STS, 12 de Julio de 1991
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 348/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Mauricio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado García siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Angel Rojas Santos.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Navalcarnero instruyó sumario con el número 12 de 1.988 contra Mauricioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 28 de septiembre de 1.989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que en el mes de abril de 1987 el procesado Mauricio, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó con una persona de nacionalidad sudamericana cuyos datos de identidad no han quedado acreditados, acordando la elaboración en España de cocaína a partir de determinado producto plástico acrílico que desde Colombia le sería facilitado, trasladándose en dos ocasiones el procesado a dicho país con el fin de estudiar el proceso de tal producción. Ya en el mes de noviembre de ese año y con el dinero, a razón de 250.000 pts. mensuales, que le eran facilitadas mediante depósito en el buzón de correos de su domicilio, alquiló a D. Hugoel chalet sito en la carretera DIRECCION000de la localidad de Pelayos de la Presa donde instaló un laboratorio previa adquisición de los productos químicos precisos para el referido proceso de elaboración, recibiendo mediante mensajero y en la estación de servicio "Ongi Etorri" sita en la carretera N-I dos entregas de planchas de acrílico sobre las que trabajó; hasta que fruto de investigaciones llevados a cabo por fuerzas de la Guardia Civil fue detectado dicho laboratorio el día 5 de marzo de 1988 hallándose: un balde con solución de cocaína en ácido clorhídrico, otro balde con solución de cocaína en ácido clorhídrico y acetona, una olla exprés con idéntico contenido, un balde con solución de cocaína en ácido clorhídrico, un barreño con igual contenido, dos baldes con cocaína con una riqueza en cocaína base del 0'65%, un balde con cocaína de una riqueza del 2'3%, once bidones con cocaína con riqueza del 2'4 %, otro balde con cocaína al 0'8%, un trozo de madera impregnado en cocaína, un bidón con restos de dicha sustancia, treinta y un frascos de ácido clorhídrico, tres botellas de amoniaco, dos botellas de acetona, veintiun frascos de éter líquido, cinco cartulinas con restos de cocaína, una hoja de papel filtro con restos asímismo de cocaína, un cazo con restos de esa sustancia, un cuchillo asimismo con restos de cocaína, una bolsa con 20 gramos de cocaína al 91'3%, dos envases de aspirina -ácido acetilsalicílico-, una bolsa con 24 gramos y otra con 112 gramos de dicho ácido, una bolsa con 8 gramos de cocaína al 76%, otra bolsa con un gramo de la misma sustancia al 100%, un frasco con un gramo de cocaína al 90% disuelta en 500ml. de éter y otro frasco con 10 gramos de cocaína al 88% disueltos en 1000ml. de éter." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Mauriciocomo responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de seis años y un día de prisión mayor y un millón de pts. de multa con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, y al pago de la totalidad de las costas procesales. Désele a los efectos intervenidos el destino legal librando el oportuno oficio a la Dirección Provincial de Madrid del Ministerio de Sanidad y consumo. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.Reclámese del Instructor concluida con areglo a derecho la pieza de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Mauricioque se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º, incisos primero y segundo, por cuanto que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados y resultar manifiesta contradicción entre ellos. Segundo.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la citada Ley Procesal penal, por haberse infringido preceptos legales de carácter sustantivo por indebida aplicación del artículo 344 párrafos 1º y 2º - pertenencia a organización- del Código Penal en su Ley Orgánica 1/88, y subsidiariamente por no aplicación de los artículos 3 y 52 del Código Penal por lo que respecta a la calificación del delito como tentativa y su pena.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 4 de julio de 1.991.
La sentencia recurrida condenó a Mauriciocomo autor de un delito contra la salud pública por dedicarse a obtener cocaína en un elemental laboratorio que había montado en un chalet del pueblo de Pelayo de la Presa, procedente de un determinado producto plástico acrílico que recibía de Colombia, país al que había viajado en dos ocasiones para aprender el procedimiento técnico correspondiente, recibiendo dinero para la adquisición de los aparatos y sustancias necesarios para tal finalidad, actividad a la que se dedicó, al menos, durante cuatro meses, hasta que la Guardia Civil lo descubrió ocupándole el material referido que analizado reveló contenido positivo de cocaína.
Se le aplicó la circunstancia de agravación específica consistente en pertenecer a una organización destinada a difundir la droga y por ello se le impuso, además de multa, una pena de seis años y un día de prisión mayor, recurriendo dicho condenado en casación por dos motivos que son examinados a continuación.
En el primero de ellos se alega quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciendo dos vicios en la relación de hechos probados, falta de claridad y contradicción.
Lo primero lo funda en que no se precisa si la cocaína ocupada en porcentajes de pureza casi total había sido obtenida mediante el proceso de fabricación que la Guardia Civil descubrió en el chalet.
Si la Audiencia Provincial no hizo tal precisión fue, sin duda, porque tal extremo concreto no quedó acreditado; pero ello no origina falta de posibilidades de comprensión en aquello que es necesario para estimar que hubo delito del art. 344 del Código Penal, que evidentemente existió como luego se razonará.
Se dice que hay contradicción entre los hechos declarados probados porque no se matiza que de las planchas acrílicas no llegó a obtener ningún producto tóxico, lo cual, por un lado, nada tiene que ver con lo que ha de entenderse por contradicción como vicio procesal que permite la casación por quebrantamiento de forma por la vía del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro lado, no es cierto, porque la sentencia de la Audiencia en su fundamento de derecho 1º, con valor de hecho probado según reiterada doctrina de esta Sala, afirma que "el procesado, según queda acreditado por su propia confesión elaboraba cocaína.....*para su posterior distribución y venta por terceras personas".
Por todo ello, ha de ser rechazado este motivo 1º del presente recurso.
En el motivo 2º alega el recurrente, al amparo del nº 1º del art. 849, infracción de Ley, en primer lugar por haberse aplicado indebidamente el párrafo 1º del art. 344 del Código Penal, porque, a su juicio, hubo un delito imposible al haberse probado que el proceso de fabricación de cocaína nunca llegó a consumarse, por lo que debieron aplicarse los arts. 3 y 52 del mismo código.
Como ya se ha dicho, la propia Audiencia afirmó que el procesado elaboraba cocaína para su venta por otras personas, lo que ha de entenderse en el sentido que se deduce de las manifestaciones de los peritos en el acto del juicio oral, quienes dijeron que las placas examinadas eran de una pasta que contenía cocaína y que las otras sustancias intervenidas en el chalet servian para extraer dicha droga tóxica.
En todo caso, la Guardia Civil encontró entre los elementos ocupados objetos que contenían dicha clase de droga, entre otros 20 gramos de cocaína de un 91'3% de pureza, una bolsa con 8 gramos de la misma sustancia con un 76% de tal producto, y otro frasco con 10 gramos de un 88%, posesión destinada al tráfico por otras personas, conforme afirma la sentencia recurrida, en una declaración con valor fáctico que ha de respetar quien recurre por la vía del nº 1º del art. 849,que es la utilizada en el motivo ahora examinado.
En conclusión, bien se trate de obtención de cocaína por extracción de las placas de plástico acrílico, bien de posesión para el tráfico,es lo cierto que nos encontramos ante una conducta que indudablemente encaja entre las que sanciona el párrafo 1º del art. 344 con el carácter de delito consumado, por lo que esta primera parte del motivo 2º del presente recurso también ha de ser desestimada.
En el mismo motivo 2º, se alega asímismo infracción de Ley por la vía del mismo nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque, a juicio del recurrente, fue indebidamente aplicado el párrafo 2º del art. 344, que agrava la pena de estos delitos en diversos supuestos.
Uno de tales supuestos, conforme a la redacción que a tal párrafo 2º le dio la reforma de 1.983, es el de pertenencia a una organización que tuviera como finalidad la difusión de la droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, lo que exige la concurrencia de dos elementos: en primer lugar, la existencia de tal organización, y luego, que el acusado por este delito, que realizó alguna de las conductas descritas en el párrafo 1º, perteneció a esa organización.
Como ha dicho reiteradamente esta Sala (Sentencias de 25-9-85, 5-2-88, 16-2-88, 20-10-88, 6-7-90 y otras) no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta,para que tenga que aplicarse esta agravación.
Es necesario que esta *pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentren coordinadas entre sí (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente - L.O. 1/1.988, de 24 de marzo- en el nuevo artículo 344 bis b) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen por qué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio " y "aun de modo ocasional".
Debe añadirse que, aunque por desgracia sea frecuente y ello constituye la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ní tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ní menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas.
Pero, precisamente por la clandestinidad con que normalmente se actúa en estos casos, el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia naturaleza indeterminado, sino en lo concerniente a su prueba , para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades concretas de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.
Normalmente no será posible probar cual sea la estructura interna de la banda, o los medios concretos con que cuenta, o la tarea que cada sujeto tenga encomendada, o la jerarquización que ordinariamente existirá, o el tiempo que lleve actuando, o las conexiones que haya entre sus diversos miembros, etc.
Ha de considerarse bastante con que quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación entre ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva.
Asímismo hay que tener en cuenta que ordinariamente no existirá prueba directa sobre tales extremos a los efectos de poder acreditar la realidad de la organización, salvo el supuesto de declaraciones de arrepentidos u otro semejante, y por ello habrá de acudirse al mecanismo de la prueba indirecta o de presunciones para, a través de los hechos que resulten plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de ese otro hecho dificil de justificar, la realidad de la organización, porque entre ellos exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano (arts. 1.215,1.249 y 1.253 del Código Civil).
En el caso presente la propia sentencia recurrida razona correctamente sobre el concepto de pertenencia a una organización de este tipo y señala cuáles son los hechos básicos o indicios, acreditados por las propias manifestaciones del acusado, de los que deduce la existencia de dicha organización y la pertenencia a la misma del procesado ahora recurrente, que son los siguientes:
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Contactó con una persona que le propuso el plan para establecer el laboratorio.
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Viajó dos veces a Colombia para aprender el sistema de obtención de la cocaína.
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Recibió fuertes sumas de dinero que le permitieron adquirir los productos necesarios y alquilar el inmueble donde estableció su pequeña industria.
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El producto básico acrílico le era proporcionado por otras personas que no pudieron ser identificadas.
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Tal actividad duró de modo continuo al menos cuatro meses.
Todas estas circunstancias, que la sentencia recurrida afirmó y el condenado no impugna, nos llevan a la conclusión lógica de que hubo una pluralidad de personas coordinadas entre sí con distintas tareas encomendadas a ellas y con una cierta permanencia en el tiempo, es decir, una organización que tenía por finalidad introducir y distribuir cocaína en España, y que de ella formaba parte el acusado que reconoció ser él quien recibió los productos y el dinero para la obtención de tal clase de sustancia estupefaciente.
Así lo entendió la Audiencia Provincial y lo razonó cumplidamente en adecuada observancia del deber de motivación impuesto por el art. 120.3 de la Constitución, criterio correcto que esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ahora debe respetar, lo que obliga a rechazar también esta segunda parte de este motivo segundo del presente recurso, único que quedaba por examinar. III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley formulado por Mauriciocontra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada y la perdida del depósito constituido para recurrir. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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