STS, 4 de Marzo de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Marzo 2009
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de marzo de dos mil nueve

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3943/2006 interpuesto por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.", representada por la Procurador Dª. Carmen Ortiz Cornago, contra la sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2006 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 731/2003, sobre sanción en el mercado de las telecomunicaciones; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 731/2003 contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de julio de 2003, recaída en el expediente sancionador AJ 2002/7247, que acordó:

"Primero- Declarar a Telefónica de España, S.A.U. responsable directa de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de enero de 2002, sobre control de precios aplicados por Telefónica de España, S.A.U a la operadora Vic Telehome, S.A.

Segundo

Imponer a Telefónica de España, S.A.U una sanción por importe de ocho millones de euros (8.000.000 euros)".

Segundo

En su escrito de demanda, de 11 de febrero de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, se declare nula o, en su caso, se anule la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 de julio de 2003, por la que se resuelve el expediente sancionador AJ 2002/7247, declarando a Telefónica de España, S.A.U. como responsable directa de la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/98, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por incumplimiento de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de enero de 2002, sobre control de precios aplicados por Telefónica de España, S.A.U. a la Operadora Vic Telehome, S.A., imponiendo a Telefónica de España, S.A.U. una sanción por importe de 8 millones de €, por ser contraria a Derecho, ordenando la devolución de lo en su caso abonado y todo ello con expresa condena en costas a la Administración recurrida".

Tercero

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 9 de septiembre de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente".

Cuarto

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 10 de noviembre de 2004 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. a que se contraen las presentes actuaciones. Sin imposición de costas".

Quinto

Con fecha 24 de julio de 2006 "Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3943/2006 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "vulneración del principio de legalidad (artículo 9 de la Constitución) y de los artículos 62.1.a) y b), 12 y 127.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, y artículo 84.2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ".

Segundo

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "infracción de los artículos 42.5, 42.6, 44.2 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, y de la jurisprudencia en materia de caducidad de los procedimientos".

Tercero

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "error sobre la existencia de los presupuestos determinantes de la conducta reprochada. Incongruencia omisiva. Vulneración del principio de presunción de inocencia (artículo 24 de la Constitución)".

Cuarto

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por "omisión de pronunciamiento de la Sala de instancia acerca de la cuestión concerniente al principio de retroactividad de la norma más favorable (artículos 9.3 y 25 de la Constitución y 128.2 de la Ley 30/1992 ) y de la doctrina jurisprudencial sobre aplicación retroactiva de la norma más beneficiosa".

Sexto

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas.

Séptimo

Por providencia de 12 de noviembre de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 24 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 25 de abril de 2006, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de julio de 2003 que le impuso una sanción de multa (ocho millones de euros) por una infracción muy grave de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sancionó a "Telefónica de España, S.A.U." por no haber cumplido una orden anterior mediante la cual el organismo regulador conminaba a ésta a no realizar determinados descuentos en su facturación telefónica. El incumplimiento de la orden quedaba demostrado, a juicio de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por manifestaciones de denunciantes -empresas de telefonía de uso público-, declaraciones testificales y otros documentos acreditativos de que "Telefónica de España, S.A.U." aplicaba, en efecto, a operadores integrados en una determinada asociación (AOTEP) los descuentos de facturación controvertidos, que alcanzaban la cifra del 38 por ciento en algunos casos.

El organismo regulador rechazó que los descuentos minuciosamente constatados y registrados (folios 43 a 275 de la resolución sancionadora) obedecieran a una "causa verdadera", negando que pudieran justificarse sobre la base de la publicidad de "Telefónica de España, S.A.U." que los asociados de AOTEP realizaban. Y afirmó finalmente que la retribución identificada como "actividad publicitaria" estaba vinculada al hecho de que los operadores asociados en AOTEP cursaran su tráfico telefónico a través de "Telefónica de España, S.A.U.".

"Telefónica de España, S.A.U." objetó ante el tribunal de instancia que en realidad aquellos "descuentos" no eran tales sino el resultado de compensar las facturas por tráfico con las facturas por publicidad derivadas de otros contratos, plenamente válidos. Y la Sala sentenciadora consideró, en síntesis, que los hechos imputados eran ciertos, que no existía la justificación pretendida y que procedía la imposición de la multa en la cantidad fijada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Segundo

Los cuatro motivos de casación, deducidos todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, corresponden a sendas alegaciones de la demanda sucesivamente rechazadas por el tribunal de instancia. En el primero de ellos se aduce la "vulneración del principio de legalidad (artículo 9 de la Constitución) y de los artículos 62.1.a) y b), 12 y 127.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, y artículo 84.2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ". Despliegue de normas bajo cuya cobertura lo que en realidad viene a denunciar la recurrente es que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones carecía de competencia para imponer sanciones sobre "conductas relativas al régimen de tarifas o precios" aplicables.

Cuando la correlativa alegación fue expuesta ante el tribunal de instancia, éste la rechazó en los siguientes términos:

"Los motivos de impugnación que serán examinados en los siguientes fundamentos de Derecho, resumidamente, son los siguientes: A) La Comisión ha impuesto una sanción para la que carece de competencia, se irroga así, según la actora, de manera artificial la competencia sancionadora frente a Telefónica de España imponiendo a ésta una obligación que ya está implícita en la Ley (la de no simular contratos para establecer descuentos ilícitos) ; o en otros términos la Comisión ha entendido equivocadamente que el contrato denominado de publicidad y marketing celebrado con AOTEP es un contrato simulado que esconde un descuento ilícito, infringiendo la normativa de precios.

En este sentido -razona la actora- el bien jurídico que se intenta proteger no es su autoridad, supuestamente infringida por Telefónica de España, al vulnerar la obligación que previamente ha impuesto, sino el mantenimiento de los precios regulados, correspondiendo esta competencia sancionadora al Ministerio de Ciencia y Tecnología. Argumentación que refuerza la actora expresando que, tal como actúa la Comisión, 'bastaría imponer cualquier obligación que está implícita en el ordenamiento jurídico y, posteriormente, en caso de que se incumpliera tal conducta, sancionar por ello.

Frente a tal argumentación de la parte actora la Abogacía del Estado recuerda lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, respecto a la fijación de precios para servicios telefónicos fijos disponibles al publico, la función de vigilancia en orden a la debida aplicación de los mismos reconocida a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el artículo 1. dos. 2h de la Ley 12/1997 de 24 de abril, concluyendo que la finalidad de la Resolución (que sirve de punto de arranque al actual procedimiento sancionador) no es la de recordar la obligación de cumplir el ordenamiento jurídico, sino la de impedir ciertas conductas que constituían un obstáculo para que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pudiera llevar a cabo la función de vigilancia de tarifas.

Planteada en estos términos la controversia es adecuado destacar que la sanción se impone con base en la comisión de una infracción tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, que dice así: 'el incumplimiento de las Resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones.... '.

La actuación de la Comisión, por tanto, no puede ser arbitraria, de modo que establezca o predetermine una conducta conforme a la cual sancione posteriormente, sino que la conducta sancionable viene determinada y delimitada por incumplir alguno de los principios que justifican la intervención administrativa de la Comisión, y, entre ellos, como principio fundamental el de la salvaguarda de la libre competencia en el mercado específico de las telecomunicaciones; de modo que la vigilancia de las tarifas que, como señala al Abogacía del Estado se atribuye a la Comisión, se incardina en la competencia de la Comisión, pues una vulneración de las mismas no sólo afectaría a los intereses de los usuarios de los servicios prestados por Telefónica sino que afectaría también a la competencia entre los operadores en el mercado, estableciendo desigualdades no justificadas bajo la forma de descuentos que vinieran a desvirtuar el régimen oficial de tarifas establecidas.

En consecuencia no se trata de una infracción que se tipifica por el simple hecho de no dar cumplimiento a un mandato de la Comisión sino que, al estar encuadrado el mismo en las funciones que corresponden a la Comisión, estas funciones no solo delimitan el ámbito competencial de la misma sino que sirven de referencia para tipificar la infracción. En este sentido hay que recordar que el artículo 2.ocho.2 de la Ley 12/1997 ya había añadido al apartado 2 del artículo 33 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones un apartado (letra i) de 1987 que incluía el incumplimiento de las instrucciones, acuerdos y resoluciones dictadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para salvaguardar la libre competencia del mercado. A ello hay que añadir que sería de difícil o imposible determinación expresar cada una de las posibles conductas que podrían vulnerar el régimen de precios y, por ende, la concurrencia en el mercado de los operadores en régimen de igualdad de condiciones. El Tribunal por tanto rechaza este motivo impugnatorio.

En atención a lo expuesto también es procedente entender que las resoluciones precedentes a la sanción que imponen un mandato que debe ser cumplido, no constituyen un simple recordatorio de los deberes generales del operador (cumplir con los precios establecidos y no efectuar prácticas anticompetitivas), sino establecer que esas conductas no son ajustadas a Derecho y que deben ser eliminadas por constituir un obstáculo a la libre competencia. La infracción constituye un tipo específico y concreto que el legislador ha establecido junto a otro residual fijado en el párrafo 17 del articulo 80, incluido en las infracciones graves (cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones de los prestadores de redes y servicios de Telecomunicaciones). En definitiva se incumple un mandato de Comisión que va más allá del simple recordatorio de la normativa establecida y que se incardina en el ámbito de las funciones que corresponde a la Comisión."

Tercero

El primer motivo de casación, basado en los mismos argumentos que la Sala de instancia rechazó, debe ser desestimado. La actuación sancionada consistió en el incumplimiento de una resolución administrativa previa y este género de conductas ha sido tipificado como infracción muy grave por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, sancionable por el propio organismo regulador.

En efecto, en su resolución de 24 de enero de 2002 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dirigió a "Telefónica de España, S.A.U." unas órdenes de abstención específicas, directa y concretamente aplicables a los descuentos en el servicio telefónico, mandatos que dicha compañía desobedeció. El organismo regulador, a la vista de esta conducta, no podía sino aplicar el artículo 79.15 de la Ley 11/1998 que tipifica como infracción el "incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral, previo sometimiento voluntario de las partes".

Paradójicamente, la recurrente no considera infringido dicho precepto sino el artículo 84.2 de la Ley 11/1998, que define el ámbito competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Pero no puede ignorar que dentro de las funciones que el citado artículo 84 atribuye al organismo regulador está precisamente (apartado primero) la de sancionar los incumplimientos a sus propias resoluciones. El artículo 84.1 se refiere de modo expreso a la competencia sancionadora del Pleno o del Presidente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, según los casos, ante el "incumplimiento de las resoluciones, instrucciones y requerimientos de ellos emanados". El artículo 84.2 invocado por la recurrente se refiere, por el contrario, a supuestos distintos de los anteriores y no es aplicable al caso de autos.

Lo expuesto bastaría por sí sólo para rechazar que la Sala de instancia haya vulnerado los preceptos legales invocados por "Telefónica de España, S.A.U." en el primer motivo de casación pues, insistimos, no es discutible la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para sancionar en este caso.

En el desarrollo argumental del motivo las alegaciones de "Telefónica de España, S.A.U." tratan más bien de poner de manifiesto cómo la resolución desobedecida (esto es, la de 24 de enero de 2002) habría sido dictada con desviación de poder y en fraude de ley pues "creaba artificialmente una obligación cuyo incumplimiento le proporcionada una aparente, a la vez que ficticia, cobertura legal para sancionar". Argumentación que se dirige, pues, no tanto contra la resolución ahora juzgada sino contra la que le antecedió y cuyo incumplimiento determinaría la imposición de la multa.

El alegato de la recurrente no puede ser aceptado pues correspondía al organismo regulador, en sus funciones de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del operador dominante, marcar a éste determinados límites que no podía traspasar en sus relaciones económicas con terceros relativas al servicio telefónico, también en materia de precios. No se trató de un mero "recordatorio" de las obligaciones generales de "Telefónica de España, S.A.U." sino de una orden singular, en atención a una situación dada en un determinado momento, ante la cual el organismo regulador -precisamente para evitar que aquella empresa persistiera en una práctica ilegal- le conminó a abstenerse de realizar ciertas actuaciones.

Recordaremos que la validez del acuerdo de 24 de enero de 2002 fue impugnada por "Telefónica de España, S.A.U." ante la misma Sala de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 241/2002, desestimado por sentencia de 13 de abril de 2004. Contra ella interpuso el recurso de casación número 7987/2004 en cuyo primer motivo aducía, de modo análogo al que ahora examinamos, que el organismo regulador no podía adoptar este género de decisiones y que la Sala de instancia hacía "una incorrecta aplicación del artículo 1.Dos.2 f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, al considerar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones puede interpretar las normas jurídicas y dictar órdenes singulares como la contenida en la resolución de 24 de enero de 2002 impugnada, cuyo incumplimiento supuso la imposición de sanciones, e irrogarse el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de control de precios aplicables al servicio telefónico, que corresponde al Ministerio de Ciencia y Tecnología."

Desestimamos aquel motivo en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2007 tras afirmar, entre otras consideraciones, que el referido acuerdo de 24 de enero de 2002 resultaba conforme a Derecho pues tenía "como objetivo legítimo evitar utilizaciones abusivas o fraudulentas en la prestación del servicio telefónico, que puedan vulnerar los principios de transparencia, objetividad y no discriminación que rigen en este ámbito del Derecho público y, en consecuencia, se justifican en aras de favorecer y garantizar, de modo efectivo, la libre competencia en el sector de prestación del servicio telefónico." Consideraciones a partir de las cuales debe ser desestimada, lógicamente, esta última parte del primer motivo de casación.

Cuarto

En su segundo motivo casacional "Telefónica de España, S.A.U." denuncia la "infracción de los artículos 42.5, 42.6, 44.2 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, y de la jurisprudencia en materia de caducidad de los procedimientos".

El tribunal de instancia rechazó la alegación sobre la caducidad del procedimiento en el segundo fundamento jurídico de su sentencia con las siguientes afirmaciones:

"[...] Se alega por la actora caducidad del procedimiento sancionador al haber sido superado el plazo de seis meses para resolver el procedimiento sancionador; plazo este indiscutido por las partes, pero que se cuestiona tanto en su suspensión como en su ampliación.

El procedimiento sancionador se inició el 18 de julio de 2002. Por otra parte el 11 de julio de 2003 se notifica la sanción, es decir, poco antes de los 12 meses. Ello determina que la actora haya planteado la caducidad del procedimiento sancionador al haber sido superado el plazo máximo de seis meses que la Administración tenía para resolver. Ahora bien la Abogacía del Estado se opone a la posible caducidad alegando que este plazo quedó suspendido por dos razones: la primera porque era necesario para instruir el expediente el informe de los Servicios de Inspección del Ministerio de Ciencia y Tecnología, (que asumió las funciones del Ministerio de Fomento), según lo establecido en el artículo 76 de la Ley General de Telecomunicaciones que en su párrafo primero incluye las 'condiciones en la prestación del servicio' en el ámbito de la función inspectora que asigna 'en todo caso' al Ministerio. Y la segunda porque la Administración amplió el plazo para resolver por tres meses adicionales a tenor de lo establecido en el artículo 42. párrafo 6 de la Ley 30/1992.

Pues bien con relación a la ampliación del plazo por tres meses, prevista en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no cabe admitir objeción de ilegalidad, dadas las circunstancias concurrentes pues el número de posibles infracciones afectaba a varias empresas con importante cuantía; la decisión fue motivada y notificada a la empresa sancionadora, y está justificada sobradamente atendiendo a la amplia labor inspectora desplegada, contenida en cuatro de las cinco cajas del expediente administrativo.

Mayor complejidad encierra la suspensión del plazo para resolver, distinta a la ampliación del plazo. En efecto el artículo 42 de la Ley 30/1992 párrafo 2 fija el plazo máximo para notificar la resolución expresa en seis meses, pero este plazo para resolver y notificar la resolución se puede suspender entre otros motivos 'cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración'. La cuestión por tanto se centra en precisar si el informe de los servicios del Ministerio resultaba preceptivo o no y si, como señala la actora, este informe pudo ser gestionado por los propios órganos administrativos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Pues bien no cabe desconocer que la instrucción del procedimiento sancionador exigía una comprobación, un examen y análisis de datos que iban más allá de lo aportado por determinadas empresas; todo ello no puede quedar comprendido en la valoración de la prueba, exigiendo la constatación de otros datos complementarios alcanzables razonablemente mediante la función inspectora que 'en todo caso' como dice el articulo 76 de la Ley General de Telecomunicaciones, correspondía al Ministerio; que ni siquiera pudo aportarla completa en el plazo de tres meses (máximo que tenía para facilitarla).

Es por ello que la solicitud de informe del Ministerio resultaba necesaria, al objeto de comprobar la existencia efectiva de publicidad y marketing en terminales de uso público y demás hechos imputados, abundando en ello el artículo 17, párrafo 4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, al establecer que cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un órgano administrativo o de entidad pública, y sea admitida a trámite se entenderá que tiene carácter preceptivo, y se podrá entender que tiene carácter determinante para la resolución del procedimiento.

En consecuencia computados los tres meses de suspensión del procedimientos más otros tres meses de ampliación del plazo y los seis meses de plazo máximo para resolver no queda superado el plazo de caducidad del procedimiento."

Quinto

En el segundo motivo de casación "Telefónica de España, S.A.U." discrepa de las apreciaciones del tribunal de instancia en cuanto a los dos acuerdos relativos al plazo para resolver. A su juicio, coincidente con el que ya sostuvo en la demanda, a) el expediente no tenía la complejidad necesaria para que fuera necesario ampliar en tres meses su tramitación y, además, había otros medios alternativos para conseguir el mismo fin; y b) el acuerdo de solicitar determinados informes no podía tener efecto suspensivo.

  1. En lo que se refiere al primer argumento, la tesis de la recurrente insiste en que el acuerdo de ampliación del plazo carecía de una motivación objetiva y razonable y que no concurrían en él los presupuestos objetivos para aplicar el artículo 42.6 de la Ley 30/1992. Norma que permite, excepcionalmente, acordar la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación con los únicos requisitos de que los acuerdos correlativos tengan una "motivación clara de las circunstancias concurrentes" y que hayan sido previamente "agotados todos los medios a disposición posibles".

    La alegación de "Telefónica de España, S.A.U." no puede prosperar. Basta leer el contenido de aquella decisión para corroborar tanto su "claridad" como la razonabilidad de su justificación. Las circunstancias objetivas del voluminoso expediente tramitado (que culmina en un acuerdo final de 312 páginas) requerían el análisis y la verificación de datos relativos a numerosas empresas y terminales, tarea cuya duración en el tiempo razonablemente podía sobrepasar la "normal" de otros expedientes sancionadores, todo lo cual legitimaba la ampliación.

    No cabe, por lo demás, afirmar que el organismo regulador dejara de habilitar otros medios alternativos. Siendo cierto que el órgano administrativo ha de agotar todos los medios a su alcance antes de decretar la ampliación del plazo máximo de duración del procedimiento, y aun cuando la Sala de instancia no se haya referido a este extremo de modo expreso en su sentencia, nada hay que demuestre lo contrario. La recurrente no llega a identificar qué otros medios preferentes hubiera debido emplear el organismo regulador, dentro de la medida de sus posibilidades y recursos humanos, antes de acudir al mecanismo ampliatorio del plazo.

  2. En lo que se refiere al informe interesado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones (práctica de una inspección sobre determinadas cuestiones en relación con una serie/muestra de terminales de uso público telefónico) la alegación de "Telefónica de España, S.A.U." es doble: no se trataba de un informe pedido a instancia de parte y, además, tampoco era propiamente uno de los informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, únicos a los que el artículo 42.5 de la Ley 30/1992 dota de efectos suspensivos.

    El artículo 17.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ) se encuadra entre los preceptos relativos a la práctica de la prueba, dentro de la fase de instrucción de los procedimientos administrativos. La remisión que contiene al artículo 83.3 de la Ley 30/1992 permite concluir que cuando en la fase de prueba de los expedientes sancionadores se acuerde la petición de un informe a un órgano administrativo o a una autoridad, su falta de remisión podrá determinar la "interrupción del plazo de los trámites sucesivos". Precisamente con este fin el precepto reglamentario dispone que cuando se acuerde la emisión del informe "se entenderá que tiene carácter preceptivo, y se podrá entender que tiene carácter determinante para la resolución del procedimiento, con los efectos previstos en el artículo 83.3 de la Ley ".

    El artículo 83.3 debe ser leído en conexión con el artículo 42,5, letra c), de la misma Ley 30/1992, tras su reforma de 1999, de modo que, entre otras consecuencias, la interpretación conjunta de ambos preceptos autoriza una suspensión que no exceda en ningún caso de tres meses. Nos remitimos sobre esta cuestión a lo expuesto con mayor extensión en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2008. Y esa misma lectura conjunta hace que el contenido del artículo 17.4 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1398/1993, aun refiriéndose propiamente a medios de prueba y no tan sólo a dictámenes jurídicos, sea suficiente para suspender el plazo cuando lo interesado en los respectivos "informes" sean apreciaciones correspondientes a hechos sobre los que gira el procedimiento sancionador.

    Es cierto que el artículo 17.4 citado habla de la prueba consistente en la emisión de informes que "sea admitida a trámite". Parecería, pues, en una primera aproximación referirse tan sólo a los informes solicitados por las partes. Pero ninguna razón lógica hay para excluir del régimen aplicable a dichos informes aquellos que el instructor pueda interesar de oficio cuando su contenido responda a necesidades objetivas de la instrucción. Entre las pruebas que el instructor puede estimar pertinentes (artículo 17.3 del mismo Reglamento ) se encuentran sin duda también las que él mismo decida y nada obsta, insistimos, a aplicar el régimen propio de aquellos informes tanto a los que el instructor decida previa petición de parte como a los que acuerde recabar de oficio.

    En el caso de autos se justificaba que fuera precisamente la Secretaría de Estado quien con los medios de inspección a su alcance emitiera el informe interesado. Se puede sostener razonablemente que, dada la estructura territorial de la Administración del Estado, sus servicios estaban en mejor situación que los propios servicios de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para llevar a cabo la inspección de determinadas terminales de uso público telefónico y demás elementos de los locales y de las empresas afectadas y evacuar el informe pedido. Este último -que "Telefónica de España, S.A.U." incluso solicitó fuera ampliado a otros 3500 terminales- se encuadra en la categoría de "prueba" prevista en el artículo 17.4 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1398/1993, por lo que pudo tener los efectos suspensivos que el precepto reglamentario admite.

Sexto

El tercer motivo de casación está defectuosamente planteado. Al igual que sucedió con el segundo de los motivos del recurso número 7987/2004, resuelto por nuestra sentencia de 17 de mayo de 2007, antes citada, también en el que ahora analizamos se entremezclan de modo procesalmente inapropiado cuestiones que deberían haber sido objeto de impugnaciones diferentes por vías procesales asimismo diferentes.

Sostiene la recurrente, utilizando la vía procesal prevista en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, que la Sala de instancia ha cometido un "error sobre la existencia de los presupuestos determinantes de la conducta reprochada" y que ha incurrido en "vulneración del principio de presunción de inocencia (artículo 24 de la Constitución)". El motivo planteado en estos términos sería admisible y permitiría a la Sala, en efecto, comprobar hasta qué punto el tribunal de instancia ha cometido la infracción del ordenamiento jurídico que se le imputa. Pero en el desarrollo del motivo, y sobre todo en su conclusión, la verdadera imputación al tribunal de instancia es la de "incongruencia omisiva", censura que debe ser alegada como quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional (como ella misma hará en el motivo siguiente respecto de su alegación sobre la retroactividad de la norma más favorable).

Séptimo

En todo caso, si fuera posible superar el defecto de técnica procesal que consiste en integrar dos impugnaciones - una de fondo y otra de forma- incompatibles en un mismo motivo, la respuesta al tercer motivo de casación sería desestimatoria. Y para llegar a esta conclusión es conveniente transcribir las consideraciones del tribunal de instancia sobre la prueba de la conducta sancionada que constan en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de su sentencia. Son las siguientes:

"[...] Expresa la actora que no existe prueba de la comisión de la infracción al señalar que el contrato de publicidad y marketing entre AOTEP y Telefónica de España, de 1 de marzo de 2001, quedó sin efecto a consecuencia de la Resolución de 24 de enero de 2002, que determinó un nuevo contrato de fecha 20 de marzo de 2002 que es radicalmente contrario al anterior. Argumenta una situación de indefensión al tener que probar en el seno de un expediente sancionador administrativo la validez y eficacia de un contrato civil sin la garantía de la prueba plena que le dispensa un juicio declarativo ordinario. Por ello señala que las actuaciones probatorias son insuficientes y no demuestran la existencia de un descuento.

Señala la actora que cuando Telefónica de España, en ejecución del contrato de publicidad y marketing 'descuenta de la factura de tráfico el importe correspondiente a la publicidad no está incurriendo en ilícito administrativo sino simplemente está compensando un importe económico respecto del importe de una deuda que recíprocamente sostiene con la contraparte. Afirma que la relación contractual es doble y está formada por los contratos independientes. Niega la existencia de un descuento del 38 % en la facturación de Telefónica, sosteniendo que se trata de un compensación entre dos facturaciones distintas, examinando a continuación las pruebas en que se basa la Administración para imponer la sanción. Pues bien planteada en estos término la controversia hay que señalar que el dato decisivo para imponer la sanción no es la existencia de contratos de publicidad válidos que permitan justificar el descuento por compensación, sino la efectiva y real existencia de descuentos a partir del momento en que se requirió a Telefónica para que se abstenga de realizar tal conducta.

A la Administración tan solo le corresponde acreditar que se realizaba una reducción de los precios establecidos.

Pues bien al respecto las pruebas practicadas por la Administración evidencian la certeza de los hechos que sirven de base a la sanción.

El acuerdo de iniciación del expediente se adopta con fecha 18 de julio de 2002, previa solicitud de iniciación de diversos operadores que se detallan en el mismo, practicando previamente la Administración diversos requerimientos de información.

Con fecha 22 de Octubre de 2002 el Instructor del procedimiento requiere a Telefónica para que facilite información sobre denominación y domicilio de las empresas de telefonía de uso público que prestan a "Telefónica de España, S.A.U." una actividad de publicidad o marketing y la indicación de las líneas telefónicas de uso público que tales empresas tengan contratadas con "Telefónica de España, S.A.U." e indicación de su ubicación.

El Acuerdo de 20 de marzo de 2002 a que se refiere la actora, del que pudo desprenderse la 'compensación' entre las facturas por publicidad y marketing y las facturas por los servicios prestados por Telefónica ni siquiera se cita en el escrito de alegaciones de "Telefónica de España, S.A.U." de fecha 19 de junio de 2002, anterior a la formulación de la propuesta de resolución. En dicho escrito (folios 38 y 39) se hace referencia al Acuerdo suscrito entre AOTEP y Telefónica, con fecha 1 de marzo de 2001 (un año antes), pero no al de 24 de marzo de 2002 que se esgrime ahora como fundamento de la compensación referida por Telefónica. En dicho Acuerdo, incorporado como documento numero 6 al escrito de alegaciones referido, en absoluto se hace referencia a la compensación de facturas entre empresas asociadas a la entidad que firma el acuerdo y Telefónica; simplemente se hace referencia a un 'Plan de Medios' que fue consensuado por las partes, esgrimiendo Telefónica de España el compromiso de aportar una cantidad al correspondiente 'Plan de Medios presentado por AUTEP'. Resulta sorprendente que Telefónica, si existía ese presunto Acuerdo que permitía la compensación entre cada una de las empresas asociadas y Telefónica, no lo aportase ; y es más, el Acuerdo anterior de 1 de marzo de 2001 establecía en su apartado o cláusula cuarta el compromiso de que lo acordado tuviese un tratamiento confidencial, al igual que cualquier otra información oral o escrita de actuaciones derivadas del Acuerdo.

Por el contrario la documentación incorporada al expediente procedente de las denuncias presentadas por 'Escoitofono' /documento 9A), 9B), 9C) y 9E) reflejan reiteradamente la existencia de "descuentos" en la facturación de Telefónica expresa y claramente así denominados, no sólo en los proyectos de contratos o convenios con las empresas, sino además en las notas informativas de la Asociación de Operadores de Telefonía de Uso Público expresando muy claramente el Documento 9D) que a la Base calculada se aplicará un 38 % de descuento y que a la cantidad resultante se le aplicará el 16% de IVA; emitiendo la empresa incluso facturas a Telefónica por el importe de la bonificación descontada que 'no la debemos enviar a Telefónica' indicando que 'suma de pago efectuado a Telefónica más esta factura deberá cuadrar con el importe de la factura inicial emitida por Telefónica. A todo ello se suman las denuncias presentadas por otras operadoras ('Plastic Cards System, S.L.' Doc. 9G, Vic Telehome, S.A. Doc. 9H).

Toda esta documentación incorporada a las denuncias justifica y acredita la comisión de la infracción y su continuidad con posterioridad al 7 de marzo de 2002 (ver documento 9C en el que la Asociación da instrucciones sobre la forma de actuar); continuidad que se confirma en las manifestaciones expresadas en la prueba testifical que viene a reforzar la documentación incorporada a las denuncias y la prueba relativa a la documentación contable (facturas y justificantes de ingresos bancarios).

[...] No desvirtúa la conclusión alcanzada en el fundamento anterior el hecho de que en período de prueba Telefónica pretendiese que la prueba relativa al examen de terminales se aplicara a otras terminales, además de las señaladas de oficio; pues la práctica del examen de terminales exigiría ampliación de medios personales, bastando, como señala el instructor del procedimiento, una muestra significativa de la totalidad, lo que viene además a reforzar la prueba documental indicada precedentemente relativa al contrato o convenio suscrito entre Vic Telehome, S.A. y Telefónica de España (documento 34b) en cuyo pacto segundo se hace referencia a 'descuentos establecidos en el Programa Masterbono' sobre la componente de facturación tarifaria en el que en absoluto, se hace referencia a compensaciones posibles.

En definitiva se advierte que la facturación para servicios de publicidad están en función del descuento establecido por Telefónica y no del resultado de una nueva compensación de facturas. Las diferencias mínimas entre facturas por publicidad y marketing y el descuento practicado a que se refiere la parte actora se explican de modo razonado en las páginas 59 y siguientes de la resolución recurrida."

Octavo

La discrepancia de "Telefónica de España, S.A.U." con esta parte de la sentencia se apoya primordialmente en los argumentos que ha venido defendiendo en vía administrativa y en la instancia, a su vez basados bien en determinados documentos bien en ciertas declaraciones testificales (del representante de la AOTEP, entre otros). De ellos concluye que los "descuentos" no eran tales sino compensaciones o contraprestaciones que ella misma abonaba a las empresas de AOTEP por la publicidad que hacían de la operadora. Insiste en que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no llegó a acreditar la inexistencia de acciones publicitarias y discrepa de la apreciación de las pruebas realizadas en vía administrativa aduciendo que las muestras de locutorios seleccionados no eran suficientemente representativas.

Este planteamiento argumental no es suficiente para fundar un motivo de casación pues, en definitiva, no constituye sino mera repetición del debate previo y su eje se centra en la discrepancia de quien recurre respecto de la apreciación de las pruebas y la realidad de los hechos probados. Si la Sala de instancia llega a la conclusión de que toda la documentación aportada al expediente más las declaraciones testificales obrantes en él "justifican y acreditan" la realidad de los "descuentos" y que éstos son independientes de las supuestas compensaciones por publicidad, no cabe impugnar esta conclusión simplemente sobre la base de otros documentos o de otras testificales, so pena de desvirtuar el significado del recurso de casación y convertir a esta Sala del Tribunal Supremo en nuevo órgano de instancia que valore todo el material probatorio. A los efectos que aquí importan, baste consignar que se aportaron al expediente administrativo, minuciosamente elaborado, numerosos documentos y declaraciones acreditativas de la conducta sancionada, sin que pueda aceptarse que la valoración de los hechos llevada a cabo por el tribunal de instancia (y antes por el organismo regulador) sea arbitraria o carente de todo apoyo en aquéllos.

Igual suerte debería correr, si el motivo hubiera sido bien formulado, la imputación de incongruencia por "falta de motivación suficiente". La recurrente podrá discrepar de los razonamientos del Tribunal de instancia que antes hemos transcrito pero no cabe duda de que en ellos se plasma, en términos procesalmente adecuados y congruentes, la respuesta de aquél a las alegaciones relativas a la antijuridicidad de su conducta y a los elementos probatorios que permitían tenerla por acreditada.

Noveno

Debe prosperar, por el contrario, el cuarto motivo casacional en el que "Telefónica de España, S.A.U." denuncia, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, que la Sala ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse "acerca de la cuestión concerniente al principio de retroactividad de la norma más favorable (artículos 9.3 y 25 de la Constitución y 128.2 de la Ley 30/1992 ) y de la doctrina jurisprudencial sobre aplicación retroactiva de la norma más beneficiosa".

La Sala de instancia guarda silencio sobre la aplicación retroactiva, en lo favorable, de la nueva Ley pese a que la demandante lo interesó de modo expreso en su escrito de conclusiones (alegación quinta). Y lo cierto es que dicha pretensión debió ser aceptada, incluso si no se formuló -como debiera haberse hecho- en la demanda. Al igual que hemos resuelto en las recientes sentencias de 25 de febrero de 2009 y de 10 de julio de 2008, siguiendo la línea de otras anteriores relativas a sanciones impuestas a "Telefónica de España, S.A.U.", también en ésta hemos de acceder a la pretensión de que la nueva Ley 32/2003 sea aplicada de modo retroactivo en cuanto a uno de los factores determinantes de la multa impuesta, esto es, el porcentaje de los ingresos de la sociedad sancionada.

En nuestra sentencia 6 de junio de 2007 (y en la de 29 de abril de 2008, recurso de casación número 5199/2005) dijimos lo siguiente al resolver el recurso de casación número 8217/2004:

"La novedad legislativa introducida por la Ley 32/2003 en su artículo 56.1.a) contrasta con el artículo 82.1.a) de la Ley de 11/1998 (derogada por aquélla) en cuanto al cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, sobre cuya cuantía se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción. Dichos ingresos brutos anuales son ahora los "obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada", cantidad que podrá diferir -en menos- de la prevista en la Ley de 11/1998 pues el artículo 82.1.a) de ésta no distingue entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad.

El nuevo artículo 56.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 puede significar, pues, para la recurrente un efecto más favorable que el resultante del precepto legal aplicado, lo que determinará su aplicación in melius a un caso pendiente como éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992. El hecho de que tal aplicación retroactiva no fuese instada por la actora en la instancia supone que dicha parte la introduce por vez primera en casación, como cuestión nueva. [...]

En todo caso procederá que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al dictar una nueva resolución que sustituya a la de 23 de julio de 2002, aquí impugnada, aplique el artículo 56.1.a) de la Ley 32/2003 sobre la base de los ingresos brutos anuales obtenidos por '"Telefónica de España, S.A.U."' en el ejercicio de 2001 en la rama de actividad correspondiente. No podemos acceder a la pretensión actora de que por tal 'actividad' se entienda de modo necesario la de 'prestación del servicio telefónico básico en régimen de GCU', pues habrá de ser el organismo regulador quien, con el conocimiento que posee de las actividades de la operadora y del mercado en su conjunto, precise cuál es la rama de actividad realmente afectada. Y tampoco podemos acceder a la solicitud actora de que sea la Sala de la Audiencia Nacional quien, en ejecución de sentencia, de modo directo 'realice esa labor y determine el importe en que, en su caso, deba fijarse la sanción con arreglo a las bases señaladas' pues, como ya hemos expuesto, se trata de operaciones que requieren determinadas apreciaciones para las que es competente en principio (a reserva, obviamente, de su ulterior control jurisdiccional) la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones."

En esta misma línea, dado que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptó como uno de los parámetros sancionadores decisivos el 1 por ciento de los ingresos brutos anuales obtenidos por "Telefónica de España S.A.U." en el ejercicio de 2002, procederá que el organismo regulador haga de nuevos sus cálculos sobre la base de los obtenidos por la entidad infractora en "la rama de actividad afectada".

Décimo

Procede, pues, estimar el recurso de casación en los términos ya dichos y acordar la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo con la modulación correspondiente al importe de la sanción pecuniaria. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

Estimar el recurso de casación número 3943/2006 interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra la sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava de la Audiencia Nacional en el recurso número 731/2003, sentencia que casamos únicamente en cuanto se refiere a la cuantía de la sanción administrativa impuesta.

Segundo

Estimar en parte el recurso contencioso número 3943/2006 interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de julio de 2003, recaída en el expediente sancionador AJ 2002/7247, que anulamos en cuanto a la fijación del importe de la multa impuesta, debiendo la citada Comisión imponer la sanción pecuniaria con aplicación retroactiva de la Ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

Tercero

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso cada parte satisfará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Fernando Ledesma Bartret, D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, D. Eduardo Espín Templado, D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y D. Oscar González González. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

1 sentencias
  • SAN, 18 de Febrero de 2013
    • España
    • 18 Febrero 2013
    ...la Sociedad de la Información, en la Dirección General del Tesoro y Política Financiera con fecha 25 de febrero de 2005. - En STS de fecha 4 de marzo de 2009, se estimó parcialmente el recurso de casación (núm. 3943/2006 ), interpuesto por TESAU contra la Sentencia de fecha 25 de abril de 2......
1 artículos doctrinales
  • Sucesión de normas administrativas sancionadoras: irretroactividad y excepciones
    • España
    • Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Nueva Época Núm. 16, Octubre 2021
    • 1 Octubre 2021
    ...porque mucho después se aprobó un reglamento que excepcionalmente permitía esa conducta. 51 Por ejemplo, las SSTS de 25 de febrero y 4 de marzo de 2009 (rec. 232 y 3943/2006) ante la modificación de la legislación de telecomunicaciones: en la ley vigente cuando se cometieron las infraccione......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR