STS, 19 de Octubre de 2004

Ponente:D. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
Número de Recurso:7286/2000
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:19 de Octubre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. ASISTENCIA SANITARIA. FALTA DE DIAGNÓSTICO DE ENFERMEDAD. NEXO CAUSAL. Se efectúa reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria. No es posible concluir de otro modo que no sea afirmando la deficiente asistencia primaria recibida, que no descubrió con los medios a su alcance, sin duda, suficientes para ello, la enfermedad que aquejaba a la paciente, y que pudo detectar en un momento previo, lo que quizá hubiera conducido a un resultado distinto de haberse producido un diagnóstico anterior de la situación. En primera instancia se rechaza la demanda. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. AGUSTIN PUENTE PRIETOD. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIADª. MARGARITA ROBLES FERNANDEZD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil cuatro.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Sexta, ha visto el recurso de casación número 7.286 de 2.000, interpuesto por la Procuradora Doña María Gamazo Trueba, contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil, en el recurso contencioso- administrativo número 743 de 1.998

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el treinta y uno de mayo del dos mil, en el Recurso número 743 de 1.998, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don José Ramón de Elias Doral, en la representación que ostenta de Doña Mariana, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas.

SEGUNDO

En escrito de tres de julio de dos mil, Don José Ramón de Elias Doral, en la dirección Letrada de Don Jose María e Antonio, menores de edad, representados por Don Oscar, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta y uno de mayo de dos mil.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintisiete de septiembre de dos mil, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO

En escrito de trece de diciembre de dos mil, la Procuradora Doña María Gamazo Trueba, en nombre y representación de Don Jose María e Antonio menores de edad, representados por Don Oscar, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de veintidós de mayo de dos mil tres.

CUARTO

En escrito de veintidós de julio de dos mil tres, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día trece de octubre de dos mil cuatro, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve, frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional de treinta y uno de mayo de dos mil, que desestimó los recursos contencioso administrativos acumulados números 743 y 1.229 de 1.998, deducidos por doña Mariana contra la resolución tácita dictada por el Ministerio de Sanidad referida a la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria.

SEGUNDO

La Sentencia de instancia en su fundamento jurídico primero señala: "La parte recurrente fundamenta su demanda en el hecho de que la intervención quirúrgica de adenocarcinoma de colon realizada con fecha 3 de junio de 1.994 se retrasó por el hecho de que no fue oportunamente diagnosticada por los servicios médicos del INSALUD; igualmente insiste en su demanda en que, con posterioridad a esa intervención le apareció un bulto en la ingle derecha, del que también realizó la oportuna reclamación ante los médicos que la asistieron, y que no le fue dada la importancia que tenía hasta que fue diagnosticada como de metástasis de adenocarcinoma de colon".

De igual manera en el segundo de los fundamentos, una vez que se refiere a los requisitos que han de concurrir para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, concreta los aspectos que han de concurrir en la responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria, y, así, afirma: "la obligación del profesional médico es siempre de medios, no de resultados; la jurisprudencia ha descompuesto esta obligación en los siguientes deberes (ninguno de los cuales aparece desatendido en este caso):

-Utilizar cuantos medios conozca la ciencia medica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento.

- Informar al paciente del diagnostico de la enfermedad y del pronostico.

-Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento. (STS 1ª, 25 de Abril de 1994).

A ello debe unirse la muy consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo ( y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado ) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión ( que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado".

Finalmente en el tercero de sus fundamentos manifiesta:" En el caso presente no se ha acreditado debidamente la concurrencia de los requisitos necesarios para la existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración; téngase en cuenta que este recurso contencioso administrativo no se recibió a prueba, por no solicitarse debidamente por la parte recurrente, y que la propia parte recurrente consintió y no recurrió los dos autos que se dictaron y que acordaban que no había lugar a recibir a prueba cada uno de los dos recursos contenciosos tramitados, posteriormente acumulados.

Por lo tanto, no se ha llegado a acreditar datos tan esenciales como los siguientes:

-Que fue posible el diagnóstico del adenocarcinoma de colon con anterioridad a cuando se hizo, y que de haberse efectuado otras pruebas diagnósticas, éste pudo diagnosticarse más precozmente.

-Que el retraso en el diagnóstico ha supuesto algún perjuicio para la recurrente y que dicho retraso ha supuesto alguna consecuencia ( agravamiento de la enfermedad ó menor número de posibilidades de curación).

-Que, igualmente se ha producido algún retraso en el diagnóstico de la metástasis de adenocarcinoma de colon, y que este retraso podía haberse evitado y que, además, este retraso ha ocasionado alguna clase de problema ó perjuicio para la parte recurrente.

-Que una adecuada práctica médica habría supuesto un tratamiento distinto ó un diagnóstico diferente o más beneficioso para la recurrente.

-Por último, tampoco se ha acreditado cual es el actual estado de salud de la recurrente, por lo que no es posible valorar el daño que, efectivamente, se le haya podido producir. Téngase en cuenta que no se ha acreditado si la recurrente tiene hijos, ni de que edad, ni si trabajaba, ni en que condiciones ni si su situación laboral se ha visto afectada por la enfermedad ni si ha percibido alguna cantidad por este concepto o si se ha declarado su incapacidad o si percibe pensión alguna, etc.

Además, la parte recurrente solo ha aportado con sus escritos de demanda algunos informes de urgencias y recetas médicas, que nada acreditan ni sobre la enfermedad padecida ni sobre el defectuoso tratamiento médico supuestamente recibido. A ello debe unirse la circunstancia de que en el expediente el propio Inspector Médico hizo constar su imposibilidad de informar sobre la cuestión al faltarle datos esenciales, por lo que, tampoco del expediente es posible extraer datos de los que resulte la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Por todo ello, la falta de prueba suficiente perjudica, como es evidente, a la parte recurrente que es la que debía haber acreditado la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la adecuada determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, la falta de acreditación de dichos requisitos impide estimar las pretensiones de la parte recurrente y obliga a confirmar la resolución tácita recurrida".

TERCERO

El recurso de casación se interpone por quien fue esposo de la demandante en la instancia, de la que estaba separado, en nombre de sus dos hijos menores, y plantea en él dos motivos de casación a los que seguidamente, y, por su orden, nos referiremos.

En cuanto al primero de ellos se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por violación del art. 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, en relación con los artículos 106 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y de la jurisprudencia. Mantiene el motivo que el "régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración vinculada exclusivamente al funcionamiento de los servicios públicos es de carácter objetivo, incluso en condiciones de normalidad, de tal suerte que la obligación de indemnizar surge con total independencia de la conducta del servicio o facultativo que lo ocasiona, así como de su antijuridicidad o ilicitud" y concluye de lo anterior "que la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficientes para considerar roto el nexo de causalidad corresponde a la Administración, pues, en caso contrario, no sería una responsabilidad objetiva cuando la misma estuviera condicionada a ser probada por quien padece el perjuicio".

Reprocha por tanto a la Sentencia que recurre el que base "su decisión en la falta de prueba por parte de la recurrente ya que la carga de la prueba corresponde en este caso a la Administración pues es ésta la que deba acreditar la debida diligencia en la prestación del servicio".

Sobre esta cuestión, conviene recordar aquí, cómo la Jurisprudencia de esta Sala ha matizado declaraciones anteriores acerca de la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos que llevaría a una situación insostenible por irreal. Y así en Sentencia de catorce de octubre de dos mil tres declaramos, con cita de otras anteriores como las de 30 de septiembre del mismo año, de 13 de septiembre de 2002, y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), que "la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997, (recurso 4451/1993), también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración, en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

En consecuencia el motivo no puede prosperar por que la carga de la prueba no puede pechar, como se pretende, sobre la Administración, sino que será quien desea obtener la reparación que cree justa, como consecuencia de la a su juicio inadecuada prestación del servicio público, quien acredite que se produjo un acontecimiento que desencadenó un daño imputable al funcionamiento del servicio en cualquiera de sus manifestaciones, para que de ese modo se pueda achacar ese daño a la Administración como responsable de aquél.

CUARTO

El motivo segundo del recurso se acoge al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por violación del art. 139 de la Ley 30/1992, en relación con los artículos 106 y 24 de la Constitución española, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

En definitiva denuncia que la Sentencia incurre en una arbitraria consideración de la prueba, hasta el punto de que manifiesta que no se recibió el pleito a prueba por no estar adecuadamente solicitada, y que se consintió esa inadmisión, y no se acreditaron datos tan esenciales como los que recoge en relación con el momento en que pudo hacerse el diagnóstico de la enfermedad o de la posterior metástasis, o si la práctica médica fue adecuada a la enfermedad padecida, o a las circunstancias personales, familiares o laborales de la recurrente.

Para la adecuada solución de la cuestión a resolver en este motivo hemos necesariamente de partir del fundamento de Derecho tercero de la Sentencia en el que la Sala afirma "que este recurso no se recibió a prueba, por no solicitarse debidamente por la parte recurrente, y que la propia parte recurrente consintió y no recurrió los dos autos que se dictaron y que acordaban que no había lugar a recibir a prueba cada uno de los dos recursos contenciosos tramitados, posteriormente acumulados".

Del examen de los autos se desprende que la apreciación de la Sala no fue correcta; en el primero de los recursos el 743 de 1.998, y por medio de otrosí del escrito de demanda se dijo "que a los efectos de lo previsto en el art. 69.2 de la LJCA se señalan y se designa, los efectos de brevedad, cada uno de los archivos que se reflejan y constan en cada documento que se acompaña a la demanda". Luego la aportación de esos documentos, e, incluso, la cita de los archivos en los que se hallaban, constituía el material probatorio que la Sala había de tener en cuenta y valorar. La Sala en ese recurso dictó Auto en ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve en el que reconoció que la petición de prueba era correcta de acuerdo con el art. 74 de la Ley de la Jurisdicción, para, a continuación, declarar que no se recibía el proceso a prueba por que ello resultaba innecesario.

En el segundo de los pleitos, y en el escrito de demanda por medio de otrosí, se solicitó prueba pericial para que por la inspección sanitaria se concretara lo sucedido desde septiembre de 1.993 a octubre de 1.996 y, en particular, desde el día 27 de septiembre de 1.995 en el que todo estaba normal hasta el día de 2 de agosto de 1.996 en el que es internada con un diagnóstico de metástasis, prueba a realizar por la indudable trascendencia para la resolución del pleito, así como se solicitó prueba testifical en relación con la presencia ante el Tribunal de los dos médicos que a juicio de la recurrente fueron esenciales para detectar la existencia del tumor y más adelante las metástasis posteriores. A esa pretensión respondió la Sala reconociendo que la solicitud de la prueba se había hecho en el trámite o momento procesal adecuado, pero, añadió en el Auto de diez de junio de mil novecientos noventa y nueve, que no cumplía la petición lo establecido en el punto 2 del art. 74 de la Ley, al no expresarse los puntos de hecho sobre los cuales había de versar la prueba, razón por la que no recibió el pleito a prueba.

Para concluir con el desarrollo de los acontecimientos del proceso en este punto, es cierto que la parte nada dijo en relación con los Autos, a los que dio su conformidad, pero, al menos en cuanto a uno de ellos, esa aquiescencia resultaba lógica por que la denegación del recibimiento a prueba era por resultar innecesario, de donde la parte pudo concluir que la Sala consideraba acreditados los hechos que beneficiaban su pretensión, toda vez que fue ella la única que solicitó el recibimiento a prueba, y en cuanto al segundo de los Autos, la Sala erró al manifestar que no se habían expresados los puntos de hecho sobre los que había de versar la prueba, puesto que, como ya expusimos, del otrosí formulado, se deducía sin esfuerzo alguno, lo contrario.

Hasta tal punto esto es cierto, que no ofrece duda que el proceder de la Sala de instancia pudo dejar indefensa a la recurrente al impedirle recibir el pleito a prueba, incurriendo de ese modo en quebrantamiento de las formas esenciales que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, vicio al que se refiere el apartado c) del art. 88.1. de la Ley de la Jurisdicción. Ahora bien, al no haberse formulado el motivo por ese apartado, no es posible hacer declaración alguna en ese sentido.

Si es posible, por el contrario, teniendo en cuenta el modo en que se formuló el motivo, incardinarlo en el apartado d) del núm.1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y, examinar así, si la Sala erró al valorar la existencia de nexo causal entre los acontecimientos ocurridos en la atención a la paciente y las consecuencias derivadas de esa atención asistencial.

QUINTO

Lo que sostiene el motivo es que la actuación de la Administración sanitaria fue incorrecta, en tanto que no acertó a diagnosticar en el momento oportuno la dolencia de la recurrente, y cuando se la intervino y extirpó el tumor que padecía, y, transcurrido un tiempo, mostró síntomas que podían tener clara relación con el proceso anterior, tampoco acertó a tratarlos del modo adecuado hasta que fueron evidentes las metástasis que finalmente produjeron el fallecimiento.

La conclusión que obtiene la Sala es que, efectivamente, así ocurrió; que ello es así resulta del examen de la amplia documentación que existe en el expediente, y, en particular, de la que la demandante señaló en sus escritos de demanda, haciendo referencia a los números de los folios en los que aquélla se hallaba. Y no es suficiente para desvirtuar esta conclusión decir, como hizo la Sentencia, que algunos de esos documentos eran simples recetas que nada acreditaban ni sobre la enfermedad padecida, ni sobre el defectuoso tratamiento médico supuestamente recibido, o, que eran informes de servicios de urgencias. Comparando esos informes con las fechas en las que las visitas tanto a los servicios de urgencia como a los centros de salud tenían lugar, resulta patente que las dolencias a las que se refería la paciente, como dolores a la ingesta que habían aparecido hacia tiempo y acerca de los que se había quejado, y se habían intensificado progresivamente, hubieran aconsejado otra actividad por parte del servicio público de salud distinta de la dispensación de analgésicos o análisis clínicos que nada podían aportar más allá de estados de normalidad propios del nivel básico en que se producían. Así resulta del examen de los documentos aportados con la demanda anteriores a la intervención de 1.994, de 17 de diciembre de 1.993, 6 de abril de 1.994 ó 4 de mayo de 1.994, ó el informe de urgencias de 28 de diciembre de 1.993 en el Hospital General Gregorio Marañón, hasta llegar al examen que efectúa el 17 de mayo de 1.994, el Dr. Gabriel que aconseja un estudio urgente de la paciente sin descartar la posible intervención quirúrgica, que en esa misma fecha ve confirmada la sospecha de la existencia de una "masa en diana, de periferia hipoecogénica con áreas de ecogenicidad central de aparente dependencia con tubo digestivo. A descartar la posibilidad de neoplasia o intususcepción como causas más probables sin poder eliminar otras posibilidades". La existencia de esa masa que el documento expone, y que un gabinete radiológico privado detecta ese mismo día, es confirmada en esa misma fecha, a las 20,47 horas, por el servicio de urgencias del Hospital General Gregorio Marañón, quedando ingresada la paciente en ese centro, y siendo intervenida el 3 de junio siguiente, practicándosele hemicolectomía derecha ampliada en cirugía electiva una vez que se le diagnosticó adenocarninoma de colon derecho de bajo grado de diferenciación. Estadio B1 de DUKES".

De la cadencia de los acontecimientos descritos no es posible concluir de otro modo que no sea afirmando la deficiente asistencia primaria recibida, que no descubrió con los medios a su alcance, sin duda, suficientes para ello, la enfermedad que aquejaba a la paciente, y que pudo detectar en un momento previo, lo que quizá hubiera conducido a un resultado distinto de haberse producido un diagnóstico anterior de la situación. Y esto no es una hipótesis sino una afirmación que resulta del curso de los acontecimientos, como ya expusimos.

La consecuencia de lo anterior en este punto ha de ser la de la estimación del recurso al constar acreditada la relación de causalidad existente entre la deficiente asistencia prestada a la recurrente por los servicios públicos asistenciales y el no diagnóstico de la enfermedad grave que le aquejaba. De hecho no fue el servicio público de salud quien efectuó el diagnóstico, sino un médico privado y un gabinete radiológico también particular, determinación confirmada, entonces sí, por el servicio de urgencia del Hospital General Gregorio Marañón.

E idéntico proceso se produjo en relación con las metástasis aparecidas con posterioridad. Basta leer la demanda para convencerse de la realidad de lo ocurrido; una vez que se produjo la operación de colon la enferma fue dada de alta, citándosela a revisiones periódicas en siete de septiembre, diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, en ambos casos con resultado favorable, de modo que se le cita de nuevo para el diez de abril de mil novecientos noventa y cinco, transcurridos seis meses, con igual resultado, siendo vista el doce de mayo siguiente y el treinta de junio de mil novecientos noventa y cinco, momento en el que la paciente refiere dolor por la existencia de bulto en la ingle derecha. Tras la revisión de veintisiete de septiembre en la que la paciente insiste en las molestias en la ingle derecha que se extienden a la pierna, y de existir ya un bulto desarrollado, se le cita de nuevo para revisión el seis de noviembre siguiente, siendo intervenida de una hernia crural, es decir, en el muslo izquierdo, sin que se haga referencia al proceso al que la paciente se refiere en su miembro inferior derecho.

A partir de ese momento se suceden distintas revisiones con resultados favorables, pero en las que la paciente insiste en sus problemas en la pierna derecha. Además de esas revisiones hospitalarias, la recurrente durante ese largo periodo acudió también a consultas al centro de salud, manifestando igual dolencia y tratándosele con fármacos paliativos sin llevar a cabo las pruebas médicas de diagnóstico adecuadas. Según narra la demanda, a la que seguimos en este punto, en el mes de junio de mil novecientos noventa y seis acude al servicio de neurología, hay que entender que del hospital Gregorio Marañón, "donde se realizan pruebas por médico especialista quien determina una tumoración dorsal derecha de tres meses de duración", cita el folio donde se encuentra ese documento tanto en el expediente como en la demanda. Un mes después, julio de mil novecientos noventa y seis, acude a urgencias del mismo hospital, cita los folios del expediente y de la demanda, donde se le facilita un informe que expresa lo que sigue: "asimetría entre la musculatura de ambos muslos, parece que hay una interrupción de las fibras del músculo vasto interno cuyo vientre muscular es hipocloica y está contraído a la altura del tercio medio del muslo, por delante de los femorales superficiales". Todo ello impide la deambulación.

Tras alguna otra incidencia el día uno de agosto acude a la consulta del Dr. Juan Miguel, que le hace entrega de una carta manuscrita, de la que recogemos lo siguiente: "a la exploración destaca tumoración en región inguinal derecha adherida a planos profundos. Debido a los antecedentes de la enferma (adenoma colon), a nuestro juicio debe ser estudiada con urgencia dada la evolución del proceso tumoración del MID". El siguiente día, al aportar la carta citada, queda ingresada en el hospital Gregorio Marañon en el que permanece hasta el dieciocho de septiembre, fecha en la que se le da de alta con el siguiente diagnótico "recidiva adeno de colon. Masa en ingle dcha. Costado dcho. Zona suprarenal izda". Se le impone el siguiente tratamiento: "Quirúrgico de la masa subcutánea zona hemitorax posterior dcho radioterapia ingle dcha (12 sesiones)". La conclusión que se alcanza de cuanto se ha expuesto es que el diagnóstico de las tumoraciones que aparecen tanto en el hemitórax derecho, como en el tercio superior del muslo derecho, zona inguinal, como en la zona suprarenal izquierda son lesiones metastásicas de adenocarcinoma de mediano grado de maduración compatible con un origen colónico.

Hechas esas consideraciones, la consecuencia a la que llega la Sala es idéntica a la anteriormente expuesta; dados los antecedentes de la paciente, una vez que comenzó a referir las molestias que experimentaba en su región inguinal derecha, extendidas inmediatamente al miembro en su conjunto, y a otras zonas de su cuerpo como el hemitórax derecho y la zona suprarenal izquierda, lo normal en unos servicios médicos como los que la atendían, era concluir que se trataba de la reproducción del tumor maligno que padeció en lugar o lugares distintos de aquél en que apareció por primera vez, de modo que se debieron de adoptar las medidas pertinentes para atajar la situación que la enferma refirió ya en treinta de junio de mil novecientos noventa y cinco, sin que se le prestase la atención debida, hasta que el dos de agosto del año siguiente acudió al hospital con la carta que le entregó Don. Juan Miguel con la indicación de que "debido a los antecedentes de la enferma (adenoma colon), a nuestro juicio debe ser estudiada con urgencia dada la evolución del proceso tumoración del MID".

En definitiva hay que concluir como hicimos más arriba, afirmando que de lo expuesto se deduce también en este caso la notoria relación de causalidad existente entre la conducta asistencial seguida con la enferma, habida cuenta de las dolencias que narraba y sus antecedentes, y el resultado del daño causado con la demora en el diagnóstico de la metástasis que le aquejaba.

Por cuanto se ha expuesto procede estimar el motivo y por ello casar la Sentencia que se anula y queda sin ningún valor ni efecto.

SEXTO

Anulada la Sentencia de instancia procede ahora que esta Sala del Tribunal Supremo en funciones de Sala de instancia dicte Sentencia en la que de conformidad con lo dispuesto por el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción vigente resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Anulada la Sentencia, y reconocida la responsabilidad de la Administración sanitaria una vez acreditado el retraso padecido en el diagnóstico del adenoma de colon como de las posteriores metástasis aparecidas en el organismo de la enferma, es claro que existió un evidente nexo de causalidad entre la conducta de la Administración sanitaria y el resultado final de la enfermedad de la recurrente, que no sabemos como hubiera evolucionado si se hubiera producido un diagnóstico precoz, y en consecuencia una intervención más oportuna.

Sentado lo que precede es claro que existen o concurren los requisitos que hacen viable la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario. Ya nos hemos referido al nexo causal directo y efectivo entre el curso de la enfermedad de la recurrente y la actividad de los servicios asistenciales, y del mismo modo son patentes los perjuicios sufridos por la demandante en la instancia y sus dos hijos menores. El fallecimiento de la recurrente en el año dos mil, cuando contaba treinta y ocho años de edad, dejando dos hijos de diecisiete y trece años de edad así lo confirman. Consta también en autos que la fallecida estaba legalmente separada de su esposo con el que compartía la patria potestad de sus hijos.

La Sentencia de instancia negó que se hubiera acreditado cuál era el estado de salud de la recurrente durante el proceso, razón por la que dijo que no era posible valorar el daño que, efectivamente, se le hubiera podido producir. Negó también que se hubiera acreditado que tenía hijos, ni de que edad, ni si trabajaba, ni en qué condiciones, ni si su situación laboral se había visto afectada por la enfermedad, ni si había percibido alguna cantidad por este concepto ó si se había declarado su incapacidad ó si percibía pensión alguna etc.

Muchas de esas incógnitas las pudo haber despejado la Sentencia con suma facilidad, puesto que le hubiera bastado con examinar el poder aportado a los autos para comprobar el estado civil de la recurrente, que tenía dos hijos y sus edades, y que trabajaba, y que había estado de baja como consecuencia de su enfermedad. Los sufrimientos de la paciente hasta su muerte son fáciles de imaginar, lo mismo que el daño moral experimentado como consecuencia de su convencimiento de que el sistema público de salud se pudo haber comportado con ella de otro modo, y pudo recibir una mejor y más pronta asistencia, como le ocurrió cuando acudió en dos ocasiones a la medicina privada.

De igual modo es evidente que debe indemnizarse a los dos hijos menores que a temprana edad quedaron privados de la presencia y del apoyo de su madre.

De todo ello pudo tomar conocimiento la Sala de instancia en el hecho quinto de la demanda del recurso 743 de 1.998, en el que se fijó el importe de la indemnización solicitada por todos los conceptos en cincuenta millones de pesetas. Sobre esta cuestión el Sr. Abogado del Estado se opuso a que se otorgase indemnización alguna, si bien matizó esa postura, diciendo que para el caso de que se estimase alguna indemnización la misma fuera proporcionada a las circunstancias del caso.

En estas circunstancias la Sala a la hora de fijar la indemnización, que pretende cubrir la totalidad de los perjuicios causados tanto a la propia víctima ya fallecida por los perjuicios experimentados, esencialmente el daño moral en los términos antes descritos, y que recibirán sus hijos (como beneficiarios de ella in iure propio, que no como herencia puesto que la indemnización no había alcanzado a integrarse en el caudal hereditario de la fallecida, y, aun si así fuese, al tener derecho a ella lo tienen por título de convivencia y afectividad más que por el de herederos propiamente dicho), como los causados a los hijos menores por el deceso de su madre en edad temprana, privándoles de su presencia y rompiendo definitivamente los lazos de afectividad propios de su condición, la determina en la suma alzada de treinta millones de pesetas que se actualizará a la fecha de la Sentencia con el abono de los intereses legales desde el momento de la interposición de la reclamación en la vía administrativa.

SÉPTIMO

En cuanto a costas al estimarse este recurso extraordinario de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no se hace expresa imposición de las causadas en el mismo y en cuanto a las de la instancia cada parte satisfará las que correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

Ha lugar al recurso de casación núm. 7.286 de 2.000 interpuesto por la representación legal de don Jose María y don Antonio, frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional de treinta y uno de mayo de dos mil, que desestimó los recursos contencioso administrativos acumulados números 743 y 1.229 de 1.998, deducidos por doña Mariana contra la resolución tácita dictada por el Ministerio de Sanidad referida a la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

Estimamos en parte los recursos contencioso administrativos acumulados números 743 y 1.229 de 1.998, deducidos por doña Mariana contra la resolución tácita dictada por el Ministerio de Sanidad referida a la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria, y declaramos el derecho de don Jose María y don Antonio a que por la Administración sanitaria se les abone la suma de quince millones de pesetas a cada uno de ellos, en conjunto, 180.303,63 ¤, que se actualizará a la fecha de esta Sentencia con el abono de los intereses legales desde el momento en que se interpuso la reclamación en la vía administrativa.

En cuanto a costas no se hace expresa imposición de las causadas en este recurso extraordinario, y en cuanto a las de la instancia cada parte satisfará las que le correspondan.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.