STS 1377/2007, 5 de Enero de 2007

El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Sevilla dictó sentencia de 10 de noviembre de 1998 en autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 907/1997, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando la demanda origen de este juicio, debo absolver a los demandados Servicio Andaluz de Salud, D. Victor Manuel y D.ª Laura de la presente reclamación, con expresa imposición de costas a la parte actora

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Procede en primer término analizar las excepciones alegadas por los demandados. Respecto a si el conocimiento de los hechos corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa, últimamente la jurisprudencia se va decantando por la solución civilista, pero con excepciones, argumentando que si la prestación de la asistencia se desenvuelve dentro del marco de cobertura de la Seguridad Social establecida por los arts. 20, 23 y 98 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y esta asistencia se presta por la Administración Pública, al encontrarse su actividad sometida a normas administrativas, esta específica jurisdicción debe conocer de las incidencias que en su desarrollo acontecen, tesis sin embargo que no es compartida por la doctrina jurisprudencial mayoritaria, por cuanto de una parte y de conformidad con el art. 1.º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, no todos los actos de la Administración Pública están sujetos al Derecho administrativo y la competencia de la jurisdicción sólo recae sobre los que lo están, afirmación que requiere un examen acerca de la naturaleza jurídica del actuar de la Administración, pareciendo evidente que un acto médico está fuera de su ámbito, condición para cuyo mantenimiento basta reparar en que en este actuar, de carácter exclusivamente profesional, la Administración no aparece como "posteritior personae" ni revestida de "imperium" ni de otras notas que caractericen y dan razón a su especial posición y tratamiento en el ámbito del derecho, entendiéndole así en cuanto a la solución aunque con diferentes perspectivas argumentales -las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, del 23 de noviembre de 1 990, en la que se puntualiza que en estos casos el Insalud no acaece dentro del ámbito de sus facultades soberanas, como parte de la Administración del Estado, sino cual entidad privada al proceder a la asistencia de un enfermo, no teniendo encaje en las relaciones de derecho público la reclamación de los perjuicios derivados de las negligencias de su asistencia; la del 30 de julio de 1991, al remarcar la distinción de la relación que media entre la Seguridad Social y el personal a su servicio y la que existen entre aquélla y el beneficiario, quedando sometidas al Derecho administrativo las primeras y al civil las segundas, si en su devenir se aprecia culpa que será exigible por al accionamiento de los derechos que al perjudicado confieren los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, rematándose, por último, y en necesaria síntesis, esta doctrina con la aplicación de la "vis atractiva" de la jurisdicción civil frente al resto e incluso, como en repetidas ocasiones se ha pronunciado el Tribunal Supremo, con la necesidad de evitar un infructuoso peregrinaje por diferentes jurisdicciones, lo que hace que sin perjuicio de la tesis aquí mantenida se impongan las razones del pragmatismo.

En lo que se refiere a la excepción de prescripción, si bien es cierto que el "dies a quo" del cómputo del tiempo de vigencia de la acción que, al ser de origen extracontractual es de un año, "dies a quo" en el que sí viene determinado a tenor de la regla segunda del arts. 1968 del Código Civil, a partir de aquél en que lo supo el agraviado, no es menos cierto que con anterioridad al ejercicio de esta acción existe un procedimiento penal y el plazo deberá empezar a correr desde la notificación del auto de archivo de las diligencias penales, esto es desde el 5 de noviembre de 1996 y la presente reclamación se interpone el 5 de noviembre de 1997.

»Y por último reiterar en lo que hace referencia al litisconsorcio pasivo necesario, al tratarse de una responsabilidad por daños, la responsabilidad es solidaria.

»Segundo. En cuanto al fondo del asunto recordar como síntesis de la más moderna jurisprudencia: a) La relación jurídica médico enfermo no tiene por objeto la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de utilizar los medios adecuados conforme a la "lex artis" y a las circunstancias del caso y su responsabilidad ha de basarse en la culpa patente que revele un desconocimiento de ciertos deberes según el estado actual de la ciencia, sin que se le pueda imponer al facultativo el deber de vencer dificultades que pueden equipararse a la imposibilidad; b) La parte actora viene obligada a demostrar que concurren todos los requisitos exigidos por el art. 1902, para que prospere la demanda y entre otras, desde luego, la actuación negligente del médico; c) La conducta de los médicos queda en general descartada de toda responsabilidad objetiva y no opera la inversión de la carga de la prueba, pues así viene impuesto por la propia naturaleza de la actividad, que incide sobre cursos naturales patológicos, en donde la producción del resultado no sirva para demostrar de por sí la negligencia en el tratamiento o cirugía y siendo esto así, descartada por tanto la responsabilidad objetiva y la presunción de culpa en el médico, habría de ver si de lo actuado cabe achacar a los medidos demandados un obrar negligente en el desarrollo de su actuación profesional, punto en el que es forzoso acudir, esencialmente al informe pericial -de innegable valor habida cuenta de su objetividad y cualificación profesional- y siendo así que en él no se constata negligencia o desatención alguna ni quiebra de los mandatos que su lex artis impone, sino que la actuación de todos los facultativos en el caso fue adecuada, concluyendo que la endoftalmitis séptica es un proceso raro en la cirugía intraocular y bastante más frecuente en los procesos traumáticos accidentales, la infección por estafilococo es imprevisible en la clínica y la infección es grave y en la mayoría de los casos lleva a la pérdida de la visión y en un porcentaje alto a la atrofia más o menos intensa del globo, así como que el paciente fue informado de los riesgos de la intervención quirúrgica, procede desestimar la demanda.

»Tercero. Procede imponer las costas a la parte actora (art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )».

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia número 793 de 25 de octubre de 1999, en el rollo 123/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Sevilla en fecha 10 de noviembre de 1998, la cual revocamos parcialmente, condenando al SAS a abonar al actor la suma de cinco millones de pesetas (5 000 000 pesetas), absolviendo a los también demandados D.ª Laura y a D. Victor Manuel de todos los pedimentos contra ellos contenidos en la demanda, no haciendo pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, y las costas causadas en la primera instancia serán impuestas de la forma establecida en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Fundamenta el apelante, la representación de D. Jose Enrique, como motivo de impugnación del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, pidiendo la revocación de la misma, la existencia de culpa en este caso del centro sanitario y de los facultativos que le asistieron, pues lo cierto es que cuando ingresó en el Hospital Virgen del Rocío para que se le efectuara la operación de trasplante de córnea e implantación de lente veía de forma parcial o limitada con el ojo izquierdo, y después de la operación efectuada a tal fin, a través de la heridas quirúrgicas sufrió infección por Stafilococo Aureus Resistente, debiendo ser operado nuevamente y perdiendo finalmente la visión del ojo izquierdo totalmente, por lo que existe en este caso una conducta culposa en los autores materiales del daño y una culpa in operando por parte de éstos, así como una culpa in vigilando o in eligiendo de la entidad de la que aquéllos dependen, por lo que han de responder ambos de las responsabilidades exigibles al amparo del artículo 1902 del Código Civil .

Segundo. Los hechos de los que ha de partirse para la resolución de este recurso son que el actor, el 12 de octubre de 1992, en accidente doméstico, sufrió una punción por alambre en el ojo izquierdo, siendo operado de urgencia ese mismo día de herida corneal perforante y de noviembre de 1992 catarata traumática, siendo operado nuevamente el día 3 de 1.992, siendo la evolución de dichas intervenciones favorable, con las lógicas consecuencias pues había perdido el cristalino. En el Hospital General de Huelva, centro en el que se le habían realizado las intervenciones, le informan que una vez se estabilizara podría efectuársele un transplante de córnea e implantársele una lente.

»Por dicho centro se le remite al Hospital Virgen del Rocío de Sevilla para que le fuera realizada la señalada operación. Así, el día 1 de junio de 1994, se le interviene de queratoplastia penetrante más implantación de lente 10-2.° de cámara posterior del ojo izquierdo, realizando la intervención el Doctor Victor Manuel . Como quiera que el actor, D. Jose Enrique, sufría fuertes neuralgias hubo de ser nuevamente intervenido con carácter de urgencia el día 6 de junio de 1994, siendo realizada esta segunda intervención por la Doctora Laura, a quien auxiliaba el Doctor Victor Manuel, efectuándosele una vitrectomía, extrayéndosele la lente colocada el día 1 de junio, descubriéndosele posteriormente una infección por Stafilococo Aureus Resistente adquirida en el quirófano a resultas de la primera intervención, perdiendo como consecuencia de ello la visión total del ojo izquierdo.

»Tercero. Los motivos expuestos por el actor, ahora apelante, han de ser parcialmente estimados, pues se estima acreditado que en la operación de queratoplastia penetrante e implantación de lente sufrió el actor infección por Stafilococo Aureus Resistente en el interior del Hospital Virgen del Rocío, constando además que el Stafilococo existe en el medio hospitalario, y constando que la contaminación de dicha bacteria fue una infección quirúrgica que provocó la pérdida de la visión del ojo izquierdo, por lo que, y apareciendo acreditado que en dicho centro hospitalario se ha producido en relación de causa a efecto un daño al actor, en este caso la pérdida total de la visión en un ojo, la responsabilidad de dicho centro es patente, debiendo imputársele al Servicio Andaluz de Salud (SAS) dicha responsabilidad, organismo del que depende el hospital Virgen del Rocío.

»La responsabilidad que por hecho ajeno establece el artículo 1903, párrafo 4 .°, es responsabilidad extracontractual que tiene un matiz marcadamente objetivo, fundándose en la responsabilidad por riesgo y en la culpa in vigilando o in eligendo, como ha establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en sentencias de 7 de junio de 1988, 16 de abril de 1993, 27 de septiembre de 1994, 11 de octubre de 1995, 11 de marzo de 1996 y 1 de julio de 1997 . De la misma forma, es obligación directa, como también ha establecido el alto Tribunal en numerosas Sentencias, 28 de febrero de 1992, 21 de septiembre de 1993, 27 de septiembre de 1994 y 29 de marzo de 1996, que no requiere previa determinación o individualización de un dependiente responsable, por lo que, y no estimando culpa en la actuación de los médicos demandados y por tanto no estando la conducta de éstos incursa en el artículo 1902 de Código Civil por no existir culpa ni negligencia profesional en la actuación de atención al paciente ni antes ni durante la intervención quirúrgica ni tampoco en los cuidados postoperatorios, pues en todo momento la actuación de éstos fue de acuerdo con la lex artis ad hoc, ello no impide la condena por responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil, que entraña una responsabilidad directa y que no está subordinada en su aplicación a la previa determinación e individualización de un responsable dependiente que con su actuar culposo o negligente, sea deudor con el empleador o empresario de una indemnización solidaria.

»La liberación de la responsabilidad del empleador sólo cesa cuando pruebe que ha empleado toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, por ello tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la responsabilidad del artículo 1903-4 del Código Civil, con referencia a entidades gestoras o titulares de hospitales, es directa cuando se advierten deficiencias imputables a la asistencia masificada que dispensan con imposibilidad de ejercer un absoluto y preciso control de la actuación profesional y administrativa del personal que presta sus servicios en los mismos, haciéndose preciso acudir a una interpretación no sólo lógica sino también sociológica de los preceptos reguladores del instituto de la responsabilidad, sin olvidar el soporte de la aequitas, aquí siempre conveniente, y en todo momento, con la atención puesta en la realidad social de nuestro tiempo, como establece la STS de 27 de enero de 1997 .

»Cuarto. Responsabilidad sanitaria que además, y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997, resulta también aplicable por lo establecido en los artículos 1, 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, por cuanto el actor es consumidor, ha utilizado unos servicios, los sanitarios, y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva. Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones hasta el usuario. Estos niveles se presuponen para el servicio que desde luego comprende los servicios prestados por el SAS, y por ello el usuario tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización de los servicios les irroguen, salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva, STS de 1 de julio de 1997 .

»Producido y constatado el daño que supone la pérdida de visión de un ojo, resultado no querido ni buscado, como consecuencia directa de la intervención, sino ocurrido en contra de lo inicialmente previsto, que era la mejoría en la visión del ojo, por la concurrencia al menos de un factor exógeno, como fue la infección por Stafilococo Aureus Resistente, que degeneró el proceso curativo, se dan las circunstancias que determinan la responsabilidad del centro hospitalario. En efecto, los niveles presumidos por Ley de pureza, eficacia, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden de suyo o deben impedir por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida en el medio hospitalario. Cuando estos controles de manera no precisada fallan, o bien por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario.

»Así, aún cuando el artículo 1903 del Código Civil presupone una actuación culposa, ésta se deduce del propio resultado producido, tal y como establecen las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1997, 22 de abril de 1997 y 23 de abril de 1998, por cuanto en este caso surgieron complicaciones, la infección, que supusieron una imprevisión evitable, ya que en otro caso, si la infección se consideraba como posible, aún en ese 1% aludido en la prueba practicada, debía de haber sido advertido el paciente, que quizá ante la perspectiva de mejorar la visión o perder la visión total de su ojo izquierdo, como finalmente sucedió, hubiera optado por medios alternativos o con continuar con la deficiencia funcional de visión disminuida o parcial de ese ojo izquierdo, del que iba a ser, supuestamente mejorado.

»Quinto. Acreditada la responsabilidad del SAS, procede acoger parcialmente el recurso en cuanto al importe reclamado como indemnización de daños y perjuicios por la lesión de pérdida de visión total del ojo izquierdo, pues teniendo en cuenta para cuantificar el daño que supone la pérdida de visión completa en un ojo, las circunstancias que concurren en este caso pues la lesión producida en el ojo limitaba ya al actor la visión, por lo que la perdida de visión de dicho ojo no puede calificarse de pérdida total, pues parte de la visión la tenía ya perdida antes de realizarse la operación, teniendo en cuenta que en cuanto a perjuicios económicos que la pérdida de visión completa limita al menos parcialmente la ocupación y las tareas fundamentales de la actividad habitual del actor, se considera justa y adecuada a la gravedad e incidencia vitalicia del mal sufrido por éste la cantidad de 5 000 000 de pesetas (cinco millones de pesetas) como indemnización por los daños y perjuicios causados.

»Sexto. Estimándose parcialmente el recurso, procede la estimación parcial de la demanda absolviendo a los Doctores D.ª Laura y D. Victor Manuel de todos los pedimentos contenidos en la demandada interpuesta contra ellos por D. Jose Enrique, y procede condenar al SAS a indemnizar al actor D. Jose Enrique en la cantidad de 5000000 pesetas y los intereses legales.

»Séptimo. Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por D. Jose Enrique, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, y estimándose parcialmente la demanda por éste interpuesta procede, en virtud del criterio del vencimiento que inspira el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a las costas de la primera instancia, imponer las correspondientes a la acción dirigida contra los codemandados D.ª Laura y D. Victor Manuel, al actor, vista la desestimación de la demanda contra ellos interpuesta, imponiendo las costas causadas por la acción dirigida contra el SAS a éste, vista la estimación de la demanda contra dicho organismo interpuesta».

En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del apartado 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente: En la sentencia impugnada se declara probada la no existencia de negligencia o falta de diligencia alguna en el personal médico y sanitario interviniente, y no quedó probado que el virus [quiere decir bacteria] causante de la infección sea específicamente hospitalario.

Siendo coincidentes las dos pruebas periciales practicadas en la instancia (por una bióloga y por especialista en oftalmología, corroboradas por un médico forense en las diligencias penales), y no habiéndose practicado prueba pericial alguna (o de otra clase) en sede de apelación que pudiera desvirtuar el resultado probatorio apreciado por el Juzgador de instancia, y siendo, además, una de las periciales de la instancia medio probatorio de la propia parte actora, es un error patente y manifiesto de la Sentencia calificar al virus [quiere decir bacteria] causante de la infección del actor como hospitalario.

Se ha vulnerado el art. 632 LEC 1881, por ser la conclusión probatoria contraria manifiestamente a las reglas de la sana crítica.

Motivo segundo. «Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del apartado 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción de los artículos 1105, 1902 y 1903.4.° del Código Civil .»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Debe partirse de que no quedó probado en la instancia que el virus [bacteria] stafilococus aureus sea un germen específicamente hospitalario o que sea la omisión de medidas profilácticas o higiénicas la causa de la infección ocular padecida desgraciadamente por el actor.

En particular la parte actora sostuvo en la instancia que la causa de la infección había sido la omisión de medidas diagnósticas previas para la localización de tal virus [bacteria]. Sin embargo, y dado que el hábitat natural de tal germen, según todas las periciales practicadas en la instancia, es la piel, tal germen no podría haber sido detectado con las pruebas diagnósticas previas que regularmente se realizan en todo tipo de operaciones, y se realizaron en ésta. Sólo un cultivo de una zona que se presume infectada puede detectar un germen de estas características, lo que conlleva además una extracción de parte de la zona afectada, que no puede practicarse ad cautelam.

Con arreglo a la teoría de la causalidad adecuada, para que un hecho merezca ser calificado como causa del daño es preciso que sea en sí mismo idóneo para producirlo según la experiencia común, es decir, que tenga una especial aptitud para producir el efecto lesivo. Falta el presupuesto de hecho ineludible para la aplicación tanto del 1902 como del 1903 del Código Civil.

Se efectuaron todas las pruebas preoperatorias establecidas y necesarias antes de la intervención quirúrgica de trasplante de córnea.

La inexistencia de nexo causal como presupuesto ineludible para la aplicación del instituto de la responsabilidad civil, ya sea en su vertiente culpabilística, o en la forma de responsabilidad objetiva, se refuerza en aquellos casos en que queda probada la existencia de caso fortuito o fuerza mayor como circunstancias excluyentes de la obligación de indemnizar.

De prosperar el primer motivo de recurso, es patente que por parte de esta Administración demandada se probó cumplidamente en la instancia el carácter imprevisible e inevitable de la infección a consecuencia del virus [bacteria] stafilocucus aureus, por haber informado todos los peritos que el hábitat natural del mismo es la piel, no siendo un germen específicamente hospitalario, pudiendo haber sido su procedencia del propio paciente. En una situación como la del actor, y salvo pruebas o, al menos, indicios de ser el germen causante de la infección propio de una falta de medidas profilácticas o específico del medio hospitalario, no cabe sin más calificar la infección como causada por la propia acción sanitaria.

Motivo tercero. «Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del apartado 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Aun teniendo en cuenta la relativización que la reciente jurisprudencia ha introducido en el requisito de la culpa o negligencia del agente, la misma sigue exigiendo mayoritariamente el elemento culpabilístico como definidor y esencial del instituto de la responsabilidad civil extracontractual, como diferenciador del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se rige por elementos conceptuales diferentes. En cuanto a los específicos sistemas de responsabilidad objetiva, como el establecido en la Ley 26/1984, de 19 de Julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, obedecen a principios inspiradores muy diferentes, pues los sistemas de responsabilidad objetiva o responsabilidad por riesgos, desde su inicio en la doctrina civilista, se han basado en un un principio de equidad jurídica; «ubi emolumentum, ibi onus». No cabe sostener que ese principio sea aplicado a la Sanidad Pública, que por definición hoy día es de prestación universal y gratuita, y por ello no se enriquece ni percibe lucro alguno por la actividad que realiza. Ello sólo podría serlo a un hospital o clínica privada, o a facultativos privados que si perciben unos importantes honorarios de los pacientes asistidos.

Tampoco cabe considerar a un hospital público como un centro generador de riesgos. Si para efectuar cualquier intervención quirúrgica hay que efectuar una herida con el bisturí para acceder a la zona afectada, y la fatalidad determina que sea en esas heridas abiertas donde pueda prosperar un microorganismo que puede portar incluso el propio paciente, por extremas que sean las medidas profilácticas efectuadas, ello no podrá más que calificarse como caso fortuito, pero no como un supuesto de responsabilidad objetiva, por no haber existido lucro alguno en el Hospital Virgen del Rocío de Sevilla que fundamente esa transmisión del riesgo.

Motivo cuarto. «Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del apartado 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción del artículo 523, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna la condena en costas. La estimación de la demanda por parte de la sentencia de apelación, al estimar parcialmente el recurso, fue sólo parcial, habida cuenta de que lo pedido por la parte actora en el suplico de su escrito de demanda era una indemnización de diez millones de pesetas, más los intereses legales y costas, a satisfacer solidariamente por el Servicio Andaluz de Salud y los facultativos codemandados, en tanto que la sentencia recurrida tan sólo ha concedido una indemnización de cinco millones de pesetas, sin intereses legales.

En el supuesto de estimación parcial de demanda no tiene aplicación el principio objetivo o del vencimiento, y sólo cabe imposición de costas cuando motivadamente hubiera méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado este escrito con sus copias, lo admita, tenga por personada a esta parte y por formalizado recurso de casación contra la sentencia núm. 793 de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de Octubre de 1999 recaída en el recurso de apelación núm. 123/1999, y conforme al mismo, case la sentencia anulándola y dictando otra por la que se confirme íntegramente la sentencia de instancia por ser plenamente ajustada a Derecho, con cuanto más proceda en Derecho.»

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jose Enrique, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

La representación letrada del SAS pretende una nueva revisión del material probatorio obrante en autos cuando al Tribunal no le compete la valoración de la prueba sino a los tribunales de instancia. No existen motivos para considerar infringido el art. 632 LEC, pues tanto el Juzgado de primera instancia como la Audiencia valoraron según las reglas de la sana crítica el material probatorio, siendo soberanos dichos órganos en su conclusión, con independencia de su acierto o no (STS de 19 de junio de 1995 ). No estamos ante un error «in iudicando» que conlleve acudir al presente recurso al amparo de la infracción del art. 632 LEC .

El contenido de este primer motivo supone una interpretación parcial, subjetiva e interesada de las diversas periciales practicadas y obvia gran parte de su contenido. Así, se refiere al informe pericial de una bióloga aportado por la recurrida para interrelacionarlo con el efectuado por la Real Academia de Medicina de Sevilla, en el sentido de que el estafilococo es un germen o bacteria que se encuentra también en sujetos sanos y que puede encontrarse en cualquier persona, concretamente en la piel, hábitat natural de la citada bacteria.

Considera el recurrente que calificar el citado germen como «hospitalario» va un abismo, por lo cual considera infringido el art. 632 LEC .

Se efectúa una interpretación parcial e interesada del contenido de las pruebas periciales. El germen que provocó el fatal resultado en el ojo del recurrido es un tipo mutado del propio estafilococo, concretamente, el «estafilococo aureus resistente a meticilina». El informe pericial de la bióloga a todos los efectos documental aportada con la demanda, se refiere a este subtipo mutado por el contacto del germen con un elemento específico, el antibiótico o meticilina. En lugares donde las bacterias están en constante contacto con el antibiótico, muta un gen y se convierten en resistentes a los antibióticos y, en este caso concreto, a la penicilina, por lo que, como concluye la bióloga en su informe, el uso de un fármaco que contenga este tipo de sustancia no sería efectivo para combatir la infección como así ocurrió.

El informe de la Real Academia de Medicina de Sevilla, concluye que la localización de esta bacteria mutada, es «bastante más frecuente en medios hospitalarios donde se usan antibióticos para combatirlo.»

Cita también el informe aportado por los codemandados Dres. Laura y Victor Manuel, como documental, efectuado por el Dr. D. Federico, oftalmólogo, presidente de la Sociedad Oftalmológica de Andalucía y Extremadura.

Además de las distintas periciales tenidas en cuenta por la Audiencia, valorando en su conjunto las pruebas practicadas, hay que tomar en consideración que el paciente D. Jose Enrique no salió del recinto hospitalario desde el momento en que el día anterior a la primera intervención es ingresado hasta que se le da el alta hospitalaria, cuando ya ha perdido la visión del ojo, por lo que necesariamente la infección fue producida en el hospital Virgen del Rocío.

El recurrente reconoce en el primer motivo de su recurso que este tipo de infecciones son un riesgo inevitable en todo tipo de cirugía de los ojos y previsible en un 1% de los casos, aún en el hospital de mayor nivel y categoría. Además, en el propio recurso, en el motivo tercero in fine, reconoce la naturaleza hospitalaria del germen al calificar los hechos como caso fortuito ocurrido en la intervención quirúrgica.

Al motivo segundo.

Se corroboran los argumentos de la sentencia de recurrida, así como la jurisprudencia de esta Sala, a la que se refiere, concretamente en su fundamento de derecho tercero, sentencia de 25 de octubre de 1999 .

El recurrente parte del error de considerar el estafilococo aureus resistente a meticilina como un germen cuyo hábitat normal es la piel y, en consecuencia, no tiene una naturaleza hospitalaria. Evita cualquier indicación a su carácter de resistente al citado antibiótico y tan sólo lo refiere como estafilococo aureus. A partir de esta idea básica llega a la conclusión de que no existe nexo causal al no ser el hecho idóneo para producir el daño ocasionado (desconocemos entonces cómo puede llegar el señor Jose Enrique a causarse la aludida infección, cuando tan sólo especialistas y personal médico han manipulado el ojo intervenido y, además, la infección no puede detenerse aplicando antibióticos de uso normal, al ser el germen inmune a los mismos).

En cuanto a la aplicación de los arts. 1902 y 1903 CC cita la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 1991, que se trascribe.

Cita la sentencia de 26 de mayo de 1997, que se transcribe en relación con una infección de origen hospitalario que causó lesiones y secuelas en el enfermo.

La negligencia del Servicio Andaluz de Salud no se limita únicamente a la infección que dio origen a la pérdida de visión del ojo como consecuencia del germen estafilococo aureus resistente, sino que es extensiva a otra serie de circunstancias que rodearon la intervención, que no cabe omitir. El preoperatorio se realiza un año antes de la intervención sin que se le efectuaran nuevas pruebas antes de la intervención, dando por válidas aquellas. El paciente no tiene conocimiento de los riesgos que la intervención quirúrgica conlleva, no se le ofrece el documento de consentimiento informado. Este extremo es verdaderamente importante pues existe un riesgo acreditado según el médico forense y los informes periciales de un 1% en este tipo de intervenciones de que ocurriera lo que ocurrió.

Cita la STS de 7 de marzo de 2000, que se transcribe a propósito del consentimiento informado.

Cita la STS de 26 de septiembre de 2000, a propósito del consentimiento informado.

Según la STS de 12 de enero de 2001 aunque el riesgo o la lesión sufrida estadísticamente sea infrecuente o excepcional, si tal complicación es inherente a toda intervención, debió manifestársele al enfermo. En el supuesto que nos ocupa, la estadística no es excepcional, se centra en el 1% de las intervenciones realizadas.

Cita la STS de 19 de junio de 1995 .

Se plantea también en este motivo la infracción del art. 1105 CC por entender que queda probada la existencia de caso fortuito o fuerza mayor. La concurrencia de culpa extracontractual o incumplimiento contractual o ambos yuxtapuestos supone rechazar la existencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. El letrado del Servicio Andaluz de Salud vuelve a plantear la naturaleza de la bacteria estafilococo aureus (que no virus), pero obvia todo comentario a su carácter mutado "estafilococo aureus resistente a meticilina".

Cita la STS de 29 de septiembre de 1990 que cita a su vez la de 7 de febrero del mismo año, sobre la no aplicación del art. 1105 CC, al no ser posible estimar producidas las lesiones por un suceso imprevisible o inevitable cuyo origen culposo no quedaría neutralizado por la circunstancia de que el agente tuviese preparados los elementos necesarios para combatir una eventualidad.

Al motivo tercero.

Parte de una visión desfasada del criterio de culpabilidad, omite cualquier planteamiento cuasi objetivo u objetivo propio de la aplicación de la normativa en materia de consumidores. Según la STS de 19 de junio de 1995, ya citada, la jurisprudencia ha evolucionado hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente acepta soluciones cuasi objetivas.

A este sentido responde la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984, aplicable a la sanidad pública, a pesar de los esfuerzos realizados para lo contrario. Entiende el recurrente que no se aplica a la sanidad pública, en tanto que no percibe lucro alguno por la actividad que realiza y tan sólo sería aplicable a hospitales y clínicas privados. Argumenta que un hospital no es un centro generador de riesgo nuclear cuando resulta evidente que, en cualquier servicio o lugar donde se vean afectados la integridad física y moral de las personas y un hospital lo es, en cuanto que se deposita en las manos del servicio de salud, la propia vida de los pacientes, existen posibilidades tangibles de generar riesgos frente a dichos bienes protegidos.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida da respuesta a esta cuestión, aplicando la STS de 1 de julio de 1997, al considerar incluida la responsabilidad sanitaria en el contenido de los arts. 1, 26 y 28 de la Ley de 19 de julio de 1984, en cuanto que el actor es consumidor de unos servicios sanitarios y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva.

Igualmente sería aplicable el art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, como concluye la STS de 21 de septiembre de 1988, en tanto que la actuación de la entidad pública recurrente no tuvo lugar en virtud de sus facultades soberanas como parte de la Administración del Estado, sino como entidad privada que había de procurar curación de un lesionado o enfermo, que fue llevado a los centros dependientes de la misma entidad con dicho fin. Se está en un supuesto fuera de las relaciones de Derecho público, sino más bien en el supuesto en que el Estado actúa en relaciones de derecho privado.

Cita la STS de 9 de diciembre de 1999, en un supuesto parecido al que nos ocupa que aplica los arts. 1, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios pues la demandante es consumidora y ha utilizado unos servicios, entre los que se incluyen los sanitarios y la producción de un daño genera la responsabilidad objetiva, (STS de 1 y 21 de julio de 1997 y 29 de Junio de 1999 ).

El párrafo final del motivo tercero del recurso reconoce el carácter hospitalario del germen que provocó la lesión y la posibilidad de que aparezcan en intervenciones quirúrgicas riesgos inherentes a dicha intervención, admitiéndose ahora lo antes negado.

Al motivo cuarto.

Según el recurrente las pretensiones de la parte actora han sido parcialmente acogidas en la sentencia y por consiguiente no procede la condena en costas al Servicio Andaluz de Salud.

Las pretensiones fueron parcialmente estimadas, pues se solicitaba la condena del Servicio Andaluz de Salud y de los doctores cirujanos que realizaron las intervenciones al actor que resultaron absueltos y, por tanto, desestimadas las pretensiones de la actora respecto a los mismos. Ello conllevó la condena en costas del recurrido en relación con los indicados demandados.

Sin embargo, frente al Servicio Andaluz de Salud la acción prospera y lo hace en todos sus argumentos tanto en aplicación de los arts. 1902 y1903 CC como del articulado de la Ley General de Consumidores y Usuarios y lo único en lo que difiere es en la fijación del quantum de la indemnización que se fija en 5 000 000 de pesetas.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito con las copias que se acompañan, se sirva admitirlo; por impugnado, en tiempo y forma legal, el Recurso de Casación formalizado de contrario contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de Octubre de 1999, recaída en el rollo de apelación número 123/99-V, y tras los trámites de Ley, se sirva esta Sala a desestimar todos los motivos de casación planteados en el recurso interpuesto de contrario, confirmando en su integridad la Sentencia antes aludida dictada en apelación, con expresa condena en costas de la presente casación a la parte recurrente, por ser así de justicia que respetuosamente pido en Madrid a diecisiete de Junio de dos mil dos.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 14 de diciembre de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

Antecedentes.

1) El actor y hoy recurrido, D. Jose Enrique, el 12 de octubre de 1992, en accidente doméstico, sufrió una punción por alambre en el ojo izquierdo. Fue operado de urgencia ese mismo día de herida corneal perforante y catarata traumática. Fue operado nuevamente el día 3 de noviembre de 1992. La evolución de dichas operaciones fue favorable, con las lógicas consecuencias, pues había perdido el cristalino. En el Hospital General de Huelva, centro en el que se le habían realizado las intervenciones, le informaron de que una vez se estabilizara podría efectuársele un transplante de córnea e implantársele una lente.

2) Por dicho centro se le remitió al Hospital Virgen del Rocío de Sevilla para que le fuera realizada la señalada operación. El día 1 de junio de 1994, se le intervino de queratoplastia penetrante más implantación de lente 10-2.° de cámara posterior del ojo izquierdo. Como quiera que el hoy recurrido sufría fuertes neuralgias hubo de ser nuevamente intervenido con carácter de urgencia el día 6 de junio de 1994. Se le efectuó una vitrectomía, se le extrajo la lente colocada el día 1 de junio, y posteriormente se descubrió una infección por stafilococus aureus resistente adquirida en el quirófano a resultas de la primera intervención. Como consecuencia de ello perdió totalmente la visión del ojo izquierdo.

3) El Juzgado desestimó la demanda por responsabilidad civil dirigida contra el Servicio Andaluz de Salud [SAS] y los médicos D. Victor Manuel y D.ª Laura .

4) Para ello, tras desestimar las excepciones de incompetencia de jurisdicción, prescripción y falta de litis consorcio pasivo necesario, consideró que, de acuerdo con el informe pericial, no existió negligencia o desatención alguna ni quiebra de los mandatos que la lex artis [reglas del oficio] impone a los facultativos.

5) La Audiencia revocó la sentencia y condenó al SAS a abonar al actor la suma de cinco millones de pesetas, absolviendo a los médicos también demandados. Ordenó que las costas causadas en la primera instancia fueran impuestas.

6) Para ello se fundó: a) en la responsabilidad directa de las entidades gestoras o titulares de hospitales al amparo del artículo 1903.4 del Código civil [CC ] por deficiencias imputables a la asistencia masificada que dispensan; b) en la aplicación a los servicios sanitarios del principio de responsabilidad objetiva recogido en la Ley de protección de los consumidores y usuarios [LCU], dado que los niveles presumidos por Ley de pureza, eficacia y seguridad del servicio deben impedir por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida en el medio hospitalario; y c) en que la actuación culposa que presupone el artículo 1903 CC se deduce del propio resultado producido, pues en todo caso, si la infección se consideraba como posible en el 1%, al que se hacía referencia en la prueba practicada, debía haber sido advertido el paciente.

En el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Servicio Andaluz de la Salud se formulan tres motivos de casación que pueden sistematizarse del siguiente modo:

1. En el primer motivo se combate la apreciación de la prueba pericial médica realizada por la sentencia recurrida.

2. En el segundo motivo se combate la existencia de un nexo de causalidad entre la actuación del servicio de salud y el daño sufrido por el paciente.

3. En el tercer motivo se combate la existencia de un criterio válido de imputación jurídica del daño al servicio de salud.

Motivo primero. El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del apartado 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881]. Por infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Este motivo -encaminado a combatir la valoración de los dictámenes periciales médicos obrantes en los autos- se funda, en síntesis, en que la sentencia impugnada declara probada la no existencia de negligencia o falta de diligencia alguna en el personal médico y sanitario interviniente, pero se califica al virus [quiere decir bacteria] causante de la infección del actor como hospitalario. Sin embargo, siendo coincidentes las dos pruebas periciales practicadas en la instancia y no habiéndose practicado prueba pericial alguna (o de otra clase) en sede de apelación que pudiera desvirtuar el resultado probatorio apreciado por el juzgador de instancia, la parte recurrente sostiene que es un error patente y manifiesto de la sentencia calificar al virus [bacteria] causante de la infección del actor como hospitalario.

El motivo debe ser desestimado.

Valoración de las pruebas periciales médicas.

Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado (SSTS, entre las más recientes, de 27 de julio de 2005, 23 de mayo de 2006, 18 de mayo de 2006, 15 de junio de 2006, 21 de julio de 2006 y 15 de diciembre de 2006 ).

No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes médicos, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial (SSTS, entre otras muchas, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ), la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias.

Estas facultades de valoración son inherentes al ejercicio de la potestad jurisdiccional y están justificadas por las posibles discrepancias hermenéuticas provenientes del nivel relativo alcanzado por la ciencia, del diverso grado de conocimiento que sobre ella tienen los distintos peritos, de la posibilidad de que el dictamen se ajuste con mayor o menor rigor al método científico y formule conclusiones asequibles de ser apreciadas desde el punto de vista de su posible refutación o aceptación general y frecuencia estadística, y de la necesidad de que el juez considere las aportaciones de los expertos en su conexión con la realidad social que debe ser tenida en cuenta en la interpretación de las normas (artículo 3. 1 CC ) y desde el punto de vista de su trascendencia jurídica en armonía con los principios y valores que informan el ordenamiento jurídico en su conjunto (STS de 23 de mayo de 2006 ).

1. En el caso examinado, no obstante la conclusión formulada por los peritos en el sentido de que la infección constituye uno de los riesgos propios de la intervención quirúrgica practicada -de la que la sentencia, efectivamente, parte- no puede considerarse fuera de la lógica la valoración que en definitiva hace aquélla de los dictámenes periciales aportados, que conduce a estimar vinculada la infección sufrida al funcionamiento del servicio hospitalario.

   En la sentencia, en efecto, no se afirma exactamente, en contra de lo que se sostiene en el recurso de casación, que la bacteria causante de la infección sea hospitalaria, sino que se afirma: a) que produjo una infección causada por la bacteria stafilococo aureus resistente en el interior del Hospital Virgen del Rocío, la cual «existe en el medio hospitalario»; b) que consta que «la contaminación de dicha bacteria fue una infección quirúrgica que provocó la pérdida de la visión del ojo izquierdo»; c) que aparece acreditado que «que en dicho centro hospitalario se ha producido en relación de causa a efecto un daño al actor»; y d) que el daño ocurrió «en contra de lo inicialmente previsto, que era la mejoría en la visión del ojo, por la concurrencia al menos de un factor exógeno, como fue la infección por stafilococo aureus resistente».

   Estas inferencias de la sentencia recurrida son producto de una valoración crítica de los dictámenes periciales a que se refiere la parte recurrente, en relación con el conjunto de las pruebas aportadas, pues se ha practicado (y se hacen referencias a ella en la argumentación) abundante prueba documental, de confesión y testifical acerca de la práctica de la intervención quirúrgica y el tratamiento postoperatorio y sus consecuencias. Particularmente, las conclusiones obtenidas parecen adecuadas al peso específico que, en uso de sus facultades de valoración, la sentencia reconoce a determinadas afirmaciones contenidas en los dictámenes, pues en uno de ellos se especifica que «las bacterias, sobre todo en lugares donde están en contacto con [antibióticos], por ejemplo, hospitales, puede llegar a hacerse resistentes», mientras que la modalidad del estafilococo aureus que causó la infección era precisamente uno de los resistentes; y en el segundo se afirma que «existen cepas del estafilococo resistentes a los antibióticos por mutación ante su uso. Esta resistencia se observa más frecuentemente en medios hospitalarios donde se usan los antibióticos para combatirlos».

2. En consecuencia, no puede entenderse infringido el artículo 632 LEC 1881, en cuanto ordena valorar la prueba pericial con arreglo a las reglas de la sana crítica. No entramos todavía en las consecuencias jurídicas que la sentencia extrae de los presupuestos de hechos sentados por la sentencia impugnada, las cuales son combatidas en los siguientes motivos de casación.

Motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del apartado 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción de los artículos 1105, 1902 y 1903.4.° del Código Civil .

El motivo -encaminado a combatir la existencia de nexo de causalidad entre la conducta del servicio demandado y el daño causado al paciente- se funda, en síntesis, en que no se ha probado que el virus [bacteria] estafilococo aureus es un germen específicamente hospitalario y, por ende, que haya habido omisión de medidas diagnósticas, profilácticas o higiénicas, pues sólo un cultivo de una zona que se presume infectada, con los inconvenientes de la práctica de una biopsia, puede detectar un germen de estas características. De esto deduce la parte recurrente que no puede existir nexo causal con arreglo a la teoría de la causalidad adecuada y que, dado el carácter imprevisible e inevitable de la infección, por haber informado todos los peritos que el hábitat natural del germen es la piel, se aprecia la concurrencia de caso fortuito.

El motivo debe ser desestimado.

Nexo de causalidad.

Como la propia parte recurrente reconoce, el buen éxito de este motivo está subordinado a la estimación del primer motivo de casación, toda vez que este último va encaminado a combatir la afirmación de la sentencia recurrida de que la infección fue originada por una bacteria hospitalaria.

Por ende, el fracaso del primer motivo de casación determina -casi automáticamente- la procedencia de la desestimación de éste, en virtud de las siguientes razones:

1. De la declaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida se desprende que concurre un nexo fenomenológico entre la actuación del servicio hospitalario y el daño producido como consecuencia de una infección sufrida por una bacteria que, con un grado de probabilidad cualificada, suficiente para entender establecido el nexo de causalidad, se encontraba en el hospital, como demuestra el hecho de que se había hecho resistente por la administración de antibióticos.

2. En una valoración de naturaleza jurídica, el daño producido resulta imputable al servicio hospitalario, por cuanto era éste el que, en una posición de dominio y exclusividad, estaba obligado a instrumentar las medidas profilácticas adecuadas para evitar la contaminación y, en último término, las medidas diagnósticas posteriores encaminadas a la detección de la infección y a su tratamiento. La adopción de estas medidas hubiera evitado objetivamente el daño, por lo que concurre nexo de causalidad entre su omisión y la producción de éste, sin perjuicio de lo que procede estudiar acerca de los criterios de imputación aplicados por la sentencia para determinar la existencia de responsabilidad extracontractual, a los que se dedica el siguiente motivo de casación.

Motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del apartado 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El motivo se funda, en síntesis, en que, aun relativizada la culpa o negligencia del agente en la jurisprudencia, el elemento culpabilístico permanece como esencial y los sistemas de responsabilidad objetiva establecidos en la LCU obedecen a principios diferentes fundados en principios de equidad que tienen en cuenta la producción de riesgos y la obtención de beneficios, pero estos principios no pueden ser aplicados a la sanidad pública que ni genera riesgos ni obtiene beneficios dado su carácter universal gratuito.

El motivo debe ser desestimado.

Criterio de imputación.

En este motivo combate recurrente el criterio de imputación seguido por la sentencia recurrida, la cual se funda en el deficiente funcionamiento de un servicio sanitario inferido del resultado dañoso producido y, en este contexto, apela a criterios de responsabilidad de carácter objetivo aplicables al funcionamiento de los servicios desde el punto de vista de los derechos de los consumidores.

El defectuoso funcionamiento de los servicios es susceptible de determinar la existencia de responsabilidad por hecho de otro con arreglo al artículo 1903 CC también en el ámbito de los servicios sanitarios (SSTS de 1 de julio de 1997, 26 de junio de 1999, 13 de diciembre de 1999, 20 de julio de 2000, 28 de diciembre de 2000, 24 de marzo de 2001, 8 de mayo de 2001, 11 de noviembre de 2002 y 19 de mayo de 2006 ; salvo que no haya dependencia funcional con el cirujano a quien se imputa la causación del daño: SSTS de 24 de marzo de 2001 y, entre las más recientes, 20 de diciembre de 2006 ). Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, esta responsabilidad no tiene carácter objetivo, sino que se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] respecto de las personas por quienes se debe responder (SSTS, entre otras, de 4 de enero de 1982, 4 de noviembre de 1991, 30 de junio de 1995, 7 de enero de 1992, 24 de mayo de 1996, 8 de mayo de 1999, 4 de julio de 1999, 5 de marzo de 1997, 11 de marzo de 2000 y 16 de mayo de 2000 ).

En ocasiones la jurisprudencia ha hablado de responsabilidad cuasi objetiva, o de inversión de la carga de la prueba. Se trata de aquellos casos en que la producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como puede ocurrir en el ámbito de la sanidad, una evidencia o demostración de la existencia de negligencia por parte de los responsables del servicio en tanto por éstos no se pruebe haber actuado con diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas (entre otras, SSTS de 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 23 de noviembre de 2002, 30 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2003, 31 de enero 2003 y 8 de mayo de 2003 ). Este concepto ha sido especialmente aplicado para apreciar la responsabilidad de los servicios médicos por la infección que contrae el paciente con motivo de una intervención quirúrgica, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del cirujano cuando se acredita la falta de omisión de medidas de prevención o diagnóstico a él imputable (SSTS de 26 de mayo de 1997, 1 de julio de 1997, 21 de julio de 1997, 9 de diciembre de 1998, 20 noviembre de 2000, 9 de septiembre de 2003, 18 de marzo de 2004, 17 de noviembre de 2004 y 23 de junio de 2005 ).

No se trata, sin embargo, propiamente, de que se acuda a criterios de imputación de carácter objetivo, pues la exigencia de responsabilidad de la institución o entidad que desempeña el servicio médico se funda en estos casos en la falta de una actuación diligente o de medidas de prevención o de precaución, independientemente de que la omisión pueda residenciarse en un sujeto determinado.

No se trata, tampoco, propiamente, de una inversión de la carga de la prueba, puesto que la exigencia de responsabilidad no comporta imputar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una de las partes, sino admitir que existen hechos cuya evidencia queda demostrada por sí mismos (res ipsa loquitur, la cosa habla por sí misma) en tanto no son refutados (facta refutanda o hechos necesitados de refutación según la retórica clásica), de tal suerte que la ponderación de los resultados en su misma existencia, habida cuenta de las circunstancias de todo tipo concurrentes, lleva a la conclusión de que se han omitido los medios necesarios para evitarlos si no se demuestra lo contrario por quien está en condiciones de hacerlo.

Aunque este principio no sólo es aplicable al supuesto de responsabilidad por hecho de otro, el CC lo recoge expresamente respecto de este supuesto, cuando en el art. 1903 CC admite que puede desvirtuarse la existencia de responsabilidad demostrando haber empleado toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. La aplicación en algunas sentencias de esta Sala de la doctrina llamada del daño desproporcionado no comporta, en consecuencia, al menos en sentido propio, la de un criterio de imputación por responsabilidad objetiva fuera de los casos previstos en la ley sustantiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no previstos en la ley procesal, sino el reconocimiento de que la forma de producción de determinados hechos es susceptible de evidenciar en principio, con sujeción a reglas de experiencia, la concurrencia de la falta de medidas de diligencia, prevención y precaución exigible según las circunstancias (de especial intensidad en los casos de actividades creadoras de riesgos extraordinarios), sólo susceptible de ser refutada por parte de quien tiene en sus manos el dominio de la actividad y la proximidad y disposición de los instrumentos aptos para justificar lo ocurrido. Esta conclusión deriva de una combinación de los principios de facilidad de la prueba y de existencia de la llamada carga natural de la prueba, que recae sobre aquel a quien perjudican los hechos inicialmente probados por la contraparte, si, por su naturaleza y circunstancias, son susceptibles de ser desvirtuados.

La invocación por diversas sentencias de esta Sala de la LCU respecto de los servicios sanitarios (que debe proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario y no puede alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos: STS de 5 de febrero de 2001 y SSTS allí citadas) tiene un sentido análogo al que resulta de los criterios que se vienen examinando (SSTS, entre otras, de 1 de julio de 1997, 9 de junio de 1998, 26 de noviembre de 1999, 5 de febrero de 2001, 26 de marzo de 2004 y 18 de marzo de 2004 ), pues el art. 26 LCU establece la responsabilidad de los productores o suministradores de servicios por los daños y perjuicios ocasionados «a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad» y el art. 28 LCU vincula la derivada de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios al hecho de que «por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario».

El principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario.

En el ámbito de los servicios públicos, como es el sanitario, es aplicable el principio de responsabilidad objetiva consagrado por el artículo 139 de la Ley del Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común; pero, en definitiva, los criterios de imputación aplicables no se separan en gran medida de los que derivan de la aplicación del principio culpabilístico con arreglo a los criterios que acaban de exponerse, puesto que, como es bien sabido, los tribunales del orden contencioso-administrativo vinculan la existencia de responsabilidad al incumplimiento de los estándares del servicio (o de la lex artis [reglas el oficio] por parte del personal sanitario, cuando el daño está directamente vinculado a la realización de actos médicos), dado que existe un criterio general de imputación, recogido hoy en la ley, fundado en la ausencia de deber de soportar el daño por parte del perjudicado.

La atribución del daño a caso fortuito exige que los criterios de imputación fundados en la negligencia o falta de adopción de medidas a los cuales acaba de hacerse referencia no sean aplicables, bien por existir una asunción del riesgo por parte del perjudicado que destruya la imputación objetiva al servicio sanitario (como ocurre con los riesgos inherentes a la propia naturaleza del servicio y con los llamados riesgos del progreso, cifrados en la imposibilidad de conocimiento total de los efectos de los nuevos tratamientos científicamente comprobados), bien por derivar el daño producido por una causa ajena al funcionamiento del servicio sanitario de carácter imprevisible e inevitable.

En el caso enjuiciado no se plantea cuestión alguna en relación con las responsabilidad de los profesionales sanitarios, sino sólo en relación con el SAS. Es aplicable el criterio de imputación cifrado en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende la evitación de infecciones nosocomiales subsiguientes a la intervención, en tanto no obedezca a uno de los factores de excepción que han sido reseñados. La oposición del recurrente se funda en negar, en contra de lo afirmado por la sentencia, el carácter nosocomial de la infección, por lo que, despejados los motivos que más directamente afectan a la valoración de la prueba, no es necesario ir más allá en el análisis de los hechos.

La sentencia impugnada, aunque su argumentación pueda ser discutible en alguno de sus aspectos, se atiene en resolución a este criterio, por lo cual no puede apreciarse la infracción que se denuncia. Por otra parte, no se apoya únicamente en los preceptos de la LCU que se citan como infringidos, sino también en el artículo 1903 CC, suficiente para fundamentar el juicio de responsabilidad formulado.

La desestimación del motivo se justifica, así, en que el principio de la equivalencia de resultados, que se funda en el principio de economía procesal y en el respeto al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, proscribe estimar un motivo de casación que carezca de efecto útil, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, ya que hacerlo comportaría sacrificar el ius litigatoris [derecho del litigante] al ius constitutionis [derecho del ordenamiento], rompiendo el equilibrio que debe existir entre ambos, expresado en el principio anglosajón cases or controversies [el proceso judicial sólo puede versar sobre un caso o controversia verdadera e inmediata], e implícito en nuestro Derecho en la concepción de la jurisdicción como potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, incluida la función de casación, que corresponde a este Tribunal como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del apartado 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción del artículo 523, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo se funda, en síntesis, en que lo pedido por la parte actora en el suplico de su escrito de demanda era una indemnización de diez millones de pesetas, más los intereses legales y costas, a satisfacer solidariamente por el Servicio Andaluz de Salud y los facultativos codemandados, en tanto que la sentencia recurrida tan sólo ha concedido una indemnización de cinco millones de pesetas, sin intereses legales, por lo que no procede la condena en costas.

El motivo debe ser desestimado.

Procedencia de la condena en costas en primera instancia.

La existencia de una sustancial discrepancia entre la suma solicitada a título de indemnización y la cantidad concedida debe ser considerada, según reiterada jurisprudencia, como excluyente de una situación de vencimiento del demandado y de la consiguiente imposición de las costas.

Sin embargo, en el caso examinado debe estimarse concurrente dicho vencimiento, dado que la oposición de la demanda se fundó de manera sustancial en la negación de la existencia de responsabilidad por no aceptar el carácter nosocomial de la infección y esta pretensión ha sido rechazada íntegramente.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español