STS 406/2008, 23 de Mayo de 2008

1º.- El Procurador don Rafael Alario Mont, en nombre y representación de doña Clara, doña Claudia y don Ildefonso, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia, contra don Jose Miguel y "CONSELLERÍA DE SANIDAD" ("SERVICIO VALENCIANO DE SALUD"), en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia mediante la que: 1.- Declare que don Joaquín falleció en fecha 17 de enero de 1997, en el Hospital La Fe de Valencia, por falta de atención y cuidados del Doctor don Jose Miguel, y por causa de la conducta negligente del mismo, así como de los servicios hospitalarios del mencionado Centro, La Fe de Valencia. 2.- Condene subsidiaramente a don Jose Miguel y a la "CONSELLERÍA DE SANIDAD" a satisfacer, solidariamente, a mis representados, la suma de treinta y cinco millones de pesetas, con más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de esta demanda. 3.- Condene igualmente a los demandados al pago de las costas procesales".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la Procuradora doña María Teresa de Elena Silla, en nombre y representación de don Jose Miguel, se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte en su día sentencia por la que se desestime en su totalidad la pretensión de la demandante y en su consecuencia se proceda a su condena en costas". Asimismo, el Letrado de la Generalitat Valenciana en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte sentencia, tras los trámites procesales oportunos, estimando las excepciones planteadas y desestimando en todo caso íntegramente la demanda formalizada de contrario con todos los pronunciamientos favorables a esta parte, incluida la condena en costas por ser ello preceptivo".

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia dictó sentencia, en fecha 28 de abril de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando las excepciones alegadas por la parte codemandada, y desestimando el suplico de la demanda interpuesta por Clara, Claudia y Ildefonso debo absolver y absuelvo a Jose Miguel y a la "CONSELLERÍA DE SANIDAD" de la pretensión de la parte actora. En materia de costas procesales, se imponen a la parte demandante".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Octava de Apoyo de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia, en fecha 4 de diciembre de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Clara, doña Claudia y don Ildefonso, representados por el Procurador de los Tribunales don Rafael Francisco Alario Mont, contra la sentencia de fecha 28-4-2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia que se revoca en parte, en el sentido de estimar la demanda interpuesta por doña Clara, doña Claudia y don Ildefonso, contra la "CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA" condenándola a que abone a los actores la cantidad de 23.839.200 ptas., a distribuir entre ellos por partes iguales, intereses legales del artículo 921 LEC desde la fecha de ésta sentencia sin especial imposición de costas en la alzada y con imposición de costas en la instancia para esta codemandada y, confirmando la desestimación de la citada demanda contra don Jose Miguel con imposición de costas originadas por dicho demandado a la parte actora".

El Letrado de la Generalitat Valenciana interpuso, en fecha 21 de febrero de 2001, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 523 de la citada Ley ; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración del artículo 1105 del Código Civil en relación con las SSTS de 22 de mayo de 1998, 29 de junio y 9 de diciembre de 1999; 3º ) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida y errónea del artículo 1903 del Código Civil así como del artículo 28.2 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, así como de la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Acuerde revocar la sentencia de acuerdo con los motivos casacionales por esta parte alegados".

1º.- Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de doña Clara, doña Claudia y don Ildefonso, lo impugnó mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2004, suplicando a la Sala: " (...) Dicte en su momento sentencia mediante la que rechazando los distintos motivos del recurso de casación formulado por la parte recurrente, confirme en todas sus partes la sentencia recurrida, imponiendo las costas del presente recurso a la parte recurrente".

2. - El Procurador don Juan Luis Pérez-Mulet y Suárez, en nombre y representación de don Adolfo, mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2004, se adhirió al recurso de casación formulado, suplicando a la Sala: " (...) Que tenga por presentado este escrito y por cumplido el trámite establecido en el auto de 22 de enero de 2004, teniéndonos por adheridos al recurso de casación interpuesto por la Consellería de Sanitat, dictándose sentencia por la que se revoque la recurrida en orden a absolver a la codemandada".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 30 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Doña Clara, doña Claudia y don Ildefonso, hijos del fallecido don Joaquín, demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Jose Miguel y la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, en reclamación de los daños y perjuicios sufridos por la muerte de su padre tras la intervención quirúrgica consistente en la extirpación de un quiste del conducto tireogloso en el Hospital La Fe de Valencia.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de acogerla respecto a la Consellería de Sanidad, a la que condenó al abono a los actores de la cantidad de 23.839.200 pesetas, a distribuir por partes iguales entre ellos, más los intereses legales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de su sentencia, sin especial imposición de las costas de la alzada y con la condena de las ocasionadas en la instancia a dicha codemandada, y, además, confirmó la absolución de don Jose Miguel con la imposición a la actora de las costas originadas por dicho demandado.

El Letrado de la Generalitat Valenciana ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 523 de este ordenamiento, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha declarado textualmente que, "dada la estimación parcial del recurso, no procede especial imposición de las costas en la alzada (artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y respecto a la instancia, se impone al actor las originadas por la demanda a don Jose Miguel, y a la Consellería de Sanidad las originadas por su demanda (artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ya que, del hecho séptimo de la demanda, cabe entender que venía a solicitarse, siquiera subsidiariamente, la cantidad concebida en la Ley 30/95, cuya cuantía calculó y concretó la actora, con carácter de indiciaria y mínima", sin embargo, en el caso presente, no se hace referencia a la temeridad de la recurrente, sino que fundamenta la imposición de costas en la aceptación por el órgano judicial de una inexistente pretensión subsidiaria, que vendría a coincidir con la indemnización a la que se condena, pero no se puede inferir que del fundamento de derecho séptimo del escrito de demanda, el importe de la condena de la Audiencia Provincial, tenga el carácter de indiciaria o mínima, ni a pretensión subsidiaria alguna, pues tal y como consta en dicho fundamento, que, en su párrafo final, dice: "Entiende esta representación una cifra de 35 millones de pesetas, sería la que mínimamente debe solicitarse y aceptarse para cubrir la totalidad de los daños y perjuicios que se han causado a mi mandante", es evidente que, según se acredita por el suplico de la demanda, la petición indemnizatoria se refiere al importe de 35.000.000 de pesetas, sin ejercicio de pretensión subsidiaria alguna- se estima porque corresponde sentar que la reclamación indemnizatoria de la parte actora se concreta en la suma de 35.000.000 pesetas, y la sentencia de apelación ha condenado a la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana al abono a los actores de la cantidad de 23.839.200 pesetas, a distribuir por partes iguales entre ellos, más los intereses legales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de dicha resolución, lo que supone que la estimación de la demanda ha sido parcial, y la decisión de la Audiencia quiebra lo dispuesto en el artículo 523, párrafo segundo, de la mentada Ley, el cual establece que si la estimación o desestimación fueran parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, sin que la sentencia de instancia hiciera una específica manifestación de la circunstancia excluyente, sino a otra ambigua que es intrascendente a estos efectos por su generalidad.

Procede, pues, declarar que las costas del Juzgado relativas a la Consellería de Sanidad se abonarán según lo dispuesto en el artículo 523, párrafo segundo, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 1105 del Código Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 22 de mayo de 1998, 29 de junio y 9 de diciembre de 1999 relativas a la posición del "res ipsa loquitur" o daños desproporcionados en materia de responsabilidad extracontractual por asistencia sanitaria, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia no ha valorado que para la aplicación del citado principio a un supuesto de responsabilidad, son necesarios los presupuestos siguientes: a) la presencia de un evento dañoso de los que normalmente no se producen, sino por una conducta negligente; b) que ese suceso dañoso venga originado por cualquier conducta que entre en la esfera de disponibilidad y control del demandado, aunque no se conozca el modo; y c) que el daño no sea imputable a un comportamiento culposo de la propia víctima; y, consecuentemente con los requisitos expuestos, si el daño viene originado por una causa que se encuentra fuera de la disponibilidad de los demandados, no concurrirán los requisitos primero y segundo para que opere la presunción de culpa, de tal forma que se destruye ésta o la efectividad del principio "res ipsa loquitur", con ruptura del nexo causal entre el evento dañoso y su actividad- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, contiene la siguiente argumentación: "En primer lugar, para la mejor resolución del recurso interpuesto, y de los dos motivos de impugnación, procede dejar constancia, de qué hechos han quedado acreditados, esencialmente, reseñados en el fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida. A saber, el fallecido don Joaquín, padre de los actores, desde el 14 de noviembre de 1994, venía siendo tratado por el servicio de otorrinolaringología del Hospital Universitario La Fe, remitido por el servicio de Medicina Interna de ese Hospital, por presentar una tumoración de laringe, diagnosticada, clínicamente, de quiste de conducto tireogloso, y pese a practicársele diversas pruebas preoperatorias, se decidió, en un principio, demorar la intervención y controlar su evolución. Tras acudir al hospital, el 28 de octubre de 1995, por reaparición de la lesión, se realiza nuevo estudio preoperatorio con resultado similar a la exploración anterior, o sea, dentro de los parámetros de la normalidad, realizándose, una intervención quirúrgica, para su extirpación, el 16 de enero de 1997, siendo el cirujano, el demandado apelado don Jose Miguel, la cual transcurrió con normalidad, y sin incidentes quirúrgicos, dejando un drenaje, consistente en implantar un redón, para aspirar, si existía, algún tipo de hemorragia o secreción, siendo visitado, por el citado cirujano, tras la intervención, en la llamada "Sala del despertar", con aparente normalidad, siendo remitido, como es lo habitual en el centro hospitalario, a la planta tercera de otorrinolaringología, y sometido, a la vigilancia del equipo de guardia de dicha especialidad, formado por el MIR de cuarto curso Dr. Agustín, que realizaba la guardia de presencia física, y el Dr. Jose Enrique, que realizaba la guardia de localización, existiendo, también una enfermera de guardia, doña Leonor y el anestesista Dr. Francisco (folios 273 y 313, historial clínico). Tras subir consciente a las 12 horas a la citada Sala, no existir relevantes incidencias, más que la necesidad o conveniencia de inyectarle un "nolotil" por la enfermera, el cual no podía ingerir oralmente, dato que ésta no comunicó al equipo médico, y sin recibir, visita alguna del médico de guardia u otro especialista, y sin preverse, ni examinarse, la posible aparición de un hematoma, que pese a que resulta su aparición anormal, e incluso excepcional, puede tener lugar, a las 4,30 horas del día 17 de enero, o sea, al día siguiente de la intervención, presenta sensación de ahogo, por lo que, su acompañante en la habitación, Sr. Alejandro, avisa a la enfermera de la planta, acudiendo, primero la auxiliar, posteriormente la enfermera Jefa de Planta Sra. Leonor (testifical Sra. Leonor al folio 24), y al ver el estado crítico que presentaba, llaman por el "busca" al médico de guardia, Sr. Agustín, que se encontraba a su vez en la planta doceava, el cual, tardaría unos 6 a 8 minutos, el cual aprecia ya la existencia, de síntoma de parada cardiaca. Indicó la realización de maniobras de resucitación, introdujo el dedo en la garganta comprobando que tenía masa hipofaríngea, inició una intubación, apareciendo el anestesista de guardia, y al no poderse intubar, se inició la práctica de una traqueotomía, tras llegar el equipo de traqueotomía, encontrándose, además, un cardiólogo, falleciendo por asfixia, al producirse una hemorragia en el cuello que cerraba el conducto de paso del aire, fruto de la aparición del citado hematoma, de aparición excepcional (testifical del Sr. Agustín al folio 20, Sra. Leonor folio 24, Don. Alejandro folio 27, hoja de enfermería folio 27). En la citada planta tercera, aunque existe un equipo de paradas o carro de reanimación, no consta existiera un equipo de traqueotomía (pericial Dr. Jose Ramón y Dr. Jose Luis)". (Sic).

Con cobertura en el artículo 1105 del Código Civil, el motivo plantea que la lesión del derecho de la parte actora proviene de un acontecimiento ubicado más allá del ámbito de lo previsible o evitable por el deudor, por lo que ninguna responsabilidad será exigible a éste, no obstante, en este caso, constituye un hecho considerado probado en la instancia que, en situaciones como la del debate, "la posible aparición de un hematoma, que pese a que resulta su aparición anormal, e incluso excepcional, puede tener lugar", lo cual significa que la incidencia post-operatoria surgida al paciente se situaba dentro del ámbito de la previsibilidad.

Aparte de ello, esta Sala tiene declarado que se entiende por caso fortuito todo suceso imposible de prever, o que previsto sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fue debido a incumplimiento del deber relevante de imprevisibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del artículo 1105, al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas por el precepto (entre otras, SSTS de 22 de diciembre de 1981, 11 de noviembre de 1982, 8 de mayo de 1986, 8 de julio de 1998 y 23 de junio de 1990, y en similares términos se pronuncia la más reciente jurisprudencia recogida en la STS de 4 de noviembre de 2004 ); también, ha manifestado esta Sala que la aplicación del artículo 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión ésta, de la previsibilidad o imprevisibilidad, que tiene la cualidad de hecho (SSTS de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990 ); o como dice la STS de 4 de noviembre de 2004, desde la óptica casacional se considera la problemática del caso fortuito o de la fuerza mayor, con carácter general, como cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde al Juzgador de instancia (SSTS de 31 de julio de 1996, 29 de julio de 1998 y 12 de julio de 2000 ); por último, constituye doctrina jurisprudencial la de que, declarada en la instancia la previsibilidad de los acontecimientos acaecidos, sin que tal declaración fáctica haya sido desvirtuada en el recurso casación a través de la denuncia de error de derecho en la valoración de la prueba, no puede prosperar el motivo que, por ello, se desestima (STS de 11 de octubre de 2005 ).

Desde la perspectiva de las posiciones jurisprudenciales expuestas, en conexión con la resultancia fáctica expresada en la instancia, procede acordar el decaimiento del motivo.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida y errónea de los artículos 1903 del Código Civil y 28.2 de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios, así como de la doctrina jurisprudencial que interpreta estos preceptos, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia ha indicado que la causa única del fallecimiento del paciente fue la aparición fulgurante de un hematoma de carácter súbito e inesperado, que hasta su manifestación no mostró ninguna sintomatología o anormalidad en el enfermo, lo que evitó su detección por el médico de guardia y, una vez producido, lo fue con tal virulencia que provocó la asfixia del paciente en un minuto, pese a la rápida actuación de los médicos de guardia del hospital, y la causa del fallecimiento fue un elemento externo a la acción de los médicos imprevisible e inevitable, y no hay relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y el fallecimiento de don Joaquín, sin que tampoco existiera responsabilidad de la Administración Sanitaria- se desestima porque se omiten los hechos probados obrantes en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, concernientes al seguimiento y tratamiento del paciente, tras ser enviado a la planta tercera de otorrinolaringología, y sometido a la vigilancia del equipo de guardia de dicha especialidad -reseñados en el párrafo tercero del fundamento de derecho precedente, a cuyo texto nos remitimos en evitación de repeticiones-, con lo que se hace supuesto de la cuestión al soslayar los hechos probados y, a partir de una construcción propia y unilateral de la parte recurrente, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con la prueba.

La estimación del motivo primero del recurso determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en el Juzgado; y asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede estimar parcialmente la demanda formulada por doña Clara, doña Claudia y don Ildefonso, con base en los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y en la manera que se determina en su parte dispositiva.

Sin hacer expresa condena de las costas de primera instancia, excepto las originadas por el codemandado don Jose Miguel, que se imponen a la parte actora, a tenor del artículo 523.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No hacemos expresa condena de las costas causadas en la apelación y en este recurso de casación, de acuerdo con los artículos 710 y 1715, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español