STS, 21 de Diciembre de 2001

La Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia, de Castilla La Mancha, el día 12 de noviembre de 1997, dictó Sentencia en el Recurso nº 953/95, sobre indemnización de daños y perjuicios, en cuya parte dispositiva establecía: "Que estimando parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo, interpuesto por el Procurador, Don Enrique Monzón Rioobo, en nombre de Doña Marí Luz y posteriormente tras el fallecimiento de ésta en representación de Don Marcos en su nombre y en el de la comunidad hereditaria, anulamos el acto impugnado, declarando el derecho de los actores a ser indemnizados por el INSALUD en la cantidad de SIETE MILLONES DE PESETAS (7.000.000 pesetas), sin hacer expresa imposición de costas".

En escrito de 24 de noviembre de 1997, el Letrado representante del INSTITUTO DE LA SALUD, interesó se tuviera por preparado el oportuno Recurso de Casación, contra la citada Sentencia.

En escrito de 1 de diciembre de 1997, el Procurador Don Enrique Monzón Rioobo, en nombre y representación de DON Marcos , en nombre propio y de la Comunidad Hereditaria de Doña Marí Luz , manifestó su intención de interponer el Recurso de Casación.

Por Providencia de la Sala de instancia, de 5 de diciembre de 1997, se tuvieron por preparados ambos Recursos de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de 16 de enero de 1997, el Procurador Don Carlos Zulueta Cebrián, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, procedió a formalizar el presente Recurso de Casación, interesando, tras la revocación de la Sentencia de instancia, la desestimación del Recurso Contencioso interpuesto de contrario.

Por Auto de esta Sala, de 23 de marzo de 1998, se declaró desierto el Recurso de Casación, preparado por Don Marcos y otros, contra la Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

En escrito de 21 de diciembre de 1998, la Procuradora Doña María del Mar Montero de Cozar Millet, en nombre y representación de Don Marcos , quien actúa en su propio nombre y derecho y además en beneficio de sus hijos, Doña Frida , Doña Elena , Doña Carla y Don Roberto , mostró su oposición al Recurso interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Por Providencia de esta Sala, de tres de abril de dos mil uno, se señaló para votación y fallo del presente Recurso el día veinte de diciembre de dos mil uno.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 12 de noviembre de 1997, dictada en el Recurso nº 953/95, como fundamento de su parte dispositiva, establece, entre otros, los siguientes razonamientos: "Después de advertir que la actora presentó, el 2 de junio de 1994, un escrito dirigido al INSALUD en el que se interesaba una indemnización de veinte millones de pesetas como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos por el contagio de Hepatitis C, a raíz de las transfusiones de sangre que le fueron realizadas con motivo de la intervención quirúrgica a que fue sometida en la Clínica Puerta de Hierro, el 17 de noviembre de 1986, no habiendo recaído Resolución expresa, precisa que, efectivamente, la actora fue intervenida el 17 de noviembre en la mencionada clínica, realizándole una plastia tricuspida de De Vega, así como una implantación de prótesis mitral tipo Björk del nº 27, necesitando ser transfundida en el momento de la operación seis unidades de sangre fraccionadas, parcialmente, desplasmatizada y con cuatro unidades de plasma fresco congelado, y tres días más tarde, el 20 de noviembre de 1986, con siete unidades de sangre fraccionadas, parcialmente desplasmatizada, cuatro unidades de plasma fresco congelado, siete unidades de crioprecipitado así como siete unidades de concentrado de plaquetas. Recogiendo la afirmación del INSALUD, según la cual, todos los donantes fueron sometidos a las pruebas serológicas sífilis y determinación del antígeno de superficie de la Hepatitis B), ofreciendo un resultado negativo y que adicionalmente todas las donaciones habían sido evaluadas con pruebas funcionales hepáticas, cuyos resultados estuvieron siempre dentro de los rangos de normalidad.

Tras una revisión efectuada en el servicio de Cirugía Cardiovascular, de la Clínica Puerta de Hierro, constando en el Informe de 13 de octubre de 1987, relativo a la analítica efectuada, una G.O.T. (Transaminasa Glutánico Oxakacética) 73, presenta en septiembre de 1989, clínica de hepatitis A, siéndole realizadas las pruebas de determinación de anticuerpos anti-VHC, con resultado positivo, procediéndose el 7 de noviembre de 1990, a practicarle una biopsia hepática que confirma una hepatitis crónica por virus C, siendo tratada con Interferon Alfa durante un año. En junio de 1994, tras un rebrote, con ascenso de las transaminasas, se inició un nuevo tratamiento con Interferón Alfa, a dosis de tres millones de unidades, tres veces por semana.

Sobre estas premisas, la Sala de instancia, rechaza la excepción de prescripción invocada por el INSALUD, al entender que el plazo de un año establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, debe iniciar su cómputo cuando cesan los efectos del acto lesivo, por ser éste momento, cuando se conocen las consecuencias y el alcance del acto lesivo, especialmente, como en este caso, en que se trata de una enfermedad crónica.

Frente a la falta de causalidad, también invocada por la Administración, entre la enfermedad padecida y el funcionamiento del servicio sanitario, la Sala de instancia, de la prueba pericial practicada deduce racionalmente, que la causa se asocia a las transfusiones recibidas en 1986 por la actora. Igualmente, desestima la alegación de fuerza mayor, fundada en que en las citadas fechas de la intervención no se realizaba serología del virus de la hepatitis C, por ser desconocido a nivel mundial, siendo descubierta la tecnología necesaria años después, resultando obligatoria su determinación desde la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990, al considerar que no se dan las circunstancias del carácter inevitable e imprevisible del contagio, sino, a lo sumo, se trata de un caso fortuito, apto para integrarse en el ámbito de la responsabilidad objetiva de la Administración, apreciando, como insuficientes los controles efectuados.

Concluye la Sentencia, después de analizar el fallecimiento de la actora, ocurrido el 24 de febrero de 1997, a efectos de valorar la indemnización, reconociendo a sus herederos, la cantidad de siete millones de pesetas.

En escrito de 16 de enero de 1998, la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, procedió a formalizar el Recurso de Casación, en base a los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción del artículo 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, al entender que el cómputo del plazo de un año prescripción debe iniciarse desde noviembre de 1990, cuando se determinaron las lesiones del virus de la Hepatitis C, siendo así que la pretensión indemnizatoria se ejercita el 1 de junio de 1994.

Al amparo del mismo precepto de la Ley de la Jurisdicción, invoca la infracción de los artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/92. Sobre los hechos descritos considera que, a las fechas de la transfusión de 17 y 20 de noviembre de 1986, no era posible ni legalmente exigible la detección del virus de la hepatitis C, estableciéndose esta obligación a partir de la Orden de 3 de octubre de 1990. No existe, en consecuencia, acción antijurídica alguna por parte de la Administración, que merezca la generación de la responsabilidad reclamada, debiendo el particular soportar, conforme a la Ley, el eventual daño producido, ya que como es sabido la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultado, no pudiendo responder la Administración por las consecuencias lesivas de algo que no podía conocerse a la fecha de los hechos.

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 139.1 de la Ley 30/92, al considerar que, en el presente supuesto, estaríamos ante un supuesto de fuerza mayor, que exonera de responsabilidad a las Administraciones Públicas.

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la aplicación indebida del artículo 28, de la Ley de 19 de julio de 1984, de consumidores y usuarios, pues como se acredita, según la prueba pericial y demás documentación clínica obrante en los Autos, tal y como reconoce la Sentencia recurrida, se realizaron sobre dicha sangre todos los controles existentes, obligatorios y vigentes.

En escrito de 21 de diciembre de 1998, la representación procesal de los recurridos, mostró su oposición al Recurso, alegando, en síntesis que no procede apreciar la prescripción, como ha razonado la Sentencia de instancia, apreciando el dies a quo cuando se estabilizan los efectos lesivos. Entiende, respecto del segundo motivo, que la Sentencia de instancia declaró probada la existencia de una relación de causalidad y, tras rechazar la concurrencia de fuerza mayor, interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

Habiendo sido declarado desierto el Recurso de Casación preparado por la representación procesal de Don Marcos , por Auto de esta Sala, de 23 de Marzo de 1998, resta examinar el Recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD.

El primero de los motivos, en el que al amparo del Artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, se entiende infringido el artículo 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, al considerar que el cómputo del plazo de un año de prescripción debió iniciarse en noviembre de 1990, no puede ser estimado, pues como reconoce la Sentencia de instancia, al tratarse de una enfermedad crónica, ha de atenderse al momento en que se conocen las consecuencias del acto lesivo.

Dicha interpretación es conforme con la Jurisprudencia de esta Sala, la cual, en la reciente Sentencia de 19 de abril de 2001, recogiendo la Doctrina ya establecida en las de 28 de abril de 1997, 3 y 17 de octubre de 2000, ha precisado que la hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima, es claro que estamos ante un supuesto de daño continuado y por ello el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas.

El examen de los motivos segundo tercero y cuarto del Recurso del Instituto Nacional de la Salud, deben ser examinados conjuntamente, pues la línea argumental de los mismos puede recibir una misma respuesta de la Sala que, en este caso y atendiendo a la fecha de la intervención quirúrgica, 17 de noviembre de 1986 en que se realizaron las transfusiones, han de recibir una respuesta positiva y según la Doctrina consolidada de esta Sala, en los términos que se expondrán a continuación, debe llevar a la estimación del Recurso.

Efectivamente, se recoge en la Sentencia de instancia que la indemnización solicitada el día 1 de junio de 1994, tenía su apoyo y fundamento en los daños y perjuicios sufridos por el contagio de Hepatitis C, a raíz de las transfusiones de sangre que le fueron realizadas con motivo de la intervención quirúrgica a que fue sometida en la Clínica Puerta de Hierro, el 17 de noviembre de 1986.

En dicha fecha, no se realizaba la serología del virus de la Hepatitis C, por ser desconocido a nivel mundial, siendo descubierta la tecnología necesaria años después, resultando obligatoria su determinación desde la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990.

En este sentido, la Sala debe recordar la Doctrina establecida, entre otras, en las Sentencias de 25 de noviembre de 2000 y 30 de enero de 2001, en ellas se establece, en síntesis, que la inoculación del virus de la hepatitis C, con anterioridad al aislamiento del citado virus y a la identificación de los marcadores o reactivos para detectarlo es un riesgo que el paciente está obligado a soportar y por tanto falta el requisito de la antijuridicidad del daño para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, la Sentencia de 25 de noviembre de 2000, en sus fundamentos de derecho tercero a sexto, establece la siguiente doctrina: "

Es imprescindible, además, atajar la contradicción que se viene produciendo entre las declaraciones de esta Sala, contenidas, entre otras, en nuestras citadas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000, y lo declarado por la Sala Cuarta de este mismo Tribunal en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (recurso 1969/97), 3 de diciembre de 1999 (recurso 3227/98), 5 de abril de 2000 (recurso 3948/98) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2756/99).

Mientras en estas últimas la Sala Cuarta declara que la inoculación del virus C de la hepatitis mediante transfusiones ocurridas con anterioridad al año 1989 no generan responsabilidad patrimonial para la Administración institucional sanitaria porque dicho virus se aisló durante el año 1989, en nuestras referidas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 se declaró tal responsabilidad a cargo de aquélla a pesar de tratarse de transfusiones de sangre realizadas en un caso en el año 1975 y en el otro en 1988.

Cuando un Tribunal declara que el virus VHC fue aislado en un momento determinado, por lo que con anterioridad no existía la posibilidad de realizar comprobaciones en la sangre para detectarlo, otro Tribunal sólo puede sostener lo contrario si hay pruebas que lo demuestren, pues el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica no depende de una apreciación subjetiva sino que constituye un dato objetivo perfectamente cognoscible y que aparece con una rotundidad ajena a cualquier subjetivismo, de manera que resulta improcedente asegurar en unas resoluciones jurisdiccionales que se conoce el momento en que se aisló dicho virus y se identificaron los marcadores para detectarlo y en otras, por el contrario, que no está acreditado, pues la Jurisdicción, aun siendo órdenes distintos, no puede afirmar que el virus C de la hepatitis se había aislado a finales de los años ochenta, y concretamente en el año 1989, y al mismo tiempo mantener que se ignora el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica sobre idéntica cuestión.

Es necesario pues, salvar esta antinomia, a lo que, además, nos obligan los términos en que se ha planteado el presente recurso de casación al alegar la representación procesal de la Administración recurrente que hasta el mes de octubre de 1989 no se comercializó el reactivo para detectar el virus C de la hepatitis en la sangre, lo que la Sala de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, admite cuando declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que los marcadores o reactivos para la detección en la sangre de los anticuerpos de la hepatitis C se identificaron con posterioridad a la transfusión de sangre realizada al demandante en el mes de julio de 1989, conclusión fáctica obtenida de los informes que aparecen a los folios 81, 82, 85 a 92 y 168 de los autos.

Si la Sala Cuarta de este Tribunal ha aceptado como probado que el virus VHC no se aisló hasta finales de los años ochenta, concretamente durante el año 1989, y en la sentencia recurrida se admite que los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes de julio de 1989, hemos de estimar como cierto que con anterioridad a esas fechas la contaminación del plasma para transfusiones con el virus C de la hepatitis no podía preverse ni evitarse según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica.

El que previamente al aislamiento del virus y a la identificación de las marcadores o reactivos se conociese la existencia de la denominada hepatitis no A no B, no supone que pudiera impedirse su contagio a través de la transfusión de sangre porque resultaba imposible saber si estaba contaminada del virus C de la hepatitis, salvo que hubiese sido donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B.

En el Recurso de Casación se defiende la tesis de que, al resultar imposible comprobar si la sangre transfundida estaba contaminada con el virus C de la hepatitis por no haberse identificado el virus ni comercializado los marcadores para detectarlo cuando se llevó a cabo la transfusión de sangre como consecuencia de la intervención quirúrgica practicada al demandante, la Administración sanitaria queda exonerada de responsabilidad por tratarse de un caso de fuerza mayor.

La Sala de instancia y el representante procesal de los recurridos afirman que el hecho no es ajeno al servicio sanitario por conocerse la existencia de una hepatitis infecciosa no A no B y, por consiguiente, se está ante un caso fortuito que no excluye la responsabilidad objetiva del Instituto Nacional de la Salud.

La Doctrina de la Sala Cuarta, recogida en las Sentencias antes citadas, es la de que en estos casos se está ante supuestos de fuerza mayor porque se ignoraba la existencia del virus descubierto con posterioridad al acto médico, de manera que la prevención del mal era imposible y externa a la actuación de la institución sanitaria, pues no se conocía el medio de detectar la posible infección, cuya investigación correspondía a otras instituciones, e incluso conociéndose la existencia del virus, pero no la forma de protegerse de sus efectos al desconocerse la manera de detectarlo, no se le podía exigir a dicha institución sanitaria que suspendiera todas las transfusiones que en aquel momento practicaba.

Continúa la Sala Cuarta declarando que no cabe aplicar la doctrina del hecho externo con el significado que se pretende porque ello supondría la paralización de cualquier tratamiento curativo en previsión de que futuros descubrimiento médicos o científicos pudiesen demostrar que tenía algún efecto nocivo.

Tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria o si se estima como un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero, 30 de septiembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero de 1996, 31 de julio de 1996 - recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto-, 26 de febrero de 1998 -recurso de apelación 4587/91-, 10 de octubre de 1998- recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero-, 13 de febrero de 1999 - recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto-, 16 de febrero de 1999 -recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto- y 11 de mayo de 1999 -recurso de casación 9655/95, fundamento jurídico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de la salud del enfermo, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril y 26 de septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 -recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto-, 24 de julio de 1999 .recurso contencioso-administrativo nº 380/1995- y 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/96) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que « Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley........», pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (Recurso de Casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)".

De acuerdo con la Doctrina establecida, tras la revocación de la Sentencia, procede la estimación del Recurso y ya como Tribunal de Instancia, en los términos establecidos en el artículo 102.1.3º, de la Ley de la Jurisdicción, la Sala en aplicación de los razonamientos recogidos en los fundamentos anteriores ha de desestimar el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por los actores contra la desestimación por silencio de la petición indemnizatoria formulada el 1 de Junio de 1994, al Instituto Nacional de la Salud.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, (modificada por la Ley 10/92, de 30 de Abril), no proceder hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de la primera instancia, y respecto de las devengadas en ese Recurso cada parte ha de satisfacer las suyas.