STS, 10 de Noviembre de 2005

PonenteAGUSTIN PUENTE PRIETO
ECLIES:TS:2005:8242
Número de Recurso5445/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZENRIQUE LECUMBERRI MARTIAGUSTIN PUENTE PRIETOSANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIAMARGARITA ROBLES FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación con el número 5.445/01 que ante la misma pende de resolución interpuesto por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona en nombre y representación de D. Baltasar contra sentencia de fecha 31 de mayo de 2.001 dictada en el recurso nº 4.471/97 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . Comparece como recurrido el Procurador D. Luis Pulgar Arroyo en nombre y representación del Osakidetza-Servicio Vasco de Salud

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal: «Que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo nº 4471/97 interpuesto por el Letrado D. Santiago Gaytan de Ayala Sarralde en nombre y representación de D. Baltasar, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición de indemnización por daños y perjuicios en concepto de responsabilidad patrimonial cursada por D. Baltasar con ocasión de la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Vasco de Salud/Osakidetza, debemos: Primero: Declarar que el acto recurrido es conforme a derecho, por lo que debemos confirmarlo y lo confirmamos. Segundo: No hacer expresa imposición de las costas causadas.»

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de D. Baltasar presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco preparando recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 23 de julio de 2.001 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de D. Baltasar presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "dicte sentencia estimatoria de los motivos expuestos, y entrando en el fondo y, casando la sentencia de instancia, declare haber lugar a las pretensiones del recurrente recogidas en el suplico de su escrito de formalización de recurso."

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de Osakidetza-Servicio Vasco de la Salud para que en plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, suplicando a la Sala tenga por impugnado el recurso de casación, con expresa condena en costas al recurrente.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 8 de noviembre de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso la sentencia de 31 de mayo de 2.001 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que resuelve, desestimándolo, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Baltasar contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición de indemnización por daños y perjuicios en concepto de responsabilidad patrimonial deducida por dicho recurrente con ocasión de la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Vasco de Salud.

La sentencia recurrida resume al final de su fundamento de derecho sexto la causa en que se fundamenta la desestimación del recurso contencioso administrativo, precisando que «la mera existencia de secuelas motivadas por una intervención no constituye dato bastante para atribuir responsabilidad a los servicios sanitarios, pues no debe ignorarse que dentro de los daños en los que el tratamiento médico es el factor determinante, hay que distinguir aquellos que son intrínsecos al tratamiento y que por ello se producen de modo necesario y justificado y aquellos que se producen bien porque el tratamiento prestado no fue el adecuado o porque en su realización se introdujeron circunstancias que lo desnaturalizaron y que son ajenas a la constitución individual del enfermo, siendo resarcibles sólo estos últimos; resultando que el caso de D. Baltasar encaja en el primero de los supuestos, por cuando la lesión por la que reclama deriva de una intervención quirúrgica médicamente indicada y desarrollada conforme a la lex artis, surgiendo el daño a consecuencia del tratamiento que necesariamente hubo ser dispensado al paciente para atajar una embolia pulmonar, tratamiento que el Perito estima correcto, como el seguimiento que se hizo del enfermo, por lo que no puede calificarse de perjuicio indemnizable».

Ampliamente argumenta la sentencia de instancia los hechos y las circunstancias relativas a la reclamación plasmados en el fundamento de derecho cuarto en los términos siguientes:

1º El 7 de enero de 1.993, D. Baltasar ingresa para tratamiento quirúrgico de coxartrosis derecha, practicándose el 8 de enero de 1.993 artroplastia total de cadera de prótesis CLS no cementada (Spottorno). 2º El 22 de enero de 1.993, tras un postoperatorio normal, es dado de alta, permitiéndose la deambulación en descarga con muletas y debiendo -regresar a revisión a consultas externas en la fecha que se indique. 3º El 20 de agosto de 1.993 fue intervenido quirúrgicamente de nuevo, procediéndose a revisión mediante osteotomía de trocanter. No se aprecia movilidad en el cotilo de Spottorno y se recambia el vástago, siendo colocado uno dos números mayor. 4º En el postoperatorio se aprecia una neuropraxia del nervio crural que provoca impotencia de cuadriceps y parestesias en rodilla y pierna. 5º El 9 de septiembre de 1.993 es dado de alta hospitalaria, debiendo acudir para tratamiento rehabilitador. Se cita para revisión. 6º El 18 de octubre de 1.993 acude al Centro Médico la Zarzuela; en la exploración se pone de manifiesto la existencia de una parálisis del nervio crural, una dismetria de miembros inferiores y una prótesis de cadera dolorosa con 2 cms de alargamiento. 7º El 18 de octubre de 1.994 se procede a la intervención quirúrgica consistente en la revisión de su cadera derecha, en la que se encuentra un vástago estable y se retira el cotilo, por movilidad del mismo, sustituyéndolo por un cotilo poropalcar. 8º El 23 de noviembre de 1.994 sufre un episodio de luxación de la prótesis, que se intenta reducir a cielo cerrado y por la imposibilidad de reducción, el día 24 de noviembre se procede a la artrotomía, reducción y revisión de los componentes protésicos, estando estos bien incorporados y bien orientados. Se evidenció asimismo la existencia de un gran hematoma a tensión que era el que impedía la reducción a cielo cerrado. 9º Es dado de alta hospitalaria el 12 de diciembre de 1.994 con un yeso pelvipédico hasta nueva revisión

.

En el fundamento de derecho sexto la Sala analiza la prueba pericial practicada en el proceso y la practicada en procedimiento civil en relación con las alegaciones del recurrente relativas, en primer término, a las deficiencias resultantes de la colocación en la intervención practicada el 8 de enero de 1.993 de una prótesis de cadera de tamaño inferior al que correspondía, lo que infiere el recurrente del hecho de que en la segunda operación practicada el 20 de agosto de 1.993 se procedía a la sustitución del vástago, colocándose otros dos de números mayor.

A tal efecto, indica la sentencia que «sin embargo, constatada tal circunstancia en la Historia Clínica, no es atribuible a una mala praxis del Especialista en la primera operación, sino práctica habitual y necesaria en intervenciones de cirugía de recambio, señalando el Perito Traumatólogo de este procedimiento que "la prótesis implantada era de tamaño adecuado, que tras la revisión de la hoja quirúrgica que describe un fresado progresivo y pruebas de estabilidad, como las hojas de evolución el 22-4-93, se reconoce una dismetria de 1/2 cm. EID mayor que la EII, una prótesis más pequeña no produce una dismetria" y, en respuesta a la pregunta quinta, formulada por la demandante, que "es habitual en cirugía de recambio de protésis la necesidad de colocar un implante mayor, debido normalmente a la osteolisis alrededor de los componentes". En similar sentido se manifiesta el Dr. Juan Francisco: "siempre que haya que reemplazar el vástago femoral, necesariamente, se debe de colocar uno más largo, en este caso 2mm. mayor, ya que hay que realizar una nueva osteotomía y existe una osteolisis en la diáfisis femoral, produciéndose el consiguiente alargamiento de la extremidad", "la prótesis de sustitución debe ser de un tamaño mayor ya que se realiza una nueva resección ósea y existe una osteolisis del hueso diafisario femoral"».

Añade la sentencia que «respecto a las primera de las intervenciones no efectúa la actora ninguna otra consideración, evidenciando, en todo caso, las dos pruebas periciales, la corrección de dicha actuación médica, siendo así que la segunda, por la que se procede al recambio del vástago femoral, sustituyéndolo por uno mayor, vino motivada, no por incidencia alguna acaecida en la primera, sino por el aflojamiento de la prótesis, que Don. Juan Francisco califica como de una de las complicaciones más frecuentes en las artroplastias totales sin cementar y de riesgo inherente a dicha intervención, indicando además que es frecuente que haya que revisar, bien el cotilo o el vástago, aunque se hayan colocado de una numeración y tamaño correctos, debido a diversos factores, en este caso, a la movilización del vástago por la osteolisis debida al exceso de solicitaciones en la diáfisis femoral. Asimismo el Dr. Bartolomé dictamina que "el aflojamiento de los componentes protésicos es una de las complicaciones más frecuentes en cirugía de recambio articular que compromete la duración de la prótesis, que no es abribuible a negligencia alguna y que una de las causas más frecuentes de la misma es la osteolisis o reabsorción ósea alrededor de los componentes protésicos" y "que, ante un aflojamiento de prótesis es prudente esperar a ver como evoluciona antes de indicar una revisión de la prótesis", como así se hizo en el caso que nos ocupa, no procediéndose al recambio de la prótesis aflojada sino una vez pasado un tiempo prudencial en espera de si el problema se solucionaba por sí sólo».

Analiza también la sentencia la existencia de una posible actuación anormal referida a la lesión del nervio crural, con origen, en opinión del recurrente, en la excesiva compresión por los separadores durante la segunda operación, matizándose que, dado el carácter definitivo de la lesión, debe pensarse que se produjo por un traumatismo asociado a la propia implantación de la prótesis.

La cuestión es enjuiciada en los siguientes términos por la sentencia recurrida: «Los dos Peritos manifiestan que, en efecto, el paciente presenta una severa axonotnesis del nervio crural, secuela definitiva e irreparable, mas difieren en cuanto a la causa de esa grave afectación neurológica, no obstante, ninguna de las tesis propuestas en sus dictámenes coinciden con la postulada en la demanda. Entiende el Especialista actuante en este pleito que la lesión se produjo a consecuencia de un hematoma con sangrado excesivo, originado por el aumento de la dosis de anticoagulantes ante la sospecha de trombolismo pulmonar; postura que encuentra soporte fáctico en la Historia Clínica, donde se recoge que el Sr. Baltasar estaba siendo correctamente tratado de forma profiláctica con Clexane para disminuir el riesgo de embolia pulmonar y que el 23 de agosto a las 11 p.m. se quejó de dolor en el hemitorax izquierdo que aumentaba con los movimientos respiratorios, y ante la sospecha de tratarse de un embolismo pulmonar se instauraron diversas medidas diagnósticas y terapéuticas, entre estas últimas, la administración de Fraxiparina a dosis de anticoagulación hasta tener un resultado de la gamagrafia pulmonar, constando en las Hojas de Evolución, así lo indica el Perito, que el resultado de la P 02 de la gasometria va evolucionando satisfactoriamente desde la primera realizada a las 00h 19m hasta la tercera realizada a las 08h 57m, suspendiéndose en la tarde del día 24 el tratamiento con Fraxiparina para continuar con el Clexane 40. Cierto es que preguntado Don. Bartolomé si la existencia del hematoma aparece en la Historia Clínica, responde del hematoma aparece en la Historia Clínica, responde que lo desconoce, mas ello no pone en entredicho su dictamen, por cuanto contamos con datos suficientes que lo avalan, el aumento de la dosis de anticoagulantes queda perfectamente acreditado, como también que el momento en que se produce la lesión no fue durante la intervención, sino cinco días más tarde, concretamente después de los acontecimientos narrados, así no es sino hasta el día 25 cuando en la Hoja de Evolución se hace la primera referencia a hiperestesias en la cara interna de la pierna derecha, síntoma de la lesión neurológica, refiriendo el enfermo por primera vez hipersensibilidad y falta de fuerza en la EID a los 5 días de la intervención; de la conjunción de estos datos infiere el Perito que la causa de la afectación del nervio crural fue el hematoma derivado del tratamiento instaurado para tratar la posible embolia, coincidente en el tiempo con la repetida lesión neurológica, conclusión que se revela, por lo expuesto, perfectamente fundada».

Añade la sentencia que «La tesis que propugna la actora, en cambio, no encuentra sustento ni en la Historia Clínica, ni en la prueba practicada, imputa la lesión a una excesiva compresión de los separadores, sin embargo, el informe pericial niega esa posibilidad, en la medida en que, aun reconociendo que el uso de separadores durante una artroplastia de cadera puede ser causa de la misma, señala que si durante la intervención se produce la lesión la manifestación es inmediata y en este caso aparece cinco días después; apunta también la demandante la existencia de un traumatismo asociado a la propia implantación de la prótesis, lo que igualmente descarta el Perito en las aclaraciones propuestas por la recurrente. No podemos dejar de mencionar que el Dr. Juan Francisco señala que la axonotmesis "fue debida probablemente a la compresión producida por los separadores, como se describe en la literatura 3,2% de lesiones neurológicas en recambios de prótesis", mas tampoco esta afirmación; -que, en todo caso, no parece estar basada en un exhaustivo análisis del Historial Clínico, prueba de ello es que se apunta una causa probable en base a la literatura científica-, ampara los alegatos de la demandante, que atribuye a los Servicios Médicos una negligencia por excesiva compresión de los separadores, cuando el Perito, lejos de considerar que haya habido mala praxis, lo califica como complicación propia de este tipo de intervenciones; como quiera que para la introducción de los componentes protésicos es preciso el uso de separadores, si una utilización adecuada de los mismos origina la lesión, lo cual es posible, ha de ser calificada, y así lo entiende el Perito, como riesgo inherente a la intervención, resultando necesario para la imputación del daño a los Médicos intervinientes, un uso inadecuado, una mala praxis, de la que en el caso que nos ocupa no hay constancia, ni es apreciada por ninguno de los Peritos».

En lo que se refiere al alargamiento de la extremidad inferior derecha en dos centímetros afirma la sentencia recurrida que «tampoco responde a una actuación médica negligente, resultando en este punto coincidentes los dos dictámenes periciales, Don. Bartolomé dice al respecto que "lo fundamental en la cirugía protésica es tratar de conseguir el mejor ajuste de los componentes de la prótesis al hueso. Al tener la prótesis un tamaño determinado e invariable, el proceder médico consiste en ir fresando progresivamente hasta aquel tamaño que quede mejor ajustado al hueso, esto puede conllevar un alargamiento de la extremidad intervenida", y Don. Juan Francisco "que el alargamiento es lógico como se ha explicado en el apartado D -siempre que haya que reemplazar el vástago femoral, necesariamente, se debe de colocar uno más largo, en este caso 2 mm. mayor, ya que hay que realizar una nueva osteotomía y existe Una osteolisis en la diáfisis fernoral, produciéndose el consiguiente alargamiento de la extremidad- y es fácilmente compensado con la colocación de un alza en la otra extremidad".En suma, de las pruebas analizadas se infiere que en ninguna de las intervenciones se cometió negligencia alguna, derivándose la afectación del nervio crural y sus secuelas de complicaciones propias de las operaciones a las que fue sometido; conforme los dictámenes periciales, las complicaciones neurológicas secundarias a una intervención para la implantación de prótesis toral de cadera aparecen en todas las estadísticas, y si bien no pueden ser consideradas comunes, sí de una relativa frecuencia, variando el porcentaje de incidencia de unos autores a otros -TP Schmalzried: 3,2% -Orthopaedic Knowledge Update: 2,9- al 7,6%. Si la lesión neurológica es calificada por los Peritos como complicación consecutiva al tipo de operación practicada, de riesgo inherente, no a éste tipo de intervenciones, sino a todas aquellas que revisten cierta importancia, ha de calificarse la embolia pulmonar, una de las más graves, según señala Don. Bartolomé, para lo que es preciso instaurar tratamientos profilácticos con heparinas que disminuyan el riesgo de aparición, siendo así que en el supuesto que nos ocupa, ante el dolor en el hemitorax que presentaba D. Baltasar indicativo de un una posible embolia, se dispensó el tratamiento correcto con un aumento de los anticoagulantes que derivó en la afectación del nervio».

SEGUNDO

Contra la indicada sentencia se interpone el presente recurso de casación donde, al amparo de tres motivos casacionales, se alega, con fundamento en el apartado d) del articulo 88.1 de la Jurisdicción , infracción del artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común en el primero, del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado en el segundo, y del artículo 38 y 41 del texto refundido de la Ley de la Seguridad Social .

En realidad la idea que subyace en todos y cada uno de los motivos es la de que, con independencia de la corrección o no de la actuación médica, el recurrente ha resultado con secuelas en su salud que no resultan extrañas al funcionamiento del servicio sanitario, sin que la reparación del daño quede excluida por la circunstancia de que se apliquen correctamente las medidas médicas correspondientes dado el principio de responsabilidad objetiva de la Administración que consagran, en opinión del recurrente, los preceptos que se citan como infringidos puesto que, según afirma, «la responsabilidad médica y hospitalaria pública debe alcanzar una cobertura prácticamente integral por las lesiones que se le pueden causar al ciudadano con ocasión de la asistencia médica que reclama ya que tal cobertura de riesgo ha de entenderse que forma parte del servicio garantizado» por lo que estima que «es lógico pensar que si de una intervención quirúrgica aparentemente normal se derivó un resultado anormal o ilógico para el enfermo, forzoso será presumir que algo ha fallado» y que, «aún en el supuesto de que la actuación médica haya sido correcta sin perjuicio de que no ha quedado acreditada la causa de la lesión con dos informes periciales contradictorios, el recurrente no tiene el deber de soportar el resultado dañoso, y por tanto procede que sea indemnizado por el Servicio Vasco de Salud en cuanto entidad prestadora del servicio» entendiendo que la absoluta cobertura de riesgos ha de entenderse que forma parte del servicio garantizado aún en los casos de una actuación normal por parte del servicio público sanitario.

Como decimos, los tres motivos casacionales se refunden en uno sólo fundado en que, y partiendo del principio de responsabilidad objetiva, el recurrente ha de ser en cualquier caso indemnizado cuando, se hubiera actuado o no conforme a la praxis correcta, se han producido unas lesiones, como en el caso presente. Mas olvida el recurrente que es reiterada doctrina de esta Sala, contenida entre otras muchas y por citar la más reciente en la Sentencia de 30 de marzo de 2.005 , la de que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Por ello y en el presente caso el paciente, en cuanto que no acreditada la existencia de una mala praxis, está obligado a soportar el daño, con mayor motivo cuando de la propia pericia procesal se deduce, según refleja la sentencia recurrida, que existió una praxis correcta en la actuación de los servicios médicos, lo que excluye la obligación de indemnización del daño causado que el recurrente pretende, e impone la desestimación del recurso contencioso administrativo, como así razonadamente entendió la Sala de instancia, teniendo en definitiva, ante la utilización de una correcta lex artis, obligación en interesado de soportar el daño que, por lo mismo, no resultaba antijurídico.

La actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo ya que la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de existencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso una curación.

TERCERO

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas al recurrente con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Letrado en la cantidad de 2.000 euros.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Baltasar contra sentencia de fecha 31 de mayo de 2.001 dictada en el recurso nº 4.471/97 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; con condena en costas del recurrente con la limitación establecida en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario.

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