STS, 11 de Abril de 2006

Con fecha 27 de febrero de 2.003, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jerez de la Frontera, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Gabino contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD condeno al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD a que abone a D. Gabino la cantidad de 990,8 euros".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor presta servicios como ATS/DUE para el SAS en el Hospital de la Seguridad Social de Jerez de la Frontera (Cádiz), ostentando la categoría profesional de enfermero, percibiendo sus retribuciones conforme a la normativa vigente. El demandante se encuentra destinado en el Servicio de Quirófanos, trabajando en régimen de turno rotatorio, con adjudicación interna definitiva.- 2º.- Según el punto cuarto del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 28 de octubre de 1.999, punto 4º 'la jornada máxima para el turno diurno es de 1.582 horas anuales, para el turno rotatorio queda fijado en 1.483 horas anuales, y para el turno nocturno en 1.450 horas anuales, siendo aplicada esta jornada en el año 2.000 al turno diurno, y en el 2.001 a los turnos rotatorio y nocturno'.- 3º.- Con fecha 15 de mayo de 2.000, la Dirección General de Personal y Servicios del SAS remitió una Circular Interna todos sus Centros dependientes en cuyo punto segundo, y refiriéndose a la jornada anual máxima del personal de Turno Diurno, establece que 'en su cómputo se incluyen los seis días de libre disposición que el personal puede solicitar ... por lo que su disfrute se contabilizará como jornada efectivamente trabajada'.- 4º.- Por otra parte, en el Hospital de Jerez de la Frontera existe desde el 20 de noviembre de 1.995 un Acuerdo sobre Licencias y Permisos de su personal, firmado por las distintas Direcciones del Centro y las Centrales Sindicales, que reconoce a los trabajadores del Hospital en su punto uno que el personal del centro '... tendrá derecho a disfrutar de 6 días de asuntos particulares retribuidos...'.- 5º.- El Decreto 349/1.996, de 16 de julio, en su Capitulo III (vacaciones y permisos), artículo 11 expresa que 'podrán concederse permisos por las siguientes causas y con la siguiente duración: a) 'por razones personales o particulares'. Y en su punto 4.1 dice: 'hasta un máximo de seis días al año, no acumulables a las vacaciones', refrendando plenamente el Acuerdo vigente de vacaciones y permisos del Hospital de Jerez.- 6º.- El demandante, durante el año 2.001, realizó una jornada anual de 1.483 horas (que son las correspondientes al turno rotatorio al que pertenece). Y disfrutó de sus seis días de libre disposición, sin que esas 42 horas correspondientes a estos días de permiso le hayan sido contabilizadas como efectivamente trabajadas.- 7º.- El valor de la hora de atención continuada es de 24,77 euros.- 8º.- Por Sentencia del TS de 18-11-02 en recurso de casación interpuesto por la Federación de Sindicatos de Sanidad de Andalucía de la Confederación General del Trabajo contra el servicio Andaluz de Salud sobre Conflicto Colectivo, respecto a la Circular a que se hace referencia en el Hecho Probado Tercero, en su Fundamento de Derecho Segundo recoge lo siguiente: 'la realidad es que nos encontramos con una misma norma interna de la empresa -la de la concesión de los permisos- que ha merecido una aplicación totalmente diferente en uno y otro turno. Para que esa interpretación y práctica empresarial no sea discriminatoria y contraria a la prohibición del art. 14 de la Constitución sería preciso que obedeciera a una causa objetiva y razonable. Pero no es así, la práctica empresarial es el resultado de una interpretación que conduce al absurdo. En los tres turnos se trataba de reducir la jornada. Así se pactó expresamente. Si a los turnos rotatorio y nocturno no se les computa como tiempo efectivo el de los seis días de permiso discutido, el resultado práctico es que pasan a realizar jornada anual de mayor duración que la que tenían antes del Acuerdo de su reducción, interpretación que, naturalmente, ha de ser rechazada. La diferente aplicación de la norma a los tres turnos no es en absoluto razonable. No existe una motivación objetiva que autorice a la distinta aplicación práctica que el SAS ha realizado de su Circular 53/1.988, de 16 de diciembre, que concedió por igual a todos los trabajadores del SAS, los permisos tantas veces aludidos diferenciando su aplicación con motivo de una reducción de jornada acordada para todos los trabajadores. Ya fue adecuado el que los turnos perjudicados por la práctica empresarial vieran disminuida su jornada en menor proporción que los trabajadores del turno diurno, pero no lo es la forma de computarla, que debe ser igual para todos'.- Y en el Fallo recoge: 'que estimando el recurso de casación interpuesto por la Federación de Sindicatos de Sanidad de Andalucía de la Confederación General del Trabajo contra sentencia de fecha 11 de octubre de 2.001, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, en el procedimiento 5/01 , casamos y anulamos dicha resolución y, estimando la demanda de conflicto colectivo declaramos el derecho del personal dependiente del SAS que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo y, por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno, condenando al SAS a estar y pasar por tal declaración'.- 9º.- Se ha interpuesto la oportuna Reclamación Previa en vía administrativa".

Posteriormente, con fecha 29 de septiembre de 2.004, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de JEREZ de fecha veintisiete de febrero de dos mil tres , recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Gabino contra el organismo recurrente, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 20 de diciembre de 2.004. El 7 de marzo de 2.005, se presentó escrito en el que se seleccionaba como sentencias de contraste con la recurrida las dictadas por la Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla de 21 de octubre de 1.997, en Granada de 22 de marzo de 2.004 (sic), en Málaga de 22 de marzo de 2.004 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.996 .

Por providencia de esta Sala de 20 de enero de 2.006, se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 6 de abril de 2.006, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Jerez de la Frontera, de 27 de febrero de 2.003, estimó la demanda planteada por el actor que presta servicios para el Servicio Andaluz de Salud como enfermero del servicio de quirófanos en turno rotatorio. Partiendo del hecho probado (sexto) de que el demandante había llevado a cabo durante el año 2.001 una jornada anual de 1.483 horas, correspondientes al turno rotatorio realizado y de que había disfrutado de seis días de libre disposición sin que las 42 horas que los mismos comportaban le hubiesen sido remuneradas, condenó al Servicio demandado al pago de la cantidad de 990,90 euros, cantidad luego aclarada y sustituida por la de 1.040,34 euros.

Recurrió en suplicación el SAS, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en la sentencia de 29 de septiembre de 2.004 , que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia recurrida, partiendo del hecho no alterado de que el demandante había disfrutado de los seis días de libre disposición, cinco durante el año 2.001 y uno de ellos en los 15 primeros días del mes de enero de 2.002, atribuible al año 2.001. Desde ese punto de partida, entiende la sentencia recurrida que a las 1.483 horas que corresponden al turno rotativo habían de descontarse las 42 horas de los seis días de libre disposición, con lo que la jornada máxima real era la de 1.441, que la actora había rebasado, por lo que le debían ser abonadas con el correspondiente complemento de atención continuada tipo "c".

El recurso frente a la referida sentencia lo ha interpuesto el Letrado representante del Servicio Andaluz de Salud pero sin citar en el escrito ni una sola sentencia de contradicción y, en consecuencia, sin efectuar análisis alguno de la contradicción alegada y por tanto, sin dar debido cumplimiento a las previsiones del artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral en lo que a la necesidad de que el escrito de interposición contenga una relación precisa y circunstanciada de dicha contradicción.

En escrito de interposición únicamente se expresa en el punto primero que "La sentencia impugnada, y con ella la doctrina que concreta, es absolutamente contradictoria con las Sentencias alegadas en el escrito de preparación del recurso". Y se añade que "dichas sentencias han sido dictadas en expedientes en los que se reclamaba contra la Administración sanitaria el derecho complemento de atención continuada modalidad 'C' por presencia física en relación a los seis [días] de libre disposición del personal en turno rotatorio y cuyas Sentencias, en méritos a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, han llegado a pronunciamientos diversos y contradictorios con el adoptado en la sentencia que ahora se recurre".

De esta forma, el recurso de casación que ahora hemos de resolver se ha planteado sin cita de ninguna sentencia de contraste en ninguno de los puntos a que se refiere aquél. En este punto llama la atención que en el único lugar en el que se afirma que existen cuatro motivos de casación es en el escrito presentado por el SAS en 7 de marzo de 2.005, cuando se le requirió para que seleccionase una sola de las sentencias invocadas (aunque realmente no había citado ninguna) pues ni en preparación ni en la interposición se aprecia tal distinción o división de cuestiones, a salvo de la de nulidad de actuaciones, que requerirá un tratamiento diferenciado después en esta sentencia.

No hay por tanto referencia alguna en el escrito de interposición a las sentencias en las que hayan de compararse los hechos, los fundamentos y las pretensiones para poder apreciar que existe la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso.

En el planteamiento que se hace por el Servicio recurrente en su escrito de interposición, esta Sala debe acudir al de preparación del recurso que se presentó ante la Sala de lo Social de Sevilla. Pero al margen de que tal pretensión procesal es absolutamente inviable, puesto que no se cumplen con ello, como antes se dijo, los requisitos propios y específicos que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina exige el artículo 222 LPL , además, la cita que se hace en preparación de siete sentencias se proyecta sobre un único motivo, pues el otro, relativo a la nulidad de la sentencia recurrida, no contiene referencia alguna de contradicción, ni en preparación ni en interposición, lo que por sí sólo bastaría para el rechazo de las pretensiones de nulidad postuladas, tal y como se dijo en nuestro Auto de 8 de junio de 2.004 (recurso 6089/2003 ), en el que literalmente se expresaba lo siguiente:

"La parte recurrente defiende que puede aceptarse la posibilidad de un recurso de casación para la unificación sin la necesaria previa contradicción y se apoya en el hecho de que esta Sala en STS de 19 de enero de 1998 (Rec.- 1662/97 ) admitió expresamente que, sin necesidad de contradicción sustantiva, procede la declaración de oficio de la nulidad de actuaciones para evitar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el recurso de suplicación no da respuesta a todos los motivos planteados por el recurrente. Es cierto que en la sentencia que cita se hace tal pronunciamiento, como se hizo también en alguna otra que se ha dictado en el mismo sentido, pero la doctrina de esta Sala no es la que se contiene en aquella resolución sino la que se ha adoptado en dos sentencias posteriores dictadas en Sala General, ambas de fecha 21-11-2000 (Recursos nº 2856/99 ) en las que con toda claridad se ha mantenido que en los temas procesales "salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción", rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 217 LPL fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial".

A todo ello cabe añadir que tampoco en el escrito de preparación, en contra de lo que afirma el recurrente, se lleva a cabo la división en cuatro motivos, ni tampoco la exposición sucinta de los requisitos del recurso, y entre ellos de la contradicción, puesto que en modo alguno se analiza el contenido de las sentencias que se invocan, sino que se lleva a cabo una exposición abstracta de la doctrina que contiene y respecto de todas ellas, se dice que en esos supuestos "de la jornada anual pactada ya se descontaron las horas correspondientes a los días de libre disposición" y que " en cualquier caso, solo podrán considerarse como jornada realizada, a los efectos de cumplimiento de la jornada anual, las horas correspondientes a los días de libre disposición realmente disfrutados, pero en ningún caso a los no disfrutados". No se dio por tanto tampoco cumplimiento a la exigencia del artículo 219.2 de la LPL en lo que a los requisitos para la preparación del recurso respecta.

El problema de fondo que resolvió la sentencia recurrida consiste en determinar la forma en que haya de realizarse el cómputo de la jornada de trabajo del personal de las instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de la Salud (SAS). En concreto, es preciso determinar, a efectos del abono del complemento de atención continuada a un ATS/DUE que presta servicios en turno rotatorio, si los seis días al año retribuidos de libre disposición reconocidos a los trabajadores del SAS (circular 53/1988) han de ser incluidos o no como días de trabajo efectivo en el cómputo de la "jornada anual" de trabajo de 1483 horas fijada para el turno rotatorio por el acuerdo de 27 de diciembre de 1999 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía (que ratificó el pacto entre el SAS y centrales sindicales sobre tiempo de trabajo y retribuciones en dicha entidad para el período 2000-2002).

A tal cuestión, la sentencia recurrida dio respuesta afirmando que la resolución al problema viene dada por el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2.002 (recurso 156/2002 ) en la que resolviendo ese problema por el cauce procesal de conflicto colectivo se declaraba "el derecho del personal dependiente del SAS que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y que le sean computables como de trabajo efectivo, y, por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno".

Tal y como antes decíamos, la parte recurrente propone que el recurso se resuelva por remisión a la cita de las sentencias que afirma contradictorias con la recurrida y que cita en preparación y ya se ha dicho que tal pretensión resulta procesalmente inviable, lo que hubiera podido conducir en su día a la inadmisión del recurso y hoy habrá de determinar su desestimación, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe.

En todo caso, de las sentencias que seleccionó el recurrente en el escrito de 7 de marzo de 2.005, en cumplimiento de lo que en nuestra providencia de 25 de enero de 2.005 se le pedía para sostener el recurso, la primera de ellas, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 21 de octubre de 1.997, resuelve un problema distinto al de la sentencia recurrida, pues se trata de una reclamación del plus de turnicidad y no del cómputo o incidencia de los seis días de libre disposición en el horario fijado al turno rotatorio del personal del SAS. No podría existir contradicción por tanto entre ella y la recurrida.

La segunda de las sentencias seleccionadas e invocadas en preparación es la de la Sala de lo Social del mismo TSJ de Granada, de 2 de marzo de 2.004 (recurso 3501/2003), aunque por error en el escrito de 7 de marzo de 2.005 se dice que es de 22 de marzo de 2.004, lleva a cabo una interpretación del alcance de la STS de 18 de noviembre de 2.002 antes citada y de la forma en que ha de calcularse la jornada máxima del turno rotatorio establecida por el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 28 de octubre de 1.999 en 1.483 horas, a las que habrá de sumarse las 42 horas correspondientes a los 6 días de libre disposición. El hecho de que la actora no hubiese disfrutado en ese caso de los seis días de libre disposición es un elemento complementario de la decisión principal, que se sostiene sobre el argumento principal antes expresado. Como se ha podido ver, en ella se contiene, efectivamente, doctrina contradictoria con la que se expresa en la recurrida.

Del mismo modo, la sentencia de la Sala de lo Social de Málaga, de 22 de marzo de 2.004 , también citada en el escrito de opción, nunca en la interposición, aborda el problema de la remuneración de los seis días de libre disposición desde la perspectiva de la necesidad de que se haya solicitado su disfrute en la forma reglamentariamente prevista y se deniega su retribución precisamente por ésta causa, rechazando implícitamente la pretensión de que la jornada máxima en el turno rotatorio haya de ser de 1.441 horas reales. Doctrina que resulta coincidente con la anterior en lo fundamental, que es la forma del cómputo de la jornada anual, como se ha venido reiteradamente diciendo.

En cualquier caso, la Sala ha resuelto reiteradamente el problema de fondo que la contradicción de las sentencias referenciadas pone de manifiesto en el sentido de que, partiendo de nuestra sentencia de casación común de 18 de noviembre de 2002 (rec. 56/2002), antes citada, ese criterio general que contiene ha de ser aplicado a supuestos como el presente, en que el trabajador ha disfrutado de los días anuales de permiso por asuntos propios, situación que ha suscitado la doble opción interpretativa que se refleja en las sentencias comparadas en el presente recurso. Pero este problema de cómputo ha sido ya resuelto por múltiples sentencias de esta Sala. como las de 24 de noviembre de 2.005 (recurso 3715/2004), 20 de diciembre de 2.005 (recurso 5432/2004), 18 de enero y 9 de febrero de 2006 (recursos 4719/2004 y 4761/2004), entre otras muchas , en las que se establece la doctrina de que "la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2002 ... conlleva con efectos desde 1 de enero de 2001 una reducción automática de las jornadas reglamentarias del personal dependiente del SAS adscritos a los turnos rotatorio y nocturno, correspondientes a los 6 días de libre disposición, ... y todo ello con independencia de que los referidos días fueran solicitados y disfrutados". Se considera así ajustada a derecho la sentencia recurrida que condenó "al organismo demandado al abono de las cantidades que se deriven del exceso de jornada".

La aplicación de esa doctrina al caso de autos, en el supuesto de que la Sala hubiese debido realizar un pronunciamiento de fondo de no existir los graves defectos en la interposición del recurso a que antes nos hemos referido, hubiera determinado la desestimación por razones de fondo.

En conclusión, por las razones expuestas y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud, sin que haya lugar a realizar imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.