STS 1483/2003, 13 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2003:7110 |
| Número de Recurso | 205/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1483/2003 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que condenó al procesado Aurelio por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo parte recurrida el procesado representado por la Procuradora Sra. Almansa Sanz.
-
- El Juzgado de Instrucción número 10, instruyó sumario con el número 69/01, contra Aurelio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 7 de Noviembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado, Aurelio , también reseñado con la filiación falsa de Benito , de cuarenta años de edad, sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Ertzaintza sobre las 16.40 horas del día 10 de Octubre de 1.999, en la proximidad del Bar Linaje de la calle San Francisco de Bilbao, escasos minutos después de que hubiera entregado en dicho bar a Daniel , un envoltorio termosellado que contenía 0,222 gramos de heroína de una pureza del 9,5%, expresada en diacetilmorfina MC1, a cambio de dos mil pesetas que obtuvo de éste.
En la ocasión indicada, el acusado presentaba adicción al consumo de heroína que menguaba sus capacidades volitivas e intelectivas en orden a la consecución de dicha sustancia o dinero para adquirirla.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972, de las que causan grave daño a la salud.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Aurelio del delito contra la salud pública de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.
Firme la presente, quede sin efecto el decomiso de la cantidad de dinero que se retiró al acusado, y que debiera estar depositada en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Guardia de Bilbao, a disposición de esta Audiencia.
Líbrese, y previo testimonio en el Rollo, inclúyase en el libro de sentencias, notificándose a las partes, con la advertencia de que no es firme, puesto que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante presentación de escrito de preparación en esta Sala en el término del quinto día.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- EL MINISTERIO FISCAL, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que la sentencia recurrida infringe el artículo 368 del Código Penal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 31 de Octubre de 2003.
Recurre exclusivamente el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria por estimar que se ha vulnerado el artículo 368 del Código penal, al no haber sido aplicado a los hechos que se relatan en el apartado factico.
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- El Ministerio Fiscal se acoge al contenido de los hechos probados para solicitar una sentencia condenatoria. Es cierto que, como reconoce la propia sentencia, concurren los elementos objetivos del tipo al habérsele ocupado a un comprador una determinada cantidad de un sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser heroína con un peso de 0,222 gramos con una pureza del 9,5 por ciento. También se declara probado que el acusado había vendido dicha dosis por el precio de 2.000 pesetas.
Sobre esta base factica, la sentencia considera que los hechos no son encajables en el tipo, ya que dada la insignificancia de la cantidad no produce la lesión del bien jurídico protegido.
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- Es evidente que concurren los elementos típicos considerados en abstracto. Ahora bien, las circunstancias del caso análogas a muchas otras, valoradas por una línea doctrinal de esta Sala, nos lleva a considerar que no existe más que una mera antijuricidad formal que no se corresponde con la antijuricidad material, que se derivaría de la lesión al bien jurídico protegido, que no es otro que la salud publica en general.
No se puede automatizar la respuesta penal hasta extremos que resulten exagerados y exhasperantes, ya que se pierde de vista el principio de proporcionalidad tan requerido por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional y entra en juego una política reactiva, que no atiende a las circunstancias del caso y que no analiza ni profundiza, en la concurrencia o no de la lesión a la salud de la persona a quien se proporciona tan exigua cantidad de droga.
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- Para combatir esta tesis se han manejado teorías que sostienen que, la heroína, cualquiera que sea su cantidad o composición, supone de por si, un daño para la salud del potencial consumidor, desconociendo que existen otros productos, que están catalogados como tóxicos y venenosos, que forman parte de productos medicinales si bien, como es lógico, en proporciones infinitesimales. Por ello como apuntó incluso el Ministerio Fiscal, es necesario ponderar las circunstancias, tanto genéricas como especificas de los sujetos intervinientes, para llegar a la conclusión de si nos encontramos ante un supuesto de venta aislada, que no sugiere, siquiera, la pertenencia o integración en una actividad habitual. Si el consumidor es ya un adicto al que se facilita la droga, verdaderamente, lo que se le proporciona es un paliativo que no aporta nada al deterioro de su salud en particular. En el caso presente no existe duda, que el comprador es consumidor habitual, como el mismo declara en el acto del juicio oral, por lo que no se puede alegar la existencia de una actividad que pueda ser tachada de difusión o iniciación en el consumo de drogas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al Recurso de Casación por infracción de ley interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el día 7 de Noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya en la causa seguida contra Aurelio por delito contra la salud publica. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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