STS, 16 de Marzo de 2004

El recurrente era funcionario del Cuerpo nacional de Policía, adscrito a la plantilla de Madrid y por Acuerdo de la Dirección General de la Policía de 3 de abril de 1994 se le incoa expediente disciplinario, con suspensión cautelar de funciones para depurar determinadas irregularidades, suspendiéndose la tramitación del expediente hasta tanto recayera resolución firme en el proceso penal, al efecto incoado, lo que ocurrió mediante sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, declarada firme el 26 de enero de 1995, que le condena como autor de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal a dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, multa y accesorias.

Reanudado el expediente disciplinario y seguidos los trámites procedimentales, se dictó Resolución por el Ministro del Interior con fecha 23 de abril de 1996 imponiéndole la sanción de separación del servicio como autor de una falta muy grave del artículo 7.1.b) de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, bajo el concepto de "cualquier conducta constitutiva de delito doloso".

La parte recurrente en casación interpuso, previamente, recurso contencioso- administrativo nº 304/97 ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, contra la Administración General del Estado, sobre impugnación de sanción y separación del servicio.

La sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 1998 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional contenía la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Juan Carlos Fernández Vales, en nombre de D. Eloy, contra la Resolución del Ministro del Interior de 23 de abril de 1996 que le impuso la sanción de separación del servicio como autor responsable de una falta muy grave del artículo 27.2.b) de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución administrativa por ser conforme a Derecho, sin hacer condena en costas".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de D. Eloy y se opone a la prosperabilidad del recurso el Abogado del Estado.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2004.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas,

Centrado el objeto de impugnación en la sentencia recurrida que desestima un recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ministro de Justicia e Interior de 23 de abril de 1996 que resuelve la separación del servicio del recurrente, funcionario de Policía, al haber sido condenado en sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 1995 (Sección 2ª) a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor como autor de un delito contra la salud pública, el primero de los motivos del recurso de casación se basa en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y, en concreto, los artículos 12.a) y 13 del Real Decreto 884/89.

Para la parte recurrente ha sido sancionado por la comisión de falta muy grave "cualquier conducta constitutiva de delito doloso" y los hechos de los que resulta la condena fueron por un delito contra la salud pública, si bien el funcionario estaba destinado en la Comisaría de Usera, llegando a infiltrarse en una banda organizada en el tráfico de sustancias estupefacientes y era conocedor de su actuación el Jefe de grupo y otros compañeros, los cuales negaron posteriormente los hechos.

También debería haberse tenido en cuenta a la hora de graduar la sanción que desde que sucedieron los hechos hasta la imposición de la sanción han transcurrido siete años, por lo que en gran parte se ha perdido el fundamento y fin de toda medida sancionatoria, recordando la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26 de diciembre de 1995. Para la parte recurrente, en el artículo 13 del Real Decreto 884/89 se determinan los criterios que debe seguir la Administración a la hora de graduar las sanciones para cada tipo de faltas y para determinar la sanción a imponer conforme a reiterados criterios jurisprudenciales: Tribunal Constitucional en sentencia de 3 de octubre de 1983 y las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1984, 24 de noviembre de 1987 y 26 de abril de 1989, han de ponderarse las circunstancias que concurren y la entidad de la infracción para que la sanción sea proporcional entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, por lo que no se da dicha proporcionalidad, ya que no puede imponerse una sanción en su grado máximo, pues el recurrente ha estado infiltrado para la prestación del servicio y da cuenta de los hechos a su superior que es el Jefe de Grupo de la Comisaría, no existe intencionalidad, no se produjo un grave quebranto para los principios de disciplina y jerarquía, no existía reincidencia y no existe daño para la Institución Policial.

Con carácter previo a analizar el primero de los motivos del recurso, procede examinar los hechos declarados probados en el proceso penal:

1. Según la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 1995, el día 2 de febrero de 1994, tras haberse llevado a cabo un exhaustivo seguimiento por funcionarios de Policía de la Comisaría de Usera respecto a Eloy, funcionario de policía nº NUM000 de la Escala Básica, tras comprobar que por sus movimientos y contactos podría estar implicado en conductas ilícitas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, procedieron a su detención cuando se encontraba en el interior del vehículo de su propiedad Lancia Thema Y-....-YW, en cuyo interior y escondidos en la guantera, fue hallado un envoltorio de tabaco marca Ducados, con nueve envoltorios confeccionados con papel plástico blanco en cuyo interior había cocaína, así como otros dos envoltorios de similares características que contenían la misma sustancia. Horas después de la detención se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM001 de Parla, autorizada por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla, en cuyo interior se hallaron dentro de una manopla 50 o 60 gramos de sustancia blanca, parte de ella correspondiente a cocaína, en la cantidad que luego se dirá. Fueron hallados también 9 bolitas de plástico autocerrable que Eloy tenía preparados para introducir la sustancia y 39.000 pesetas, producto de anteriores transacciones de sustancias estupefacientes. Remitida la totalidad de la sustancia intervenida a la Dirección de Farmacia, emitió informe cuyo resultado es 7 gramos de cocaína, con una pureza del 48 por ciento; 5 gramos de cocaína con una pureza del 53 por ciento; 9,5 gramos de cocaína con una pureza del 50 por ciento; 28,7 gramos de cocaína con una pureza del 68,3 por ciento; 4,9 gramos de cocaína con el 56 por ciento de pureza.

2. El actor interpone recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que por Auto de 19 de febrero de 1997 se declaró incompetente remitiendo las actuaciones a la Audiencia Nacional, ante la que formaliza la demanda, alegando, en primer lugar, vulneración del principio de proporcionalidad, dado que la resolución que impugna no ha tenido en cuenta los criterios fijados en el artículo 13 del Real Decreto 884/89 que aprueba el Reglamento Disciplinario de la Policía, entre ellos la inexistencia de perturbación del servicio, apareciendo desproporcionada la sanción de separación en relación con los hechos e incluso con la pena impuesta en la sentencia penal y también considera vulnerado el principio "non bis in idem", pues aún admitiendo la existencia de una relación de supremacía especial de la Administración respecto del funcionario, no puede obviarse que al imponérsele la condena penal, ya se tuvo en cuenta su condición de funcionario de policía. Finalmente, invoca vulneración del principio de igualdad, pues entiende que si la conducta realizada por el recurrente la hubiera ejecutado cualquier otro funcionario de la Administración, la sanción administrativa hubiera sido inferior, como falta grave que según el Reglamento aprobado por Real Decreto 33/86 hubiera sido sancionado sólo con suspensión de funciones y en atención a ello, postula la anulación de la sanción y en su caso, la imposición de suspensión entre tres y seis años.

3. La sentencia recurrida desestima la impugnación.

Analizando el primero de los motivos del recurso de casación en el que, sustancialmente, se alega la infracción del principio de proporcionalidad de las sanciones, tal principio exige que la discrecionalidad que se otorga a la Administración para su aplicación se desarrolle ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, como ya hemos expresado en anteriores resoluciones de la Sala.

En el caso examinado, a la vista de los hechos probados, la sentencia recurrida analiza el principio de proporcionalidad, que aparece consagrado en el derecho sancionador en materia de función pública, habiendo recibido una cuidada elaboración jurisprudencial que en materia sancionadora venía declarada por este Tribunal (SSTS de 28 de junio de 1983, 16 de marzo y 28 de septiembre de 1984, 14 de febrero y 13 de mayo de 1986) al elaborar una doctrina que tiene en cuenta la consideración social de la colectividad policial afectada, los antecedentes del inculpado, su entorno socio-cultural, los hechos cometidos, su trascendencia y significación y la valoración que en la vía penal han tenido estos hechos, de donde se desprende que la declaración de hechos probados de la sentencia penal es un punto de referencia básico a la hora de sancionar en vía administrativa.

Por otra parte, la sentencia recurrida, a la vista de las actuaciones que obran en el expediente administrativo, concluye señalando que está acreditado que el actor fue condenado por sentencia firme como autor de un delito doloso contra la salud pública y el encuadre de esa conducta en vía disciplinaria no puede ser otro que el contemplado en el artículo 27.3.b) de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que define como falta muy grave "cualquier conducta constitutiva de delito doloso", y para tal tipo, el artículo 28.1.1 de la citada Ley Orgánica 2/86 establece dos clases de sanción, la de separación del servicio -apartado a)- y la de suspensión de funciones de 3 a 6 años -apartado b)- y de acuerdo con la reiterada jurisprudencia, al elegir la sanción aplicable deben ponderarse las circunstancias antes expuestas, máxime teniendo en cuenta la condición de miembro del Cuerpo Nacional de Policía del recurrente, que en cuanto tal, viene obligado a observar, en todo momento, una conducta decorosa y como una de sus funciones, la de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico, así como la de prevenir, investigar y perseguir las conductas ilícitas, en los términos legalmente previstos, evitando con sus actos causar grave daño al prestigio del Cuerpo a que pertenece.

Cabe concluir, al analizar el motivo, que el artículo 13 del Reglamento Disciplinario, aprobado por Real Decreto 884/89 señala una serie de indicadores o factores (intencionalidad, perturbación del servicio, daños y perjuicios) a tener en cuenta por la Administración al determinar la clase de sanción y su graduación y entre ellos figura el de la trascendencia del hecho para la seguridad ciudadana, por lo que es evidente que, nada puede quebrar más la seguridad del ciudadano que la noticia de que aquellos en quienes tiene depositada su confianza, a fin de obtener su protección, sean quienes la traicionen con su conducta, y aunque de este elemental principio no puede extraerse una regla universal que sea excluyente de toda valoración de circunstancias específicas que puedan concurrir en cada caso individualizado, como al respecto señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1994 al afirmar que, descendiendo de los principios a la circunstancialidad de los hechos, deben entrar en juego para la formulación del juicio ponderado a que se refiere la norma reglamentaria, entre otros factores, el antecedente de la sentencia penal a la que se conecta la sanción administrativa, el expediente personal del funcionario sancionado, la propuesta de resolución y otros aspectos similares.

Por ello, según los presupuestos fácticos del relato de hechos probados de la sentencia penal, tal como dispone el artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/86, en lo que se valora la conducta, los deberes reglamentarios infringidos y las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, en base a estas consideraciones, parece correcta y proporcionada la sanción impuesta de separación del servicio, imputado a una persona en quien concurre la condición de funcionario policial, procediendo rechazar el motivo de impugnación, teniendo en cuenta.

1. El daño muy grave que con el delito cometido se infirió a los servicios policiales, ya que como señalábamos en sentencia de 22 de diciembre de 2.000, la sanción administrativa forzosamente ha de considerar que el culpable del hecho es un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, que tiene como deber principal la investigación y persecución de los delitos.

2. La concurrencia de las circunstancias que hemos mencionado, justifican la imposición de la sanción de separación del servicio, proporcionada a la gravedad y características del hecho sancionado y respecto al tiempo transcurrido hasta la imposición de la sanción administrativa, ello obedece a que la Administración ha de esperar para dicha imposición a la terminación del proceso penal correspondiente mediante sentencia firme, careciendo pues de eficacia el señalado dato en lo que se refiere a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Tampoco cabe apreciar vulneración del principio de igualdad.

Este punto es razonado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, al estimar el actor que la sanción hubiera sido inferior de haberse cometido el hecho por un funcionario civil de la Administración del Estado, cuya acción se calificaría de falta grave y la sanción sólo sería de suspensión de funciones, invocación que debe ser rechazada, pues la igualdad sólo es predicable en situaciones idénticas, tanto objetivas como subjetivas y no si las circunstancias concurrentes son desiguales, en cuyo supuesto, al recibir distinto tratamiento jurídico, no cabe hablar de discriminación y como en el caso de autos existen notables diferencias legales y reglamentarias, en atención a su específica función entre el Cuerpo Nacional de Policía y los Cuerpos Civiles del Estado, cada uno de ellos con su correspondiente Reglamento Disciplinario en atención a sus distintas funciones y cometidos, no cabe hablar de desigualdad cuando para cada uno de esos Cuerpos se establecen distintas sanciones y de diversa intensidad, lo que encuentra justificación en el propio Preámbulo del Reglamento aprobado por Real Decreto 884/89, al reconocer que el régimen en él establecido se ajusta a los principios básicos de actuación y a los deberes y obligaciones que impone el servicio público de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.

Es, por ello, razonable que la comisión de un delito doloso por parte de uno de los miembros del Cuerpo Policial sea calificado como falta muy grave y que atendida la naturaleza y trascendencia social del cometido, se le imponga, dentro de las sanciones posibles, la más grave de las contempladas, procediendo la confirmación de la sanción impuesta, máxime cuando la vulneración del principio de igualdad no puede fundamentarse, a efectos de considerar que se hubiera ocasionado discriminación alguna contra el recurrente, ni en que a funcionarios de otros Cuerpos, según otras normas, se les impongan por delitos dolosos otras sanciones disciplinarias, puesto que se trata de situaciones distintas que, por ello, no imponen un trato igual, y por razón de que, además, esta supuesta igualdad, de llevarla a sus últimas consecuencias, incidiría en el círculo de competencias atribuido constitucionalmente al legislador, ni en que a otros funcionarios del Cuerpo al que pertenece dicho recurrente, condenados en vía penal con penas superiores a la de arresto mayor que a él se le impuso, se les fijara una posible sanción disciplinaria de suspensión, de inferior categoría a la de separación, que fue la que para él se estableció en la resolución originariamente recurrida, en cuanto que ello pudo venir determinado por la concurrencia, en los hechos imputados de circunstancias y de aspectos distintos, sin que se ofrezcan a esta Sala términos de comparación válidos con demostraciones acreditativas de que así sucediera, al limitarse dicho recurrente a meras alegaciones sin respaldo probatorio alguno, por lo que no se ha infringido el principio de igualdad.

Finalmente, la jurisprudencia invocada en el motivo no constituye un precedente válido para su estimación:

1. La STS de 28 de septiembre de 1984 por cuanto concierne a hechos distintos derivados de la absolución de una falta de lesiones, por carencia de pruebas.

2. La STS de 24 de noviembre de 1987 se refiere a la venta de boletos sin autorización, cuestión ajena a este debate.

3. La STS de 26 de abril de 1989 afecta a una sanción laboral derivada del percibo de prestaciones de desempleo.

El segundo motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.4, se basa en la infracción de la jurisprudencia aplicable a la cuestión planteada, que si bien viene admitiendo que la doble sanción penal y disciplinaria encuentra su justificación en la existencia de una relación de supremacía especial de la Administración, respecto del funcionario, para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible, es necesario además que la normativa que la impone pueda justificarse porque contemple los mismos hechos desde la perspectiva de una relación jurídica diferente, entre sancionador y sancionado.

Así lo subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 234/91 de 10 de diciembre, dictada en el recurso de amparo 1473/89, según la parte recurrente en casación, para quien en los hechos que nos ocupan no se ofrecen otros aspectos jurídicos diferentes que obliguen a imponer una sanción tan grave, teniendo en cuenta sobre todo que la autoridad judicial ya tomó en consideración la condición de funcionario de policía del acusado y por tanto su relación de dependencia con la Administración.

Por otro lado, subraya como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estima que "cuando un funcionario fuera condenado en el orden penal por unos hechos tipificados por el Código Penal, teniendo en cuenta ya la condición de funcionario de su autor, de tal forma que de no serlo tendría otra calificación penal, no cabría ya una nueva sanción en el orden administrativo, pues la relación de supremacía especial de la Administración ya fue tenida en cuenta a la hora de definir el tipo penal y consecuentemente la pena correspondiente (así, en sentencias de 13 de septiembre de 1989, 16 de enero de 1991, 13 de marzo de 1991, 7 de julio de 1992 y 13 de octubre de 1992).

La sentencia recurrida analiza la vulneración del principio "non bis in idem", que aunque no aparece regulado de forma expresa en el texto constitucional, tiene vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, al estar íntimamente unido a los de legalidad y tipicidad, recogidos en el artículo 25 de la Constitución (STC nº 1/81 de 30 de enero), principio que impide que autoridades de un mismo orden, a través de procedimientos distintos, puedan sancionar, repetidamente, una misma conducta ilícita, pues esa duplicidad de sanciones supondría una inadmisible reiteración en el ejercicio del "ius puniendi" del Estado (STC nº 107/89 de 8 de junio).

Sin embargo, cuando la sanción penal y la administrativa tienen distinto fundamento jurídico, de suerte que, aun partiendo de un mismo hecho, se incoen dos procedimientos, adoptando dos medidas distintas, una penal y otra administrativa o disciplinaria, una por el delito cometido y otra a consecuencia de su status como funcionario público, no cabe hablar de vulneración del "non bis in idem", pues mientras la condena penal se le impone como reproche por el delito cometido, la sanción disciplinaria se le impone en atención a su condición o status de funcionario público y ello es así, en atención a la relación de supremacía especial de la Administración con la tutelada por la norma penal y la administrativa, al tratarse de bienes jurídicos distintos, ya que mientras la tipificación penal protege la salud humana, la sanción administrativa lo hace en atención a la buena imagen que debe dar la institución policial en todo momento y que por un determinado comportamiento de alguno de sus integrantes no puede quedar afectada o empañada.

Como quiera que tal principio tan sólo cobra eficacia cuando el hecho penalmente imputado es de los llamados específicos, es decir, de aquellos que sólo pueden ser cometidos por quienes ostenten la condición de funcionarios, en cuyos supuestos, impuesta la condena penal, ya no podría sancionársele disciplinariamente por el mismo hecho, sin violentar el non bis in idem, fuera de estos supuestos, cabe perfectamente la doble imposición y aun cuando en el caso que nos ocupa, el actor es funcionario del Cuerpo Nacional de Policía y el delito por el que fue condenado, contra la salud pública, no es de los llamados específicos, sino común, es evidente que cabe la doble sanción, sin que a ello se oponga, como pretende el recurrente, que al imponérsele la pena se hubiera tenido en cuenta su carácter de funcionario policial, dado que la calificación del hecho y la imposición de la pena lo fue en base al artículo 344 del Código Penal, anterior al vigente, relativo a los delitos contra la salud pública, cuya ejecución puede ser llevada a cabo por cualquier persona, incluso sin ostentar esa condición policial.

La sentencia del Tribunal Constitucional 234/1.991, en la que pretende fundarse el motivo casacional, indica que, para que la dualidad de sanciones (penal y administrativa) sea constitucionalmente admisible, es necesario que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar, o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado. En resumen, pone de relieve que para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección.

En el supuesto que se enjuicia en este proceso el interés jurídicamente protegido por la sanción penal y el tutelado por la sanción administrativa son muy distintos. En el primer caso, se castiga el atentado contra la salud pública y en el segundo, la separación del servicio por una conducta constitutiva de delito doloso y se sanciona la gravísima vulneración del correcto funcionamiento de la Administración y de los servicios policiales. Siendo diferentes los intereses jurídicos protegidos en cada caso no procede la aplicación del principio "non bis in idem", que se encuentra íntimamente unido a los de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos en el artículo 25 de la Constitución.

En consecuencia, no cabe estimar la vulneración del principio non bis in idem, pues la relación de hechos de la sentencia penal y su calificación jurídica son invocados en la resolución administrativa sancionadora como fundamento y soporte del tipo infractor disciplinario y la lectura de la sentencia penal pone de manifiesto que en el enjuiciamiento de los hechos imputados a su autor no se ha tomado en consideración en ningún aspecto la condición oficial del mismo -como miembro de la Policía Nacional-, circunstancia personal que al proyectarse sobre la conducta imputada le dota de una sustancial coloración, ya que la infracción penal es vista desde la protección del interés en la salud pública, mientras que en la infracción administrativa, subyace una gravísima vulneración de los deberes específicos inherentes a la estructura jerarquizada en la que su autor se halla integrado, a la par que un atentado al bien jurídico de la seguridad ciudadana, de la que son constitucionalmente garantes las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (Art. 104.1 CE).

Como ha dicho la citada STC. 234/1991, «la tarea propia de la policía gubernativa es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial. Que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, es cosa que no ofrece duda alguna, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento» (FJ.2).

No existe, por tanto, infracción del principio non bis in idem, pues, aún habiendo identidad en los hechos y en la persona a quien se imputan, es diferente el fundamento del tipo infractor aplicado en los respectivos órdenes sancionadores, en correlación con la singularidad de los bienes jurídicos protegidos y siendo así, carece también de fundamento el supuesto trato discriminatorio ante la ley porque no son equiparables, a los efectos del artículo 14 CE, la situación subjetiva del ciudadano innominado y la del funcionario de Policía, en relación con la clase de hechos que estamos analizando.

Los criterios jurisprudenciales de aplicación sobre el referido principio pueden concretarse en los siguientes puntos:

1. En la jurisprudencia constitucional invocada por la parte recurrente (STC nº 77/83), el principio "non bis in idem" está íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge el artículo 25 de la Constitución y existe la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de Justicia.

2. El principio non bis in idem requiere identidad fáctica de lo enjuiciado y existencia de una condena que tenga en sustrato una idéntica valoración jurídica, es decir, que se vuelva a valorar desde la misma perspectiva jurídica lo que haya sido valorado, como ya afirmó la sentencia del Tribunal Constitucional nº 154/90 y el posterior Auto de inadmisión 329/95.

3. Otros criterios jurisprudenciales se contienen en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1997 y no concurren en la cuestión examinada las circunstancias contempladas en las sentencias de esta Sala de 13 de septiembre de 1989, 16 de enero y 13 de marzo de 1991, 7 de julio de 1992, en las que el doble reproche no estaba justificado porque se trataba de hechos que se imputan a una misma persona y que son tratados por los Tribunales y la Administración teniendo en cuenta la cualidad funcionarial de su objeto responsable, lo que determina que las penas le afecten tanto en la esfera personal como en la funcionarial.

   Que en el proceso penal se apreciara la concurrencia de algunas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto atenuantes como agravantes, y que en su virtud no se impusieran las penas más elevadas que el Código contempla para los delitos probados, no significa que haya de aplicarse la sanción disciplinaria más benigna de entre las previstas.

   Tampoco la jurisprudencia de esta Sala invocada por la parte recurrente constituye un precedente válido para la estimación del motivo:

1. Las SSTS de 16 de enero de 1991, 13 de marzo de 1991 y 7 de julio de 1992 se refieren a funcionarios de Instituciones Penitenciarias, afectados por la STS (Sala 2ª) de 5 de junio de 1984 en la que, en circunstancias distintas a las aquí examinadas, se consideró no justificado el doble reproche y la doble sanción, al tratarse de supuestos en los que la resolución ministerial de 2 de octubre de 1986, dictada en cumplimiento de los acuerdos del Consejo de Ministros de los días 1 de agosto y 10 de octubre de mismo año , la separación del servicio del recurrente aparece fundada en el relato de hechos declarados probados por la Sentencia de 17 de marzo de 1984, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que se dieron por reproducidos en la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 5 de julio de 1985, por la que se condena como autor responsable de dos delitos, uno del número 5 del art. 187 del Código Penal -uso por funcionario de prisiones de un rigor innecesario para los presos o sentenciados- y otro del párrafo tercero del art. 204 bis del mismo Código -malos tratos a detenidos o presos por autoridades o funcionarios de Instituciones Penitenciarias-, tipos ambos que incorporan como elemento integrante la cualidad de funcionario público y concretamente la de funcionario (o autoridad) de la Administración penitenciaria, por lo que teniendo en cuenta la identidad de los hechos, del sujeto responsable y de lo que es decisivo su cualidad de funcionario de Instituciones Penitenciarias, se concluyó que en ese caso carecía de efectividad la excepción al principio «non bis in idem», implícito en el art. 25,1 de la CE. b) También en la sentencia de 13 de septiembre de 1989 no estaba justificado el doble reproche y la doble sanción, penal y administrativa, por unos mismos hechos, imputados a la misma persona y tratados por los Tribunales y por la Administración desde la misma cualidad funcionarial del sujeto responsable, lo que determinó que las penas impuestas al recurrente le afectasen en la esfera estrictamente personal y en cuanto funcionario, circunstancia no concurrente en este caso.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente en casación.