STS, 23 de Febrero de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Febrero 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil cinco.

Vistos los Autos del Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 204/14/03 deducido por el Guardia Civil, D. Abelardo , representado y asistido por el Letrado D. Mariano Casado Sierra, y habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, han concurrido a dictar Sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos jurídicos

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Que, en virtud de resolución de fecha 24 de Mayo de 2.002, el Excmo.Sr. Ministro de Defensa en el Expediente Gubernativo nº 175/00, acordó imponer al Guardia Civil D. Abelardo la sanción de separación del servicio, como autor de una falta muy grave de cometer dos faltas leves teniendo anotadas y no canceladas dos faltas graves, prevista en el art. 9.10º de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de Junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC), siendo dicha resolución confirmada una vez se desestimó el Recurso de Reposición interpuesto contra la misma por el sancionado.

SEGUNDO

Contra las anteriores resoluciones presentó ante esta Sala el Letrado del Guardia Civil sancionado escrito de interposición de Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario, acompañado de las correspondientes copias de las resoluciones impugnadas y de los documentos que tuvo por conveniente, así como Poder general para pleitos y, admitido el mismo a trámite se ordenó reclamar el Expediente Sancionador al Ministerio de Defensa.

TERCERO

Recibido el Expediente Gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando en su virtud la nulidad de las resoluciones recurridas o, subsidiariamente, la modificación de la sanción impuesta por la de seis meses de suspensión de empleo con abono del tiempo cumplido por la sanción que se le impuso en su día. Por otrosí, solicitó el recurrente el recibimiento del Recurso a prueba, señalando los puntos sobre los que la misma habría de versar, y, por segundo otrosí, que se tuviera por planteada cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 66.1º de la LORDGC.

CUARTO

Conferido traslado del anterior escrito de demanda por plazo de quince días al Ilmo.Sr. Abogado del Estado, en tiempo y forma evacuó escrito de contestación a la misma, solicitando su desestimación íntegra con la consiguiente confirmación de las resoluciones recurridas, no interesando la práctica de prueba alguna ni la celebración de vista pública.

QUINTO

En virtud de Auto de fecha 26 de Mayo de 2.003, esta Sala acordó el recibimiento del Recurso a prueba por plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, con formación del correspondiente ramo separado, admitiéndose la documental pública y testifical propuesta por la parte actora, con el resultado que obra en el referido ramo y sin que el Abogado del Estado interesara la práctica de medio probatorio alguno.

SEXTO

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública ni estimándolo necesario esta Sala, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyasen sus pretensiones.

SÉPTIMO

Presentados los escritos de conclusiones, se señaló por Providencia de fecha 15 de Noviembre de 2.004, el día 9 de Febrero de 2.005 a las 10:30 horas, para que tuviera la deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con carácter previo a entrar en la cuestión de fondo, consistente en determinar si la conducta del recurrente es o no constitutiva de la falta prevista y sancionada en el art. 9 apartado 10º de la LORDGC, resulta a todas luces necesario despejar algunas dudas respecto a la hipotética vulneración de una serie de derechos fundamentales que, según el recurrente habrían sido infringidos y que, de ser así, conllevaría automáticamente la revocación de la resolución sancionadora.

A efectos sistemáticos y de exposición, inciaremos nuestro análisis por la supuesta nulidad del Expediente Disciplinario. En opinión del recurrente, dicho Expediente es nulo porque el Recurso de Reposición interpuesto en su día contra la resolución del Ministro de Defensa que, recordemos, acordó la separación del servicio del Guardia Civil Abelardo , fue resuelto por el propio Ministro de Defensa, es decir, por el propio órgano sancionador, comprometiendo así la imparcialidad que debe presidir y regir cualquier actuación sancionadora.

Es cierto que el Tribunal de Derechos Humanos exige cada día con mayor intensidad y extensión la imparcialidad de los Tribunales, actualizando aquella frase de que "no sólo hay que ser imparcial, sino parecerlo", llegando hasta el punto de dar relevancia a estos efectos a las apariencias siempre que resulten probadas. Lo dice, entre otras, la STC de 2 de Julio de 2.001 que - en lo que aquí importa- manifestó:

... Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en ocasiones precedentes, uno de los contenidos básicos del art. 24.2 CE es el derecho al Juez imparcial, que encuentra su protección constitucional en el derecho a un proceso con todas las garantías y, también, al propio tiempo, configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo número 2 del art. 24 CE (SSTC 154/2.001, 113/87, entre otras).

La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no sólo como una exigencia básica del proceso debido (STC 60/95), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE), dirigido a asegurar que la razón última de la decisión adoptada sea conforme al Ordenamiento Jurídico y por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares (SSTC 299/94, 162/99).

En consecuencia - concluye el Tribunal Constitucional- el art. 24.2 de la CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (por todas, STC 151/2.000). Por este motivo, la obligación del juzgador de no ser "Juez y parte" ni "Juez de la propia causa", supone de un lado que el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido nuestra Jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva" que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el tema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo

.

De la Doctrina expuesta se desprende que no pudo ser Juez quien previamente entró en contacto con el objeto decidendi, no de cualquier manera, sino "emitiendo -en palabras del Tribunal Constitucional- anticipadamente un veredicto de culpabilidad expresivo de una toma de posición que le hace acercarse al objeto del proceso con prevenciones".

La aplicación mimética de esta Doctrina al ámbito disciplinario, conllevaría automáticamente que en ningún caso (en contra de las prevenciones legales) podría conocer del Recurso de Reposición el órgano que dictó el acto administrativo objeto del Recurso, pues previamente habría entrado en contacto con el tema a resolver. Sin embargo, ello no es así porque la imparcialidad en la forma expuesta sólo es predicable de los Tribunales de Justicia y no de los órganos de la Administración, que se rigen por otros criterios, en ningún caso alejados de los parámetros de objetividad y justicia que informan cualquier actuación, sea de la Administración o de los Tribunales.

SEGUNDO

En línea con lo expuesto, resulta que no se exige a los órganos de la Administración la apariencia de imparcialidad que sí se reclama de los Tribunales de Justicia. Se requiere, eso sí, una actuación conforme a Derecho, se hayan o no pronunciado previamente sobre el objeto del proceso.

Tan es así que precisamente el Recurso de Reposición tiende a posibilitar que el órgano que dictó el acto administrativo pueda corregir su actuación previa a la vista de las alegaciones de la parte recurrente, de suerte que, de seguirse la teoría del impugnante, habría que modificar todo el sistema de Recursos establecido por nuestro Ordenamiento Jurídico.

En este caso, no se trataría de un supuesto de falta de imparcialidad objetiva, sino de inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el Recurso de Reposición.

En definitiva, el recurrente aplica la teoría de la imparcialidad subjetiva y objetiva predicable de los Tribunales de Justicia a los órganos de la Administración, lo que resulta imposible por las razones anteriormente expuestas.

Todas estas consideraciones, ya recogidas en precedentes ocasiones por esta Sala y por la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, conducen directamente a la desestimación de este planteamiento y, con él, al de la hipotética vulneración del derecho a un proceso debido.

TERCERO

Se argumenta por el recurrente que en el pliego de cargos se realiza una confusa - y, a veces, poco comprensible- referencia a aspectos fácticos del todo imprecisos y que, en cualquier caso, no se especifica o aclara cómo se ha llegado a poder redactar el mismo, es decir, en virtud de qué fuentes, elementos o diligencias probatorias se ha llegado formular.

Esta deficiencia del pliego de cargos ha provocado además -siempre según el recurrente- la vulneración del derecho de defensa en su manifestación de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Tal argumentación carece de fundamento y ello porque, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, en el pliego de cargos no se ha de hacer mención a las pruebas tenidas en cuenta sino una relación de los hechos imputados y su calificación jurídica, de suerte que el expedientado pueda contradecirlos y presentar pruebas. En ningún precepto legal se dice que el pliego de cargos deba mencionar las pruebas que han servido de base para su formulación. Tal apreciación es, por tanto, subjetiva y sin apoyo legal alguno.

Esta es la doctrina del Tribunal Constitucional que, en su Sentencia nº 43/03, señala que:

... el pliego de cargos ha de contener los elementos esenciales del hecho sancionable y su calificación jurídica para permitir el ejercicio del derecho de defensa

.

En consecuencia, no se ha vulnerado por este motivo el derecho de defensa. Por el contrario, basta leer el pliego de cargos para darse cuenta de que se atiene en todo a las previsiones legales y a la Doctrina de esta Sala (por todas, STS Sala 5ª de 9 de Febrero de 2.004).

CUARTO

Cuestión distinta es si se ha infringido el derecho de defensa por no permitirse al expedientado presentar pruebas y estar presente en las acordadas por el Instructor antes de la formulación del pliego de cargos.

Es cierto que en algunas leyes (verbigracia en la LOPJ) así se establece, de suerte que no sólo el expedientado sino también su Letrado tienen derecho a estar presentes en la práctica de las pruebas ordenadas en la forma que dicha Ley consagra. Se trata de determinar si tales exigencias han de cumplirse también en el seno de los Expedientes Disciplinarios Militares.

La respuesta a esta cuestión la habremos de dar a la luz de la Doctrina del Tribunal Constitucional, el cual ha manifestado que las garantías constitucionales de carácter procesal contenidas en el art. 24.2 son de aplicación al ámbito administrativo sancionador con el alcance, eso sí, que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional. Así lo dice expresamente la STC 11/81 de 14 de Febrero, según la cual:

... Las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 de la CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la CE ...

.

El propio Tribunal Constitucional ha concretado en su Sentencia nº 7/98 dicha Doctrina al afirmar que ndicha traslación viene condicionada a que se trate « ... de garantías que resulten compatibles con la naturaleza del Procedimiento Administrativo Sancionador (STC nº 197/95, fundamento jurídico séptimo)».

El fundamento jurídico séptimo de esta última Sentencia cita como aplicables, sin ánimo de exhaustividad el derecho a la asistencia letrada, el derecho a ser informado de la acusación (vid. también STC 297/93), con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados (STC 98/99), el derecho a la presunción de inocencia (SSTC nº 120/94, 154/94, 23/95), la prohibición absoluta de valorar pruebas ilícitas, el derecho a no declarar contra sí mismo o el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para su defensa (STC nº 83/97), de lo que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba (STC nº 39/97).

Visto, pues, que las garantías constitucionales anteriormente enumeradas son de aplicación a los procedimientos sancionadores de carácter disciplinario, incluidos los de carácter militar, resta por determinar el alcance de alguno de ellos, en especial el del derecho de defensa.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha dicho respecto a su contenido lo siguiente:

... el Proceso Disciplinario ha de respetar, entre otros, el contenido básico del derecho de defensa, de modo que este derecho no se convierta en una mera formalidad causante de indefensión (STC nº 21/81). Dicho contenido básico incluye, al menos, además de la garantía que lo define, el derecho a ser informado de la acusación, el de ser presumido inocente y el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (STC nº 22/82) ...

.

Ahora bien, matiza dicho Tribunal:

.. el derecho a la asistencia de Letrado y el de proponer pruebas, así como el de intervenir en ellas sólo tiene lugar desde el momento en que se imputa un hecho a una persona, es decir, desde el pliego de cargos y ello porque, según la STC nº 111/99, no caben calificarse como pruebas las realizadas antes del pliego de cargos, a falta de contradecirlas y aún de reiterarlas, pues no constituye un proceso penal formal desde la primera comparecencia, desde cuyo momento se puede ejecutar el derecho de defensa (art. 118 LECR) ...

.Por ello, el Tribunal Constitucional dijo en su Sentencia nº 14/99:

... la materialidad de esta indefensión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado ...

.

Ello que no se ha producido en este caso porque, si bien es cierto que no se dio entrada al abogado del recurrente en la fase de instrucción, sin embargo, intervino a partir de la notificación del pliego de cargos con plenas facultades de defensa, pudiendo practicar cuantas diligencias estimó oportunas. No hubo, por tanto, limitación del derecho de defensa, pues como señala la STC 62/98 : « para que pueda apreciarse indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración formal, sino que es necesario que de esta infracción formal se derive un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa».

De cuanto antecede cabe concluir que en este caso no se ha producido indefensión material puesto que el recurrente no sólo ha podido alegar y proponer pruebas después del pliego de cargos, sino también en sede jurisdiccional, habiéndose admitido las pruebas propuestas por el recurrente, lo que excluye por sí mismo la indefensión denunciada.

En conclusión y a modo de corolario de cuanto se lleva expuesto, en el estado actual de nuestra legislación y Jurisprudencia el derecho de defensa- tratándose del procedimiento disciplinario militar- sufre una serie de limitaciones derivadas de su propia naturaleza que le impiden estar sometido a todas y cada una de las garantías procesales que rigen el proceso penal (STC 14/99).

Para concluir este apartado, conviene significar que el derecho de asistencia de letrado se concibe como el derecho del expedientado a ser asesorado desde el inicio del Expediente, pero no así a proponer y participar en las pruebas acordadas antes de la formulación del pliego de cargos. La Doctrina expuesta es la recogida por esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 9 de Marzo de 1.998, 25 de Mayo de 1.995, 10 de Mayo de 1.999 que, en lo que aquí importa, dicen que al tratarse los Expedientes Disciplinarios de procedimientos administrativos sancionadores, no existen partes procedimentales sensu estricto y, por lo tanto, no cabe la personación del Proceso Penal, por lo que el asesoramiento letrado se concreta en la asistencia a las comparecencias del encartado, a los escritos de alegaciones y propuestas de prueba así como formulación de Recursos cuando sean pertinentes.

Por todo ello, no se aprecia en el presente caso la vulneración del derecho del recurrente a la asistencia de Letrado.

QUINTO

El recurrente considera igualmente que se ha vulnerado su derecho de defensa y derechos instrumentales establecidos en el art. 24 de la CE, y ello porque se le tomó declaración en la información reservada practicada al efecto, sin respetar sus derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable, a la asistencia de letrado y a ser informado de la acusación, ya que - sin solución de continuidad- al redactar y confeccionar los partes disciplinarios se le recibió declaración sin aquellas garantías y con quebranto claro, manifiesto y notorio de los mencionados derechos fundamentales, lo que hace que tales declaraciones y los partes donde se recogen las mismas, hayan de ser tenidos como nulos de pleno derecho, de conformidad con lo previsto en el art. 68.1 a) de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo Común, sin olvidar además cuanto al efecto establece el art. 11 apartado 1º de la LOPJ. Se trataría, en su consecuencia, de determinar si el Expediente Disciplinario seguido contra el recurrente es nulo al basarse en una serie de partes que se consideran nulos al derivarse de una información reservada practicada sin respetar los derechos de defensa del ahora recurrente. En definitiva, sin decirlo expresamente, se alega la Doctrina del efecto reflejo del "árbol envenenado".

En definitiva, de una presunta irregularidad - la declaración del encartado sin respetar su derecho de defensa en la información reservada practicada reservada al efecto- se deduce la nulidad de todas las actuaciones posteriores, es decir, del Expediente Disciplinario.

A la hora de precisar si todos los actos practicados son nulos en razón de la eventual nulidad de la información reservada, habremos de partir de las siguientes consideraciones:

1) Que la información reservada no constituye un verdadero Expediente. Se trata de una investigación previa que en ningún caso puede dar lugar a sanción alguna. Todas las diligencias practicadas en dicha información han de ser reproducidas en el Expediente que se siga posteriormente.

2) Que el parte militar, al margen de su valor probatorio en los términos definidos por esta Sala (SSTS de 7 de Noviembre de 1.992, 4 de Mayo, 2 de Junio y 14 de Noviembre de 1.995, 5 de Enero, 17 de Mayo y 8 de Junio de 2.001, 7 de Noviembre de 2.002 y 15 de Mayo de 2.003, entre otras) constituye un medio de iniciación de los Expedientes Disciplinarios y, por tanto, necesitado de ulterior comprobación.

3) Que las únicas pruebas que sirven para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el Expediente Disciplinario.

4) Que, dentro de las pruebas ilícitas, hay que distinguir:

- Prueba prohibida.

- Prueba ilícita.

- Prueba irregular.

De estas clases de pruebas, tan sólo las primeras pueden producir efectos reflejos, siempre que guarden conexión con la inicialmente ilícita.

Es Doctrina del Tribunal Constitucional expresamente contenida en las SSTC nº 114/84, 81/98, 49/99, 161/99, 166/99 que las pruebas derivadas de otras declaradas ilícitas sólo serán inválidas en la medida en que estén jurídicamente ligadas de manera inescindible a las directas: esto es, si entre unas y otras hay lo que se denomina "conexión de antijuricidad", que debe anudarse al examen sobre si las necesidades esenciales de tutela judicial, de la realidad y efectividad del derecho fundamental en cuestión, exigen la expulsión del acervo probatorio de cargo de aquellas pruebas derivadas de las prohibidas en atención a la entidad objetiva de la vulneración sufrida.

Pues bien, en el caso de Autos, aunque admitieramos que en la información reservada se ha vulnerado el derecho de defensa, este hecho por sí solo no determinaría la nulidad de todo lo actuado, en razón a que:

  1. - Las pruebas valoradas para sancionar al recurrente han sido practicadas en el Expediente Disciplinario y no en la información reservada.

  2. - Porque en el supuesto de que se hayan lesionado derechos fundamentales, no se aprecia entre dicha vulneración y las pruebas practicadas en el Expediente Disciplinario "conexión de antijuricidad".

En conclusión, las pruebas practicadas en el Expediente Disciplinario son pruebas válidas aptas, por tanto, para enervar la presunción de inocencia, y ello al margen de que en la información reservada se hayan o no respetado los derechos de defensa del recurrente. La declaración del encartado emitida en la información reservada sin la presencia de su Letrado conllevaría únicamente la nulidad de tal declaración, que no podría ser así considerada como prueba de cargo. Ello ha sido declarado en reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, para el cual, la declaración del inculpado sin la presencia de Letrado no da lugar a la nulidad de las demás actuaciones, salvo que se hubiera producido indefensión material.

SEXTO

Se argumenta finalmente que se ha infringido el derecho del demandante a la presunción de inocencia. Esta hipotética vulneración la examinaremos al razonar por qué declaramos probados una serie de hechos, lo que haremos a continuación:

HECHOS PROBADOS

Primero

El día 11 de Agosto de 2.000, sobre las 3:00 horas, el Guardia Civil D. Abelardo , junto con el también Guardia Civil D. Luis Pedro y dos personas más se encontraba en la terraza del bar "La Casa de mi Abuela", situada en la localidad de Porcuna (Ciudad Real). En un momento dado, el Sargento Primero de la Guardia Civil, D. Adolfo , Comandante del Puesto de Porcuna, que prestaba servicio de correrías, procedió a identificar a los citados, momento en que el encartado, sin identificarse como Guardia Civil, exhibió su D.N.I. al tiempo que recriminaba el hecho de la identificación al Sargento Primero, diciéndole en voz alta que no tenían derecho a requerirle la documentación ni a identificarle, porque él lo sabía muy bien y que si le denunciaba ya sabía él lo que tenía que hacer, que no pasaba nada, que para ir a la cárcel había que matar a alguien.

Segundo

El día 8 de Octubre de 2.000, el encartado tenía nombrado servicio de correrías en horarios de 22:00 a 6:00 horas del día siguiente junto con el también Guardia Civil D. David , presentándose a prestar dicho servicio con veinticinco minutos de retraso sin causa justificada.

Tercero

Con fecha 2 de Septiembre de 2.000, el encartado fue sancionado por el Capitán Jefe de la Compañía de la Comandancia de la Guardia Civil de Ciudad Real, con la sanción de pérdida de un día de haberes, como autor de una falta prevista en el art. 7, nº 5 de la LORDGC porque teniendo nombrado servicio de puertas desde las 9:00 horas no se presentó a prestarlo hasta las 9:50 horas, sin causa justificada.

Cuando se produjeron los hechos descritos, figuraban en la documentación militar del encartado las siguientes sanciones por otras tantas faltas graves:

- Con fecha 7 de Marzo de 1.997, el General Jefe de la 1ª Zona de la Guardia Civil, en resolución dictada en el Expediente Disciplinario nº 548/96, impuso al encartado la sanción de pérdida de diez días de haberes, como autor de la falta grave prevista en el art. 8 nº 16 de la LORDGC, sanción esta que alcanzó firmeza al no haberse recurrido.

- Con fecha 18 de Septiembre de 1.999 en resolución dictada por el General Jefe de la Zona de Castilla La Mancha en el Expediente Disciplinario nº 235/99, se impuso al encartado la sanción de pérdida de veinte días de haberes como autor de una falta grave del art. 8 nº 28 de la LORDGC. Interpuesto Recurso de Alzada por el sancionado, el Director de la Guardia Civil, desestimó el Recurso con fecha 31 de Marzo de 2.000.

Entre las fechas de las resoluciones antes expresadas, el expedientado fue sancionado el día 3 de Marzo de 1.999 con diez días de arresto como autor de una falta leve del art. 7 nº 6 de la LORDGC.

El encartado sufría antes de los hechos alteraciones psicológicas necesitadas de tratamiento psicofarmacológico, que no anularon sus facultades volitivas e intelectivas.

Los hechos descritos en el factum integran la falta disciplinaria muy grave de cometer dos faltas leves teniendo anotadas y no canceladas dos faltas graves, no susceptibles de cancelación - como posteriormente razonaremos-, prevista en el nº 10 del art. 9 de la LORDGC. En efecto, concurren en la conducta del encartado todos y cada uno de los elementos definidores de la falta expresada como son: de una parte, la comisión de dos faltas leves, consistentes la primera en "realizar actos contrarios a la dignidad exigible a todo miembro de la Guardia Civil", que tiene su origen en los hechos protagonizados por el recurrente el día 11 de Agosto de 2.000 en la localidad de Porcuna (Ciudad Real), y la segunda, en la falta de puntualidad en los actos de servicio, que, a su vez tiene su origen en los hechos descritos en el segundo párrafo de los hechos probados y, de otra parte, en la comisión anterior de dos faltas graves no susceptibles de cancelación de oficio, de conformidad con los arts. 80 y ss de la LORDGC, toda vez que entre las fechas de ambas resoluciones el expedientado fue sancionado el 3 de Marzo de 1.999 con diez días de arresto como autor de una falta leve prevista en el art. 7 nº 6 de la referida Ley Disciplinaria. Los hechos descritos en el resultando fáctico han sido acreditados por una serie de pruebas directas fundamentalmente testificales.

Así, la falta de "realizar actos contrarios a la dignidad", que se recoge en el apartado primero de los hechos probados, se considera probada por la declaración de diversos testigos presenciales de los hechos que, sin dudas ni vacilaciones, declararon que el hoy recurrente se dirigió al Sargento de forma intempestiva y desatenta. En tal sentido declararon varios testigos cuyos testimonios obran en los folios 74 y siguientes de las actuaciones.

Llegados a este punto, conviene precisar que esta Sala llega al convencimiento de que los hechos referenciados ocurrieron en la forma expresada en el factum después de valorar racionalmente, con sujección a las reglas de la lógica y de la experiencia, las declaraciones de los testigos que han depuesto en el Expediente Disciplinario y sólo en él, sin tener en cuenta la información reservada, salvo en aquellos extremos expresamente ratificados en el Expediente.

SÉPTIMO

Respecto a la falta de puntualidad, esta ha quedado acreditada por la declaración de testigos presenciales, como es el caso de los Guardias Civiles D. Miguel y D. David . La prueba en este sentido ha sido concluyente, sin margen de duda.

Ha existido en este caso una prueba sólida, más que suficiente, practicada válidamente sin vulnerar los derechos fundamentales del demandante, que han sido escrupulosamente respetados en el Expediente sin que la supuesta falta de información del derecho a no declarar contra sí mismo determine la nulidad de lo actuado posteriormente al no apreciarse, como dijimos ut supra, "conexión de antijuricidad", ni relación natural entre unas y otras pruebas. Se trata, en suma, de fuentes probatorias independientes.

En lo tocante a las anomalías psíquicas padecidas por el encartado, estas resultan acreditadas de la apreciación concluyente y armónica de los informes psicológicos de 9 y de 24 de Abril de 2.000 del Médico y de la testifical de la Doctora en Psiquiatría, Dña. Inés , que manifestó a las preguntas que se le hicieron que había tratado al recurrente desde Mayo de 1.999.

Las razones que han llevado a esta Sala a no apreciar la vulneración de derechos fundamentales del recurrente en el Expediente Gubernativo, son las mismas que determinan la improcedencia de plantear aquí y ahora la cuestión de inconstitucionalidad referida en el escrito de demanda.

OCTAVO

Resta por determinar si el recurrente es o no imputable.

Es Doctrina constante de esta Sala (por todas, STS de 26 de Enero de 2.004), que la culpabilidad es exigible en las infracciones disciplinarias. Así lo dijo también el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 16/90, según la cual: « sigue rigiendo el principio de culpabilidad por dolo, culpa o negligencia leve o simple negligencia, que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado».

Aceptada la exigencia de culpabilidad, esta aparece como última fase y cierre del proceso lógico sancionador, tal como esta Sala recuerda en varias Sentencias, particularmente la de 22 de Octubre de 2.001, en la que expresamente dijimos:

... Ciertamente, como ya dijimos en nuestra sentencia del 13 de junio de 2.000 al enjuiciar un supuesto en el que también se alegaba que el allí recurrente --sancionado con la separación del servicio-- padecía una enfermedad mental diagnosticada, como ahora, como una esquizofrenia paranoide, los mencionados preceptos del código punitivo no son directamente aplicables en el ámbito disciplinario militar, "aunque, sin duda, el valor superior de la Justicia, fundamental en el Estado Democrático de Derecho en que se constituye España con arreglo a lo establecido en el artículo 1º de la Constitución, conlleva la vigencia irrenunciable del principio de culpabilidad también en el campo administrativo sancionador y, por tanto, en el disciplinario castrense en que nos encontramos". Ciñéndonos a la propia Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, este principio aparece reflejado en el último inciso del nº 2 del artículo 44 [...]

.

Ahora bien, la consagración de este principio no despeja las dudas existentes sobre su contenido, dadas las distintas doctrinas existentes.

En efecto, admitida la vigencia de dicho principio en la esfera disciplinaria y que su contenido, incluso su naturaleza, deberá ser interpretado desde la óptica doctrinal penal, queda por determinar si la culpabilidad se refiere exclusivamente a las circunstancias personales del infractor, es decir, a la inimputabilidad y la "no exigibilidad" de otra conducta, o también, al dolo y a la culpa que, para ciertos sectores, han de ser tratadas dentro de la tipicidad.

Al margen de las teorías existentes, bien se siga una u otra, lo cierto es que para la existencia de cualquier infracción disciplinaria, en este caso de naturaleza militar, se exige como condición previa e inexcusable que el sujeto sea imputable.

En nuestro Derecho positivo no existía una definición legal, de la imputabilidad, a diferencia de otros sistemas penales (art. 85 del CP italiano). No quiere decir esto que se tratara de una carencia grave pues, a falta de dicha definición, nuestro CP ofrecía diferentes normas descriptivas de lo que se conoce como supuestos de imputabilidad (art. 8 del CP de 1.973). Se trata de casos diferentes, cuya causa de la ausencia es distinta.

Precisamente, a través de la regulación de la circunstancia eximente de alteración mental prevista en el art. 20.1 del CP, se ha incorporado indirectamente una base positiva para definir lo que es la imputabilidad en nuestro Derecho, puesto que lo determinante para aceptar la alteración mental no es ya la base patológica, sino la trascendencia de la alteración hacia la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Concretamente, en la STS Sala 2ª de 9 de Diciembre de 1.997, se dijo:

.. la fórmula de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, se compone de dos elementos: uno biológico y otro normativo, de tal manera que no sólo se requiere una determinada enfermedad mental sino que esta impida al autor comprender la antijuricidad y comportarse de acuerdo con esta comprensión. En este sentido, es claro que las depresiones padecidas por el recurrente no le han impedido por sí mismas conocer el Derecho y comportarse de acuerdo con él, ya que [...] se puso de manifiesto que conocía la antijuricidad y que podía orientar su comportamiento respecto de esta antijuricidad ...

.

En suma, el elemento esencial que permite constatar, tanto a efectos penales como disciplinarios, la ausencia de imputabilidad es de carácter psicológico-normativo: la pérdida o ausencia de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o la capacidad para actuar conforme a esa comprensión.

A la luz de la anterior Doctrina, habremos de analizar si el recurrente es o no imputable. Es verdad, según se desprende de los distintos informes psicológicos y medicos obrantes en los Autos que el recurrente sufría alteraciones psíquicas de cierta entidad desde fechas anteriores a la comisión de los hechos. Ahora bien, dichas alteraciones psíquicas no le impidieron: en primer lugar, conocer la ilicitud del hecho y, en segundo término, actuar conforme a esa comprensión o, por lo menos, no existen pruebas concluyentes sobre dichos extremos.

En este sentido, hemos dicho (por todas, STS Sala 5ª de 12 de Junio de 1.989) que, una vez acreditada la conducta infractora, las correcciones favorables son excepciones cuya operatividad precisa de su plena acreditación, exigiéndose una prueba parigual a la del hecho básico.

En efecto, no existe constancia de que las anomalías psíquicas del recurrente le privarán, no ya de su capacidad de comprender sino de autodeterminarse. Los informes médicos y psicológicos sólo hablan de "alteraciones psíquicas" sin mayores concreciones, lo que justifica la base patológica de la imputabilidad pero no el elemento normativo, es decir, sus efectos sobre la capacidad del sujeto.

En estas circunstancias, la Sala considera que el recurrente era imputable pues - en palabras de la Sala Segunda del Tribunal Supremo- la depresión padecida por este último "no le impidió orientar sus comportamientos respecto de la antijuricidad de su conducta".

NOVENO

Sentado, pues, que el recurrente es imputable, falta concretar el alcance de las anomalías psíquicas padecidas por el sujeto sobre la sanción impuesta.

Es Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, expresamente contenida -entre otras- en su Sentencia nº 1369/98 que la depresión carece, en principio, de relevancia penal, sin embargo excepcionalmente puede admitirse como atenuante analógica a condición de que coexista con una anomalía de tipo psicótico. Pues bien, en este caso, la alteración psíquica del sujeto tiene- a juicio de esta Sala- entidad suficiente para disminuir la culpabilidad del recurrente, pues la misma le provocaba descomposiciones y necesidad de medicarse, hasta el punto de que, en la actualidad, es objeto de un Expediente psicofísico.

El Régimen Sancionador de la Guardia Civil no contempla (a diferencia del Sistema Penal común) normas individualizadoras de las sanciones, en razón a la concurrencia de circunstancias modificativas, de ahí que la alteración psíquica del impugnante sólo pueda tenerse en cuenta por la vía de la proporcionalidad de la sanción impuesta.

En su consecuencia, esta Sala atendiendo a que el recurrente tenía disminuídas sus facultades volitivas e intelectivas, considera que la sanción impuesta por el Ministerio de Defensa es, a todas luces, desproporcionada en relación con los hechos y las circunstancias personales del infractor, considerándose por ello más ajustada la sanción de un año de suspensión de empleo que la de separación del servicio, pues, como dijimos entre otras en nuestra Sentencia de 29 de Marzo de 2.004, en aquellos casos- como el presente- en que se contemplan diversas sanciones, la elección que de ellas se haga ha de ser proporcionada a la naturaleza y gravedad de la falta apreciada y a las circunstancias del sujeto (Principio de proporcionalidad), pues lo contrario supondría conculcar las más elementales exigencias del Estado de Derecho.

Por todas estas consideraciones procede admitir parcialmente el Recurso interpuesto.

DÉCIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 204/14/03 deducido por el Guardia Civil, D. Abelardo , representado y asistido por el Letrado D. Mariano Casado Sierra contra la sanción de separación del servicio, como autor de una falta muy grave de cometer dos faltas leves teniendo anotadas y no canceladas dos faltas graves, prevista en el art. 9.10º de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de Junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC) y contra la resolución confirmatoria de ésta en Reposición, anulando ambas resoluciones exclusivamente en lo que se refiere a la imposición de la sanción de separación del servicio al recurrente, pero no así respecto de la falta apreciada, que confirmamos expresamente.

En consecuencia, imponemos al encartado, en vez de la sanción de separación del servicio, la de SUSPENSIÓN DE EMPLEO DURANTE UN AÑO, con los efectos económicos y administrativos que se deriven de dicha modificación, como responsable en concepto de autor de la falta muy grave expresada.

Para el cumplimiento de la sanción impuesta definitivamente, se computará al encartado el tiempo que haya estado separado del servicio en ejecución provisional de la anterior sanción dejada sin efecto.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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