STS 1336/2005, 21 de Octubre de 2005

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2005:6418
Número de Recurso1519/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1336/2005
Fecha de Resolución21 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN GIMENEZ GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Íñigo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jiménez Sanmillan.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, incoó Procedimiento Abreviado nº 27/03, por delito contra la salud pública, contra Íñigo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, que con fecha 1 de Junio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: "En la mañana del día 18 de octubre de 2002, fuerzas de la Policía Nacional sorprendieron al acusado, Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el barrio de Pescadería de Almería, hallándose en posesión de una bolsa verde, que contenía en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 99, 33 gramos, una pureza de 25,70 y un valor en el mercado ilícito de 9.624,74 ¤ la cual portaba oculta en su chaqueta con la finalidad de proceder a su distribución entre terceras personas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Íñigo como autor de un delito ya definido contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 10.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Íñigo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la C.E.

SEGUNDO

Con la misma base procesal que el anterior se entiende ahora vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Por Quebrantamiento de Forma, por el cauce procesal del art. 851.1º de la LECriminal.

CUARTO

Se formula al amparo del art. 851.3 de la LECriminal. QUINTO: Se formula con base procesal en el art. 849.1º de la repetida Ley por infracción, por indebida aplicación del art. 368 del C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 1 de Junio de 2004 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Almería condenó a Íñigo como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión.

Los hechos se contraen a que el condenado fue sorprendido el día 18 de Octubre de 2002 por la policía ocupándosele una bolsa en cuyo interior había 99'33 gramos de heroína con un peso neto de 25'70% que tenía destinada a la distribución a terceros.

Se ha formalizado recurso de casación por la representación del condenado el que lo desarrollo a través de cinco motivos.

Pasamos al estudio del motivo primero.

Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia la quiebra de la tutela judicial efectiva causante de indefensión en base a que el Tribunal condenó al recurrente ante el resultado de la analítica de la droga que aprehendida temporáneamente había sido impugnada, sin que compareciera el perito al Plenario con lo que resulta que se le ha condenado con una quiebra del derecho a contradecir la prueba de cargo.

Ya anunciamos el éxito de la denuncia.

Es un dato que ofrece la práctica judicial que de manera no infrecuente por la defensa se suelen efectuar genéricas impugnaciones de los informes relativos a la analítica de la droga ocupada con la sola y exclusiva finalidad de provocar la presencia del autor del informe o de un responsable del gabinete oficial que efectuó el mismo, para, ante el conocimiento de la presencia del Sr. perito, renunciar al dictamen, pero interesando la suspensión si el perito no comparece.

Esta situación provoca evidentes distorsionamientos en la normal actividad de los laboratorios oficiales que afectan gravemente a su operatividad ante el elevado número de análisis que se efectúan y el correlativo número de analíticas que se efectúan.

De entrada, debemos recordar --SSTS de 6 de Julio de 1990, 1395/2000, 1997/2000, 2083/2001 y 962/2004, entre otras muchas-- que de la legislación internacional existente en materia de drogas y de las obligaciones derivadas de su aceptación, la entrega y analítica de la droga aprehendida debe, obligatoriamente de efectuarse en un único servicio oficial autorizado, que por lo que se refiere a España, se concreta en la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, con delegaciones en todas las Provincias.

Obviamente la condición pública de tal analítica, así como el marchamo de imparcialidad que le acompaña, no impide el derecho a contradecir dicha prueba por parte de la defensa en la medida que tal derecho a contradecir debe estimarse como un derecho fundamental en todo sistema procesal penal de una sociedad democrática, y en tal sentido está reconocido en el art. 14-2-e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y en el art. 6-2-d) del Convenio Europeo de 1950.

Con el fin de resolver el conflicto entre el legítimo derecho de la parte de someter a contradicción la analítica de la droga ocupada en la causa correspondiente, y que, de ordinario, es la prueba fundamental para la condena, y, de otro lado evitar esa situación claramente abusiva de impugnar para provocar la presencia del perito y verificada su presencia, renunciar a su informe, el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 23 de Febrero de 2001 vino a reafirmarse en el anterior acuerdo de 21 de Mayo de 1999, según el cual siempre que exista una impugnación manifestada por la defensa en el escrito de conclusiones provisionales se practicará el dictamen oficial en el juicio oral. La jurisprudencia posterior en base a este acuerdo ha venido entendiendo que en casos de disconformidad con el resultado de la pericia, o de la competencia o imparcialidad profesional debe estimarse como suficiente a los efectos de precisar la comparecencia de los peritos en el Juicio Oral, a los efectos de ratificar, aclarar o complementar su dictamen. Por ello mismo cuando la defensa no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna, debe entenderse dicho informe pericial, por su carácter de oficial, por la condición de sus autores de funcionarios públicos con alta cualificación y sin interés en el caso concreto, por aparecer adornado con las notas de objetividad, imparcialidad e independencia, debe ser estimado como prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal, de forma implícita. SSTS 1642/2000 de 23 de Octubre, 1521/2000 de 3 de Octubre y de 14 de Marzo de 2003, entre otras. Por lo mismo, se ha estimado que no es conforme con la buena fe procesal que también debe serle exigible a la defensa, que después de haber conocido y guardado silencio durante toda la instrucción de la causa incluida la calificación provisional, en el Plenario, de forma sorpresiva lo impugne por primera vez --STS de 10 de Junio de 1999--. Criterio que ha sido aceptado por la doctrina del Tribunal Constitucional SSTC 127/90 de 5 de Julio y 24/91 de 11 de Febrero.

El tema no es baladí, y ello lo demuestra una singular reforma de la LECriminal efectuada al socaire de la L.O. 9/2002 de 10 de Diciembre sobre sustracción de menores --BOE de 11 de Diciembre de 2002-- en la que en su disposición adicional tercera , sin referencia alguna en la Exposición de Motivos, se añade un párrafo segundo al art. 788-2 de dicha Ley, según el cual "....en el ámbito de este procedimiento --abreviado-- tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por los laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas....".

No es el momento de analizar el alcance de esta novación efectuada ex-lege en cuanto a la naturaleza del Informe Pericial de drogas, y sólo respecto del Procedimiento Abreviado.

Una posible solución que evitaría de un lado las impugnaciones de las pericias pro forma de naturaleza claramente abusiva y dilatoria, y de otro lado respetar escrupulosamente el derecho de la parte a impugnar todo informe y a contradecirlo, pudiera ser la sistemática petición del Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales de solicitar la presencia del Sr. perito ad cautelam sólo para el caso de que en el trámite de conclusiones provisionales de la defensa dicho informe sea impugnado por ésta.

Esta Sala ya ha hecho referencia a esta estrategia de manera clara y con términos que vale la pena recordar.

Dice el F.J. tercero de la STS 68/2004 de 21 de Enero que:

"....El Fiscal, que sin duda alguna conoce este criterio jurisprudencial, puede y debe preveer que la defensa del acusado impugne o repudie los análisis periciales practicados en instrucción por los laboratorios oficiales, lo que, por cierto, no es nada inhabitual, por lo que, en tal caso, tales dictámenes carecerán de eficacia probatoria si los analistas (o alguno de ellos que formen parte del equipo de especialistas que los elaboró) no comparecen al Juicio Oral para ratificar esos dictámenes en las mismas condiciones que cualquier prueba pericial.

De suerte que, cuando la acusación pública, una vez formulado su escrito de acusación, se desentiende de la evolución del proceso y de la eventual impugnación que pueda formular el Letrado defensor al suscribir el escrito de defensa, deberá cargar con las consecuencias. Consecuencias, por lo demás, fácilmente evitables, bien proponiendo como prueba en el escrito de acusación, con previsora diligencia, la comparecencia en el plenario de los peritos (a la que siempre podrá renunciar una vez comprobado que los Informes no han sido cuestionados); o bien tomándose la molestia de examinar las actuaciones en la Secretaría del órgano jurisdiccional juzgador para verificar si el defensor ha impugnado o no los repetidos dictámenes periciales, a fin de que, de ser así, usar el trámite procesal del art. 793.2 L.E.Cr. para llevar al juicio a alguno de los especialistas que elaboraron los Informes analíticos para practicar en ese acto la ratificación de los mismos con inmediación y contradicción, en los términos exigidos por la Ley para la validez de la prueba pericial....".

Segundo

Entrando ya en el estudio de la concreta denuncia efectuada, desde la doctrina expuesta, verificamos que en el escrito de conclusiones provisionales del recurrente, obrante al folio 110 de la encuesta judicial se impugnan expresa y motivadamente los folios 22 a 24, 83, 84 y 89.

Dichos folios se corresponden con la analítica de la droga efectuada, y cuya lectura había sido solicitada por el Ministerio Fiscal como documental en su escrito de conclusiones provisionales, obrante al folio 96.

En esta situación es clara la exigencia de que el perito concurra al Plenario para que pueda ser contra-interrogado por el letrado de la defensa.

Ciertamente que la sentencia sometida al presente trance casacional motivó su decisión de rechazar la impugnación efectuada en el F.J. segundo con el argumento de que se trataba de una impugnación genérica que en realidad encubría una mera ficción. No es esta la opinión de la Sala que verifica en este control casacional que el recurrente impugnó el informe porque "....carecen de las debidas garantías ya que no han sido practicadas por el organismo correspondiente y no queda acreditada la naturaleza de substancia estupefaciente....".

Si se observa el folio 83 verificamos que en él se dice que los análisis "....son realizados por técnicos analistas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla....", sin ninguna explicación ni razonamiento.

La droga se aprehendió en Almería y debió haberse analizado --en principio-- en la Unidad de Sanidad de dicha Provincia, no es que sea nulo el informe porque este sea emitido por otra Unidad Provincial correspondiente, más limitadamente lo que se afirma que ante este cambio inexplicado, y la impugnación efectuada por la defensa, esta tenía pleno derecho a inquirir las razones de tal cambio y a obtener una respuesta y la misma podía tener incidencia relevante en la resolución del asunto. Al no haberse accedido a su petición, se ha causado una violación en el derecho a contradecir una prueba de cargo, y en esas condiciones, sólo cabe concluir con la efectiva existencia de la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación al derecho a la contradicción, y en consecuencia tal prueba no puede ser tenida en cuenta.

El motivo debe ser estimado.

El segundo motivo, denuncia la quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

La estimación de esta nueva denuncia es simple consecuencia del éxito del anterior motivo, ya que eliminado el informe, queda sin fundamento la condena efectuada al carecer de prueba de cargo.

Procede la estimación del motivo, lo que exime del estudio del resto de los motivos.

Tercero

La estimación del recurso tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Íñigo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, de fecha 1 de Junio de 2004, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, Procedimiento Abreviado nº 27/03, seguida por delito contra la salud pública, contra Íñigo, nacido en 29- 03-1979, hijo de Juan Rafael y de María Luisa, provisto de DNI núm. NUM000, con domicilio en PLAZA000 nº NUM001NUM002NUM003 de Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción en el Hecho Probado donde la frase "....una substancia que debidamente analizada resultó ser heroína....", se sustituye por la siguiente:

"....una substancia cuya analítica no ha podido acreditar que se trate de heroína....".

Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, procede declarar la absolución de Íñigo, con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Que debemos absolver y absolvemos a Íñigo del delito del que se le condenó en la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de la instancia.

Se mantiene el comiso de la substancia aprehendida.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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