoria, lo que no ha ocurrido en el caso de autos en que se ha practicado la oportuna prueba, a cuya valoración ha procedido el Tribunal sentenciador, todo ello sin perjuicio de lo que luego se dirá al examinar los motivos cuarto y quinto de recurso.

En relación al art. 1215 C.Civil no acierta a comprenderse la mención que a él se hace para considerarlo infringido, por cuanto dicho artículo se limita a mencionar los distintos medios de prueba.

SEPTIMO

En los motivos cuarto y quinto de recurso, a cuyo estudio conjunto va a procederse, la actora reputa respectivamente vulnerados los arts. 1249 y 1253 C.Civil relativos a la prueba de presunciones y los arts. 632 y 649 de la LECivil , referentes a la prueba pericial y testifical respectivamente, alegando que la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, resulta contraria a las reglas de la sana crítica.

En el quinto motivo de recurso se reputan vulnerados los arts. 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/92 , al entender la recurrente que concurrirían los requisitos definidores que configurarían la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Para la actora no existiría ninguna duda de que el resultado lesivo que se le ocasionó, traducido en la histerectomía a la que se vió obligada, con todas las consecuencias y secuelas de ella derivada, tuvo su causa directa e inmediata en una actuación imputable al INSALUD, que al no haber detectado a tiempo y darle el resultado de la citología que se le había practicado, determinó que la neoplasia cervical que padecía, degenerase en un carcinoma invasor, que únicamente pudo ser atajado con la histerectomía, cuando de haber sido tratada a tiempo mediante una conización, la neoplasia cervical no hubiese degenerado, como lo hizo, en el carcinoma invasor.

Con carácter previo interesa precisar que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado por reiteradísima jurisprudencia, que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

  1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

  2. Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

  3. Ausencia de fuerza mayor.

  4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución , la jurisprudencia (sentencias de 5 de Junio de 1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión ( Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95 , fundamento jurídico tercero-), aunque, como hemos declarado en este última, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega.

Es además doctrina legal, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 11 de julio de 1.995, 7 de octubre de 1.995, 10 de enero de 1996, 22 de noviembre de 1.997, 14 de marzo de 1998, 13 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999 , que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria (Sentencias de 10 de octubre y 7 de noviembre de 1.995, 27 de julio, 24 de septiembre y 30 de diciembre de 1.996, 20 de enero, 23 de junio y 16 de diciembre de 1.998, 23 y 30 de enero, 27 de febrero, 13 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999 ).

Así planteada la cuestión debe precisarse, en primer lugar, que procede rechazar la alegación que se realiza, en relación a una supuesta vulneración del art. 632 LECivil de 1.881 y ello por cuanto en los presentes autos no se practicó prueba pericial, que por lo demás no fue solicitada por la actora en su escrito de proposición de prueba, presentado el 19 de Julio de 2.000, sino que el Tribunal "a quo" valoró el informe de la Inspección Médica y el emitido a instancia de parte por Don.Ildefonso, que fue aportado a los autos como prueba documental y posteriormente ratificado por dicho doctor como prueba testifical.

La Sala de instancia considera probado que a la actora no se le comunicaron los resultados de la citología que se le practicó el 5 de Noviembre de 1.993, hasta octubre de 1.994. Igualmente tiene por probado que en esa citología se evidenció una lesión escamosa de alto grado (CIN III), resultado que al parecer por un extravío burocrático, no le fue comunicado a la Sra. Mercedes. Igualmente el Tribunal "a quo" tiene por probado que en Octubre de 1994, cuando la Sra. Mercedes es finalmente llamada para reconocimiento médico, esta presenta ya un carcinoma invasor que aun cuando en estadio inicial, unicamente podía ser atajado con una operación Wertheim-Mings, como la que efectivamente sufrió y que le comportó una extirpación de útero y ovarios, con la consiguiente pérdida de su capacidad reproductiva.

De tales hechos probados a los que llega la Sala de instancia debe necesariamente partir esta Sala, hechos que por lo demás no son cuestionados por la recurrente, quien en la argumentación que vierte en sus motivos de recurso cuarto y quinto, lo que de hecho está cuestionando es la conclusión de la Sala de instancia en la relativo a la ausencia de nexo causal, pues el Tribunal "a quo" entiende que no puede deducirse que del retraso en el tratamiento se hubiera derivado la transformación de la CIN III en el carcinoma infiltrante, que obligó a la operación sufrida.

La conclusión de ausencia de nexo de causalidad, a que llega el Tribunal "a quo", no puede ser asumida por esta Sala.

Se tiene por probado por el Tribunal "a quo" que por causas únicamente imputables al INSALUD y a su funcionamiento burocrático, los resultados de la citología practicada a la Sra. Mercedes que evidenciaban claramente una CIN III, no le fueron comunicados como hubiera sido obligatorio a la misma, quien por tanto no pudo someterse a tratamiento médico. Igualmente ha de estarse al hecho probado de que cuando en Octubre de 1994 es llamada la Sra.Coba a la vista de los resultados de la citología tardíamente hallada, ésta presente ya un carcinoma infiltrante que únicamente puede ser atajado mediante la operación Wertheim-Mings. Los distintos estudios científicos recogidos por Don. Ildefonso en su informe ponen de relieve la evolución lógica y necesaria de la CIN III en carcinoma invasor, discrepando los distintos estudios científicos en el tiempo medio ordinario para que dicha evolución se produzca.

Las posibilidades de evolución de la CIN III en carcinoma infiltrante, desde el punto de vista médico, son pues asumidas íntegramente por la doctrina científica, por ello estando probado que la CIN III de la actora se transformó en el carcinoma del que finalmente fue operada, ante la probabilidad transformada en certeza, más que científicamente acreditada, de la evolución en el tiempo de las CIN III, a los carcinomas, como el padecido por la actora, a la Administración sanitaria hubiera correspondido acreditar que ese retraso de casi un año en ser hallada la citología practicada, que sin embargo resultó traspapelada por causas solo achacables al funcionamiento administrativo del INSALUD y que impidió que la referida CIN hubiera sido tratada a tiempo con las técnicas o tratamientos médicos necesarios, no hubiese sido la causa determinante de la evolución por aquella experimentada y su transformación en carcinoma. No habiendo probado la Administración que la ausencia de tratamiento no ha sido la causa de evolución de la CIN III en carcinoma, prueba a la que venía obligada en razón a cuanto se ha expuesto sobre las más que amplias posibilidades de evolución de la CIN III padecida por la Sra. Mercedes en los términos en que lo hizo, debe afirmarse que dicha carencia probatoria debe perjudicar a la Administración sanitaria y por tanto debe concluirse que existió una relación de causalidad directa y eficaz entre el carcinoma que obligó a la histerectomía practicada y aquel extravío de la citología que impidió que fuese tratada y atajada a tiempo la CIN III que en ella se había detectado y ello pese a que no existe una prueba directa, lo que no ha impedido a este Tribunal llegar a la convicción de que sí hay una relación de probabilidad determinante entre el retraso producido imputable a la Administración sanitaria y el resultado dañoso

De cuanto se ha expuesto debe constatarse la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, uno de los cuales, el relativo al nexo causal, era negado por la Sentencia de instancia, razón por la cual procede la estimación del quinto motivo de recurso, así como del sexto en cuanto vinculado a él, al hacer este último referencia a la vulneración por parte de la Sala de instancia de la jurisprudencia relativa a las cuestiones que se planteaban, entre otras en el quinto motivo de recurso.

OCTAVO

La estimación del recurso de casación interpuesto impone la necesidad de determinar cuál es la indemnización procedente, una vez que se ha evidenciado la responsabilidad patrimonial de la Administración.

La indemnización a fijar debe determinarse teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1.999, de 13 de enero , ya en vigor cuando se pronunció la Sentencia que constituye el objeto del recurso.

Dice el precepto citado en el particular que nos interesa que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado". Y que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

Pues bien, atendida la edad de la Sra. Mercedes cuando se le practicó la histerectomía, con treinta años de edad y un solo hijo, las secuelas que de ello se derivaron con pérdida de matriz y ovarios y la consiguiente privación de su capacidad reproductora de carácter irreversible, más alteraciones hormonales subsiguientes, así como el necesario control médico al que tuvo que estar sometida tanto inicialmente como consecuencia de la intervención quirúrgica que se hizo inevitable, como con posterioridad a efectos de controlar la evolución y posibles complicaciones futuras del carcinoma, sin olvidar la depresión que todo ello le generó, hace ponderado fijar como cantidad procedente en concepto de indemnización la solicitada por ella de 297.392,79 euros(49.481.996 pts) más la suma de 18 euros (3.000 pts) diarias a contar desde el 3 de Octubre de 1.998 hasta que se acredite su alta médica definitiva. Las cantidades señaladas han de entenderse ya actualizadas a la fecha de la Sentencia de instancia y sobre ellas se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, que se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el art. 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción .

NOVENO

La estimación del recurso de casación comporta la declaración de que las costas originadas en el recurso deberán ser satisfechas por las partes que las hayan causado, mientras que en cuanto a las de instancia no se advierte circunstancia alguna que aconseje su imposición, todo ello de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

FALLAMOS

Haber lugar al recurso de Casación interpuesto por la representación de Dª Mercedes, contra Sentencia de 28 de Marzo de 2.001 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso 962/99 , que casamos y anulamos.

En su virtud, estimamos el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por aquella contra la desestimación por silencio en concepto de responsabilidad patrimonial y anulamos la misma por no ser conforme a derecho y declaramos la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración con la cantidad, ya actualizada a la fecha de la Sentencia de instancia, de 297.392,79 euros (49.481.996 ptas.) más la suma de 18 euros (3.000 ptas) diarias desde el 3 de Octubre de 1.998 hasta la fecha de su alta médica definitiva. Sobre estas cantidades se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el artículo 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción . Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia y en la tramitación del presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma.Sra.Magistrada Ponente Doña Margarita Robles Fernández, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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