STS, 21 de Diciembre de 2005

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el diecisiete de octubre de dos mil uno, en el Recurso número 1146 de 1999 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Nicolás Álvarez Real, en la representación que ostenta de Lucio y Silvia, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Todo ello con íntegra desestimación del resto de pretensiones de la demanda y sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

En escrito de ocho de noviembre de dos mil uno, el Procurador Don Nicolás Álvarez del Real, en nombre y representación de Don Lucio, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diecisiete de octubre de dos mil uno.

La Sala de Instancia, por Providencia de quince de noviembre de dos mil uno, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiocho de diciembre de dos mil uno, el Procurador Don Nicolás Álvarez del Real, en nombre y representación de Don Lucio, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de tres de diciembre de dos mil tres .

La Sección Primera de esta Sala por auto de trs de diciembre de dos mil tres , inadmitió por razones de cuantía el recurso deducido a nombre de Doña Silvia.

En escrito de veintiséis de abril de dos mil cuatro, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día siete de diciembre de dos mil cinco, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García

Se combate en el recurso extraordinario de casación que resolvemos la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de diecisiete de octubre de dos mil uno, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 1146/1999 , interpuesto por la representación procesal de D. Lucio y D.ª Silvia, contra la resolución tácita dictada por el Ministerio de Sanidad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por los recurrentes en atención a la impotencia sexual que sufre el esposo y que creen derivada de una intervención quirúrgica a la que fue sometido por los servicios médicos del INSALUD.

La Sentencia recurrida en cuanto a los hechos señala en el primero de sus antecedentes lo que sigue: "De lo que resulta del expediente administrativo y de las alegaciones y pruebas de las partes a lo largo de este recurso contencioso, puede concretarse el siguiente relato de hechos:

-El ahora recurrente acudió, derivado por su ambulatorio, a la consulta de urología del Hospital de Cabueñes el día 20 de Abril de 1995 diagnosticado de enfermedad de Peyronie tras referir que desde hacía cuatro meses padecía erecciones dolorosas con curvatura izquierda del pene que le impedían la realización del coito.

-Tras tratamiento farmacológico ( ortogeteía y vitamina E) se le informa sobre la posibilidad de realizar tratamiento quirúrgico (corporoplastia de nesbitt).

-Tras ingresar el 11 de Diciembre de 1995, se realiza la intervención (plicatura de los cuerpos cavernosos) comprobándose una erección recta.

-El séptimo día de la intervención se aprecia una necrosis cutánea que precisó una nueva intervención quirúrgica realizada en el Hospital de la Cruz Roja el día 10 de Enero de 1996.

-Acudió a revisiones los días 2 de Febrero, 12 de Abril, 19 de Julio en las que manifiesta que mantiene erecciones rectas de buena calidad aunque con cierta sensación de tirantez.

-En la revisión de fecha 7 de Marzo de 1997 refiere que ha comenzado con curvatura peneana que no imposibilita el coito, ya no vuelve a recibir tratamiento en el mismo Hospital pues no acude a la última revisión prevista.

-En Diciembre de 1997 acude a un centro de Salud Mental por un cuadro de ansiedad y depresión, pero no consta que vuelva a consulta ni que siga la pauta prescrita.

-Con fecha 29 de Diciembre de 1998 interpone la reclamación de responsabilidad patrimonial cuya desestimación tácita es objeto del presente recurso contencioso administrativo".

La misma Sentencia en cuanto a los daños reclamados señala lo que sigue en los fundamentos de Derecho, y, en concreto en el tercero de ellos que dice: "En el caso que nos ocupa, el problema fundamental con el que se enfrenta la parte recurrente, consiste en la necesidad de acreditar que se haya producido infracción de la lex artis y que el estado del ahora recurrente pudiera haberse evitado en el caso de que se hubiera actuado de otra manera por los médicos que le atendieron.

Aunque la parte recurrente ha propuesto y practicado prueba pericial y el resultado de la misma parece favorable a sus pretensiones, no puede olvidarse que el Informe aparece evacuado en una cuartilla, con unas respuestas extremadamente lacónicas y carentes por completo de ninguna clase de motivación; por esta razón, no parece que el Informe deba tomarse en especial consideración ni que su resultado pueda permitir apreciar la existencia de la infracción de lex artis.

Del simple examen del expediente administrativo, resultan dos puntos de hecho especialmente relevantes para fundamentar una sentencia que, a juicio de esta sala, debe ser desestimatoria:

- Al folio 19 del expediente administrativo aparece la primera exploración realizada al recurrente( de fecha 20 de abril de 1995) y en ella resulta que el propio paciente describía su enfermedad actual diciendo que tenía imposibilidad para el coito. Por tanto, no pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente, ni del Informe del Doctor Jose Antonio en el sentido de que esa imposibilidad era posterior a la primera intervención quirúrgica ya que resulta evidente que procedía de su estado anterior.

-Al folio 24 aparecen las observaciones del curso de la enfermedad posterior al alta de fecha 15 de Enero de 1996 y de las que resulta que mucho después del alta, y durante varios meses, el paciente mostraba un aspecto satisfactorio con erecciones rectas y sin problemas y que, incluso en fecha 7 de Marzo de 1997 (un año y dos meses después de la intervención), cuando comienza a aparecer de nuevo la curvatura peneana, no le imposibilitaba el coito.

Por tanto, no resulta que la intervención quirúrgica se realizara con infracción de la lex artis pues no aparece ninguna indicación en ese sentido ni en el expediente administrativo ni resulta tal cosa de la prueba propuesta y practicada a instancias de la parte recurrente. el Perito, en respuesta a la pregunta 3 manifiesta que la necrosis influyó en el resultado negativo de la intervención, pero no consta acreditado este extremo por ningún razonamiento, sobre todo cuando del expediente resulta que, si bien es cierto que se produjo la necrosis, ésta se resolvió sin problemas mediante la segunda intervención en la que se le realizó al recurrente un trasplante de tejido ( folio 15 del expediente administrativo ).

La parte recurrente insiste a lo largo de su escrito de demanda en que el Informe del urólogo privado Dr. Cornelio es claro en que la impotencia ha sido secundaria a la intervención quirúrgica pero, como ya hemos adelantado, dicho Informe, aunque ha sido ratificado en fase de prueba testifical, no puede hacer prueba sobre su contenido pues carece de la más mínima justificación y no resulta aclarado, tampoco, ni en que se basa el Informante para llegar a las conclusiones que recoge ni qué documentación ha examinado ni cuál han sido las pruebas a las que ha sometido al paciente.

En cuanto al hecho de que aparezca una curvatura peneana con posterioridad a la realización de la intervención (corporoplastia realizada el día 12 de Diciembre de 1995 en el Informe pericial realizado a instancias de la parte recurrente no aparece aclaración alguna sobre si dicha circunstancia es una consecuencia habitual de esa clase de intervención ó si es resultado de una errónea o defectuosa realización de la intervención; sin embargo en el Informe del Doctor Antonio ( al folio 145 del expediente administrativo) si resulta que se trata de una complicación rara pero posible en este tipo de intervenciones".

Y en el cuarto añade: Así pues, a juicio de esta Sala, no resulta acreditación alguna de que la actuación de los médicos del INSALUD haya sido defectuosa o errónea; antes bien, aparece que se ha actuado con corrección y que el resultado último del tratamiento ( la posterior curvatura peneana) es una consecuencia habitual y posible a este tipo de cirugía. Por lo demás, parece acreditado que la impotencia funcional era anterior a la misma intervención y no resultado de la misma por lo que no puede establecerse ninguna forma de relación de causalidad con la actuación de los médicos del INSALUD.

Por tanto, debe entenderse que la situación del paciente deriva de su propia patología (enfermedad de Peyronie) y por lo tanto, el daño ( la impotencia funcional) debe ser soportado por el paciente ya que falta la nota de la antijuridicidad que exige en artículo 139.3 de la Ley 30/92 como requisito de la responsabilidad patrimonial.

No resultando acreditado ninguna forma de responsabilidad en cuanto a la actuación médica respecto al paciente, como es evidente, tampoco es posible entender que pueda hablarse de ninguna forma de responsabilidad respecto de la otra recurrente ya que si ésta sufre algún daño derivado del estado de salud de su esposo, no puede imputarse tampoco directamente a la actuación de la administración sino que es consecuencia natural del padecimiento mismo de la enfermedad.

En cuanto a los supuestos daños psíquicos que se pueden haber derivado al recurrente de toda la actuación médica a la que se ha sometido, tampoco aparecen estos correctamente determinado y ello pues el único Informe sobre la cuestión dice que el recurrente no compareció a la segunda de las consultas a la que había sido citado; los justificantes de los partes de baja no pueden ser suficientes para entender acreditado el hecho de que se padezca una depresión ni que esta sea consecuencia del tratamiento médico recibido".

Finalmente en cuanto al consentimiento informado mantiene la Sentencia en el fundamento quinto lo que transcribimos: "En cuanto a la supuesta infracción de la obligación de solicitar el consentimiento del paciente para someterlo al tratamiento médico que se le aplicó, hay que decir que no es cierto que sólo conste el consentimiento para la anestesia( que obra a los folios 78 a 81) sino que al folio 46 aparece el consentimiento del paciente para la realización de la intervención para subsanar la necrosis que apareció a los pocos días de la primera intervención. A su vez, al folio 12 resulta que el paciente fue informado por los médicos de los riesgos y beneficios de la intervención antes de la realización de la misma y después de que el tratamiento farmacológico no diera resultado positivo.

Por lo tanto, debe entenderse que la Información que recibió el paciente fue suficiente y adecuada a la clase de patología que padecía y que se cubrieron suficientemente sus necesidades de información".

Tras lo expuesto podemos ya abordar el conocimiento del recurso que contiene dos motivos el primero de los cuales se interpone al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción por no aplicación del artículo 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de 26 de noviembre de 1992 ".

Considera el motivo que existe relación de causalidad o nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo producido.

Asegura el motivo que no hay razón alguna para no tomar en consideración el informe pericial emitido con todas las garantías por perito insaculado y en cuya designación no ha tenido intervención ninguna por el hecho de que "se realice en cuartillas y sus respuestas sean lacónicas".

Afirma que la Sala incurre en un error de valoración jurídica dado que no siendo discutido el hecho de que la operación practicada al actor era simple y carente de dificultad, el resultado anómalo producido revela que algo ha pasado, que alguna diligencia se ha omitido, entrando de lleno en el campo de la previsibilidad y la evitabilidad. No puede ampararse dicha actuación, ni incluirla, dentro del paraguas de la complicación rara para eximir de responsabilidad a la Administración, pues la lesión producida no tiene por que ser asumida por el administrado.

La defensa del Estado opone que la intervención se realizó cumpliendo la Lex Artis y que en consecuencia no existe relación de causa a efecto de la Administración en las consecuencias que sufre el recurrente que tiene el deber jurídico de soportarlas de acuerdo con la Ley.

El motivo no puede estimarse. La Sala es concluyente en las precisiones que efectúa en cuanto a los hechos sobre los que juzgó y las consecuencias jurídicas que de ellos extrae. Considera que no se ha acreditado que se haya producido infracción de la Lex Artis y que el estado del recurrente pudiera haberse evitado si los médicos que le atendieron hubieran actuado de otra manera. Recuerda la Sala que la impotencia sexual o imposibilidad para el coito existía con anterioridad a la intervención quirúrgica que se llevó a cabo una vez que había fracasado el tratamiento que se siguió para corregir el problema sin recurrir a la operación a la que después se sometió el paciente. Que aún después del incidente de la necrosis aparecida en parte del tejido cutáneo del pene y que fue corregida de inmediato con un injerto de piel realizado en la zona, el recurrente mantuvo erecciones rectas satisfactorias, y que la reaparición de la curvatura peneana con posterioridad a la intervención se calificó en uno de los informes médicos que aparecen en el expediente administrativo, folio 145, como una complicación rara pero posible en este tipo de intervenciones.

Como expresa la Sala en el fundamento de Derecho cuarto la impotencia funcional era anterior a la intervención y no resultado de la misma, por lo que no puede establecerse ninguna forma de relación de causalidad entre ese hecho y la intervención de los médicos del Insalud.

Esa argumentación de la Sala pudo desvirtuarse por la prueba pericial realizada en autos, pero sobre eso también se expresó la Sala razonando el por qué no asumía el dictamen pericial del que discrepó, atendiendo al conjunto de la prueba que tuvo en consideración. En cuanto a la prueba pericial, prescindiendo de la expresión de la Sala de que aparece evacuado en unas cuartillas, a la que se acoge el recurrente para desnaturalizar la valoración que de ella hizo el tribunal a quo, lo cierto es que consideró que sus respuestas eran extremadamente lacónicas y carentes por completo de ninguna clase de motivación, para concluir, tras de esas afirmaciones diciendo que por ello el informe no debía tomarse en especial consideración ni que su resultado pudiera permitir apreciar la existencia de la infracción de Lex Artis.

La apreciación de la Sala en cuanto al informe es certera. Basta con examinarlo y leer sus respuestas para comprobar que como con acierto afirma la Sala, parece dar la razón a la posición que mantiene el recurrente, pero seguidamente, es posible llegar a la conclusión contraria que obtuvo la Sala, dado que el informe sigue lo manifestado por el informe de otro urólogo traído a los autos por la parte, y que la Sala rechaza cuando lo compara con lo que resulta de la historia clínica antes y después de la intervención, y los informes que aparecen en el expediente. Así resulta, como resalta la Sala, del informe que obra en el expediente a los folios 140 y siguientes, y en las conclusiones del mismo al folio 144 y 145, en el que el cirujano plástico y reparador Don. Antonio señala que la impotencia "coeiundi" era previa a la cirugía, conclusión 5, y que afirma también que la reaparición de la curvatura del pene en erección ha reaparecido pero que no le impide la realización del coito por lo que no puede existir una impotencia a consecuencia de la intervención quirúrgica, conclusión 9, y que la reaparición de la curvatura es una complicación rara pero posible en este tipo de intervención.

Por todo ello, y como anticipamos, el motivo no puede prosperar.

En cuanto al segundo de los motivos con el mismo amparo en idéntico apartado y artículo de la Ley de la Jurisdicción, se funda en la infracción del art. 10 de la Ley 14/1986, de 26 de abril , General de Sanidad, pues la ausencia de consentimiento informado, supone violación de la Lex Artis, y la calificación de la conducta como antijurídica, incide en la relación de causalidad. Del mismo modo, y, según el motivo, se infringe el derecho a la información previa que integra el consentimiento informado y que preserva el derecho de autonomía del paciente.

Ya transcribimos más arriba lo que la Sala expuso en el fundamento de Derecho quinto sobre esta cuestión. Mantiene el motivo que no hubo el consentimiento que la Ley requiere, y que según el núm. 5 de la Ley entonces vigente, Ley 14/1986, General de Sanidad, de 25 de abril , se refería a "que se dé (al paciente) en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento".

Niega el motivo que la información recibida fuera suficiente para entender cumplido el deber de advertir al paciente de modo suficiente como la Ley prescribe. Según dice el motivo el informe de la inspección médica se refiere a ello una sola vez en el folio 1 cuando dice que "se le informa de los riesgos y beneficios de la intervención de NEXBIT, QUE EL PACIENTE ACEPTA".

Esa afirmación no se corresponde con la realidad; como sostiene la Sentencia recurrida "la información que recibió el paciente fue suficiente y adecuada a la clase de patología que padecía y que se cubrieron suficientemente sus necesidades de información".

Previamente la Sentencia también sostiene que no es cierto que solo conste el consentimiento para la anestesia (que obra los folios 78 a 81) sino que al folio 46 aparece el consentimiento del paciente para la realización de la intervención para subsanar la necrosis... y a su vez al folio 12 resulta que el paciente fue informado por los médicos de los riesgos y beneficios de la intervención antes de la realización de la misma y después de que el tratamiento farmacológico no diera resultado positivo.

Esa expresión que está tomada del informe de la inspección, aparece en la historia clínica en el documento nº 2 al folio 20, en el que de puño y letra del médico responsable, y fechado el 14 de julio de 1995, se dice "informo de riesgos y beneficios del Nesbit que el paciente acepta", lo que no se niega de contrario, y que constituye el consentimiento, en este caso verbal, perfectamente válido al amparo de la Ley 14/1986 aplicable, que el facultativo plasma por escrito en fecha anterior a la intervención y de la que no es posible dudar.

En consecuencia este segundo motivo y el recurso deben desestimarse.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas al recurrente, sin perjuicio de que la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado establezca como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado pueda incluirse en la tasación de costas la suma de 600 ¤.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN