STS, 16 de Diciembre de 2005

Se impugna en este recurso contencioso administrativo un Real Decreto que se dicta en materia de reproducción humana asistida. Dicha materia venia rigiéndose en nuestro derecho por la Ley 35/1988, de 22 de noviembre , sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, hasta que se produjo la modificación de dicha Ley en virtud de la posterior Ley 45/2003, de 21 de noviembre . En concreto esta ultima Ley, además de adoptar medidas en materia de organización consistentes en la creación del Centro Nacional de Transplantes y Medicina Regenerativa, y de regular en su Disposición Final primera el destino de los preembriones crioconservados hasta la fecha de entrada en vigor, dió nueva redacción a los artículos 4 y 11 de la antes citada Ley 35/1988, de 22 de noviembre .

Por lo que se refiere a las pretensiones de las partes en el presente recurso interesa sobre todo la nueva regulación contenida en el articulo 4 modificado o reformado por la Ley 45/2003 . El numero 2 de dicho articulo dispone: "sólo se autoriza la trasferencia de un máximo de tres preembriones en una mujer en cada ciclo". Por otra parte el numero 3 del mismo precepto establece: "se fecundará un máximo de tres ovocitos que puedan ser transferidos a la mujer en el mismo ciclo, salvo en los casos en que lo impida la patología de base de los progenitores. Las tipologías fisiopatologicas de estos casos en los que se permita fecundar un numero mayor de ovocitos, siempre que sea asumible por la pareja dentro de su proyecto reproductor, serán especificadas en un protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad y Consumo con el asesoramiento e informe previo de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida".

Era preocupación sustantiva del legislador sin duda la existencia de un numero cada vez mayor de preembriones humanos fecundados in vitro y crioconservados, es decir, sometidos a un proceso de congelación. Por ello, como se ha dicho, se fijó en un máximo de 3 el numero de ovocitos que podían ser transferidos o implantados a la mujer en cada ciclo, salvo que lo impidiese la patología de base de los progenitores, y se reguló el destino de los preembriones crioconservados.

Pues bien, siendo esta la situación legal, en el Boletín Oficial del Estado de 27 de julio de 2004 se publicó el Real Decreto 1720/2004, de 23 de julio , por el que según su denominación oficial se establecen las tipologías fisiopatologicas que permiten la superación de los límites generales establecidos para la fecundación de ovocitos en procesos de reproducción humana asistida. Norma ésta que precisa y desarrolla lo dispuesto en el numero 3 del articulo 4 de la Ley , regulándose las excepciones al supuesto normal de fecundación in vitro de un máximo de tres ovocitos en cada ciclo de fertilidad.

Conocida la publicación anterior, por un partido político denominado Familia y Vida que tiene como finalidad defender en todos los ámbitos la vida humana en todas sus manifestaciones, se impugnó el antes mencionado Real Decreto 1720/2004, de 23 de julio , en vía contenciosa.

Sin perjuicio de que para la resolución del recurso debamos estudiar diversos extremos, la impugnación realizada se efectúa basándose sustancialmente en las pretendias contravenciones legales siguientes.

En materia de procedimiento se reprocha a la disposición recurrida en primer lugar que se contraviene por la misma lo dispuesto en el articulo 24.1, apartado c) de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre , norma ésta incluida en la regulación del procedimiento de elaboración de reglamentos. Pues aunque ciertamente se dió amplia audiencia sobre el proyecto a muy diversas organizaciones, en el expediente no se encuentra debidamente motivada la decisión sobre el procedimiento escogido para otorgar audiencia. Por otra parte se alega que, contra lo dispuesto en el articulo 4.3, párrafo 2º de la Ley reguladora en la redacción que le fue dada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre , el desarrollo de los supuestos excepcionales de reproducción humana asistida en caso de que existan patologías de alguno de los miembros de la pareja, no se hace mediante un protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad y Consumo con asesoramiento e informe de la Comisión de Reproducción Humana Asistida. Se ha llevado a cabo por el contrario mediante Real Decreto del Gobierno, dictado a propuesta del citado Ministerio de Sanidad y Consumo.

En cuanto al fondo el partido político recurrente sostiene que se infringe el ultimo precepto citado, es decir, el articulo 4.3, párrafo 2º de la Ley , por cuanto el articulo 4 del Real Decreto fija en efecto las tipologías fisiopatologicas a tener en cuenta en el proceso de reproducción humana asistida, por remisión al Anexo en el que se contiene una relación distinguiendo entre las de causa masculina y las de causa femenina. Pero en cambio el articulo 3 del Reglamento impugnado , al abordar la cuestión del numero de ovocitos a fecundar, superior a tres, cuando se den esas fisiopatologías, no establece un numero determinado sino que se remite a los criterios clínicos de los profesionales responsables.

Como antes se ha dicho son estas las cuestiones centrales a resolver en este recurso, en el que se suplica de la Sala que declare la nulidad del Real Decreto impugnado. No obstante debemos pronunciarnos también sobre otras que se plantean por las partes.

Así debemos estudiar con carácter prioritario por razones procesales la alegación del Abogado del Estado de que procede declarar la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación del partido político recurrente.

Esta alegación debe desecharse. Ciertamente, como argumenta el defensor de la Administración, la finalidad principal de los partidos políticos es competir en las consultas electorales. Pero nuestro ordenamiento jurídico no prohibe que los partidos defiendan ideas sobre ciertos extremos concretos, y no sobre todo el conjunto de los asuntos públicos. Siendo indudablemente los partidos políticos personas jurídicas pueden tener como fines algunos determinados y específicos, y nada obsta para que además de procurarlos mediante una confrontación electoral, puedan defenderlos también por otros medios, siendo uno de ellos la actuación ante los Tribunales de Justicia.

Por tanto, debemos reconocer la legitimación procesal del partido político recurrente y en consecuencia desechar la alegación de inadmisibilidad que formula el Abogado del Estado.

Entrando en el estudio de las cuestiones básicas planteadas habrá que referirse de inmediato a la de falta de motivación del acto por el que se decide el procedimiento seguido para otorgar audiencia a los interesados.

Pero antes, aunque sea brevemente, debemos atender también la alegación de que no se ha dado audiencia en el caso concreto al partido político recurrente.

Se argumenta al respecto que hubiera debido otorgarse dicha audiencia, basandose en un escrito que dirigió el partido político al Ministerio de Sanidad y Consumo en el año 2003 antes de que se aprobase la Ley vigente, solicitando que se le diera audiencia en todos los procedimientos relativos a actos o disposiciones que pudieran incidir en la defensa de la vida humana. Sin embargo, el hecho de que no se atendiera la petición de dicho documento en este caso concreto no determina la nulidad del Real Decreto. Esa petición a la que se alude podía considerarse como meramente graciable, pues acceder a ella podía ser pertinente o no según los casos y procedimientos de que se tratase. Pero lo cierto es que, incluso suponiendo que no haya sido conforme a derecho el otorgamiento de audiencia a la entidad recurrente, se trata de una irregularidad no invalidante a la vista de la amplia audiencia efectivamente otorgada.

A la misma solución debe llegarse respecto a una de las cuestiones antes destacadas como básicas, la falta de motivación de la decisión adoptada para seguir un procedimiento u otro al otorgar audiencia, con vulneración del articulo 24.1, apartado c) de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre . Pues efectivamente no consta en el expediente que se adoptase esa decisión motivada, pero hay que tener en cuenta las circunstancias del caso de autos como acaba de apuntarse. En realidad ha sido amplísima la audiencia otorgada a toda clase de entidades publicas y de asociaciones y colegios profesionales, según consta en el expediente y se destaca en el informe del Consejo de Estado. Por otra parte dicho Consejo no aprecia tacha de ilegalidad en el Real Decreto por esta razón.

A la vista de los autos debe considerarse fuera de duda que el Gobierno ha cumplido en este caso concreto el espíritu de la Ley dada la amplia audiencia otorgada en la elaboración del Reglamento que se impugna. Aunque desde luego hubiera sido preferible que se atuviera estricta y formalmente a la legalidad, y que hubiera dictado la decisión motivada, también en este caso hemos de pronunciarnos en el sentido de que solo se incurrió en una ilegalidad no invalidante, aunque (debe insistirse en ello) teniendo en cuenta sobre todo la amplitud de la audiencia otorgada.

Por otra parte la decisión motivada que contempla la Ley se refiere al procedimiento (y no al numero ni al carácter de las entidades que deben ser oídas), y el procedimiento seguido que consistió en recabar informes es sin duda correcto, no argumentándose por el partido político recurrente en el sentido de que hubiera sido más pertinente abrir información publica.

Otra alegación del partido político recurrente, a desechar en este caso de forma breve, se refiere al carácter y rango de la disposición impugnada. Aunque ciertamente la Ley aludiera en el párrafo segundo del numero 3 de su articulo 4 a que las medidas a adoptar se aprobarían mediante un protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad y Consumo, con asistencia e informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, lo cierto es que son de tener en cuenta las alegaciones del Abogado del Estado.

Como destaca con acierto el defensor de la Administración, lo cierto es que no puede considerarse contrario a derecho que la decisión se haya adoptado mediante la aprobación de una norma de carácter general. Por el contrario ello supone más bien actuar otorgando mayores garantías, y con respeto hacia las personas y entidades que podían considerarse con derecho a ser oídos en el procedimiento de elaboración de la norma, es decir, la ciudadanía, las personas físicas y jurídicas interesadas, y los científicos y profesionales que intervienen en los procesos clínicos de la reproducción humana asistida.

Por tanto, con fundamento en esta alegación que acaba de estudiarse, no procede declarar la nulidad de la disposición impugnada.

Con ello debemos llegar al estudio de la cuestión central planteada, la cual depende de la interpretación que hace el partido político actor del mandato que se contiene en el articulo 4.3, párrafo 2, de la Ley aplicable 45/2003, de 21 de noviembre .

Según su texto las tipologías fisiopatologicas de estos casos en los que se permita fecundar un numero mayor de ovocitos (más de tres), siempre que sea asumible por la pareja dentro de su proyecto reproductivo, se especificarán en el protocolo antes mencionado. En cambio el Real Decreto que se recurre dispone en su articulo 3º que el numero de ovocitos que haya de ser fecundado en cada caso, siempre dentro del objetivo de reducción en lo posible del numero de preembriones crioconservados, queda a los criterios clínicos de los profesionales responsables del proceso de reproducción asistida. Se añade por el precepto citado del Real Decreto que ello deberá reflejarse en la historia clínica, donde se hará constar la tipología fisiopatológica que justifique la decisión adoptada.

La tesis del recurrente es que la Ley se refería en su previsión a dos extremos. De una parte, la permisión expresa de que el numero de ovocitos a fecundar sea mayor de tres. De otra parte, la fijación de las tipologías fisiopatologicas que dieran lugar a que efectivamente se hiciera uso de la previsión anterior. Se sostiene que, así como la fijación de las tipologías se ha hecho correctamente, no se ha cumplido por el Real Decreto la previsión de que se fijarán los casos en que se permita la fecundación in vitro de más de tres ovocitos. Lo que se ha hecho en virtud del Reglamento del Gobierno impugnado es remitir al criterio clínico de los profesionales sin más especificaciones.

Pues bien, es claro que el pronunciamiento a dictar, y por tanto la estimación o desestimación del presente recurso, ha de versar sobre si esa regulación es contraria al ordenamiento jurídico y en concreto a la Ley reguladora, es decir, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre , reformada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre . Para ello hemos de tener en cuenta varios extremos. En primer lugar debe partirse, aunque sea prescindiendo momentáneamente de que la decisión sobre el numero de ovocitos a fecundar corresponda a los profesionales, de que el texto del articulo correspondiente del Real Decreto impugnado hace una salvedad de notable importancia. Se trata de que se especifica que la conducta a seguir se llevará a cabo "siempre dentro del objetivo de reducción en lo posible del numero de preembriones crioconservados sobrantes". Es decir, el Real Decreto establece un criterio al que deben atenerse los profesionales, criterio éste que supone en definitiva una remisión a la Ley. Ello no carece de consecuencias respecto a la conducta que deben observar esos profesionales sanitarios al actuar por criterios clínicos, como después se precisará.

Sin embargo la cuestión central es sin duda si la regulación del articulo 3 del Real Decreto contraviene la regulación legal. La apreciación de que se contraviene en efecto parte desde luego de la redacción ambigua del párrafo 2º del articulo 4.3 de la Ley que se refiere a "las tipologías fisiopatologicas de estos casos en los que se permita fecundar un numero mayor de ovocitos". Pues no era inverosímil interpretar, como hace el partido político recurrente que eran cosas distintas la fijación de las tipologías correctamente efectuada, y la fijación del numero de ovocitos, bien tratándose de un numero máximo, bien estableciendo ese numero para cada patología. Sin embargo a la vista de la redacción también era plausible interpretar, como ha hecho el Gobierno, que la existencia misma de las patologías ya supone que debe permitirse fecundar un numero mayor de tres ovocitos, y que el contenido sustancial del mandato que la Ley efectúa se refería a las repetidas tipologías fisiopatologicas y no al establecimiento de un numero determinado de ovocitos, ni de forma particularizada para cada dolencia, ni como numero máximo.

Esta Sala llega a la conclusión de que la regulación efectuada no es exacta y literalmente la misma prevista por la Ley, pero estamos ante uno de los casos en los que el Reglamento desarrolla la Ley en un sentido determinado, y en tales casos el dato esencial es que se contravenga o no el mandato legal. Aunque en nuestro derecho la cuestión ha sido debatida con cierta frecuencia, no debe partirse del punto de vista de que el Reglamento debe desarrollar de forma casi servil la literalidad de la Ley, pues sin duda es una característica o un elemento del contenido de la potestad reglamentaria que pueda desarrollarse un texto legal en un sentido determinado siempre y cuando ello no suponga ir contra lo que la Ley dispone. Debemos entender que ello es lo que sucede en el caso concreto, puesto que la remisión a los criterios clínicos de los profesionales no supone contravenir el mandato de la Ley según la interpretación del mismo que ha hecho el Gobierno, que no consideramos contraria a derecho.

Por lo demás ello no significa ni puede significar que los profesionales responsables del proceso clinico tengan una completa discrecionalidad, ni siquiera técnica o científica, sobre el numero de ovocitos a fecundar. Debe tenerse presente que claramente indican lo contrario por lo menos tres datos. De una parte el propósito general de la Ley de que se disminuya en lo posible el numero de preembriones crioconservados sobrantes. De otra parte, que es de plena aplicación el articulo 161.1 en su redacción vigente del Código Penal , articulo éste incluido entre los que regulan los delitos relativos a la manipulación genética, que penaliza con cierto rigor a quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana. Por ultimo hay que tener en cuenta que en los casos en que, si bien no se llegue a cometer delito, se lleve a cabo una practica abusiva en la extracción y fecundación in vitro de ovocitos, se estará incurriendo sin duda en una falta profesional deontológica que puede ser sancionada en el ejercicio de su potestad disciplinaria por los Colegios profesionales que agrupan a las profesiones sanitarias correspondientes.

En consecuencia la remisión que efectúa el Real Decreto a los criterios clínicos de los profesionales responsables, que no contraviene lo dispuesto en la Ley aunque no se atenga estrictamente a su literalidad, no es contraria a derecho y no está en modo alguno exenta de los limites que establece el ordenamiento jurídico, de modo tal que las conductas de aquellos profesionales contrarias a la observancia de esos limites pueden ser sancionadas por los medios que establece nuestro ordenamiento jurídico.

De todo ello se deduce que no debemos acoger la alegación del partido político recurrente en el sentido de que el Real Decreto impugnado en general y su articulo 3 en particular sean disconformes a derecho. Toda vez que también se han desechado las demás alegaciones que se estudian en los Fundamentos de Derecho anteriores, de ello se deduce que debe desestimarse el presente recurso.

No apreciamos mala fe o temeridad a los efectos correspondientes, por lo que no hacemos declaración expresa sobre las costas del proceso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.