Sentencia nº 1040/2003 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 16 de Julio de 2003

Ponente:D. Juan Saavedra Ruiz
Número de Recurso:1735/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1040/2003
Fecha de Resolución:16 de Julio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Se debe desestimar el recurso planteado bajo el fundamento de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, siendo que las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta la Audiencia son suficiente para vulnerar el mismo. La declaración ante el Instructor con la presencia de Letrado donde reconoció lisa y llanamente, ser la persona encargada de retirar la droga, sin que a la Sala le haya merecido credibilidad la retractación de dicha confesión en el Plenario, aduciendo haber sido sometido a coacciones por los agentes policiales, lo que en todo caso constituye una cuestión de hecho sujeta a la libre valoración del Tribunal. Junto a ello, el contenido de las cintas y las declaraciones testificales ya mencionadas conforman verdaderos actos de prueba obtenidos en las condiciones ya señaladas, lo que determina la falta de fundamentación del planteamiento. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue desestimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil tres.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Luis Francisco y Jon , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Luis Francisco por la Procuradora Doña María Angustias Garnica Montoro y Jon por la Procuradora Doña Gloria Rincón Mayoral.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Algeciras, instruyó Sumario nº 1/95 contra Luis Francisco , Jon y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha doce de febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: A resultas de las investigaciones practicadas por el Servicio Central de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, en los primeros meses de 1.994, se comprobó como Jon , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud pública en Sentencias firmes de 16 de abril de 1991 y de 17 de diciembre de 1996, a penas de 4 y 7 años de prisión respectivamente, se concertaba con ciudadanos marroquíes con objeto de llevar a cabo operaciones de tráfico de hachís desde Marruecos a España, desempeñando el citado Jon , un papel importante en el desarrollo de la actividad, siendo su domicilio y teléfono, puntos habituales de contacto, resultando igualmente acreditado que, Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, era el encargado de reclutar personas para recoger la droga una vez se efectuaba el desembarco en territorio español, sin que resulte debidamente probado que, Ismael , Ernesto y Valentín , tuvieran relación con la actividad descrita. Así las cosas, en la madrugada del día diez de abril de 1.994, en la zona de Guadalmesí de la costa de Algeciras, fue interceptada por miembros de la Guardia Civil, una embarcación DIRECCION000 , propiedad de Oscar , de quien no consta su participación en los hechos, haciendo caso omiso sus tripulantes a la señal de detención, dirigiéndose a tierra, dándose a la fuga, abandonando la embarcación y su contenido, que resultaron ser 24 fardos de hachís, con un peso total de cuatrocientos ochenta y tres mil, setecientos setenta gramos de resina de hachís, con un THC del 6,46 % y un valor aproximado de mercado de ciento veinte millones de pesetas, así como un pasaporte a nombre de José , quien resultó ser sorprendido horas después en compañía de Jon , siendo éste último el destinatario de la droga intervenida, y Luis Francisco , la persona encargada de reclutar personas para desembarcar el alijo".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Ismael , Ernesto y Valentín con todos los pronunciamientos favorables, así como que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jon y Luis Francisco , como autores responsables del delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en Jon la agravante de reincidencia, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y cuatrocientos millones de pesetas de multa para Jon , y de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISION y multa de cuatrocientos millones de pesetas con un mes de arresto sustitutorio en caso de insolvencia para Luis Francisco y costas.- Dése a la droga el destino legal.- Abónese al cumplimiento de las penas privativas de libertad todo el tiempo que hubieran sufrido prisión preventiva por esta causa".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Luis Francisco y Jon , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Luis Francisco : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por infracción del artículo 18.3 de la C.E., que garantiza el secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 4º del artículo 5 de la L.O.P.J., se denuncia la infracción del derecho de defensa con relación a la no identificación del cuerpo del delito, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española. CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia. QUINTO.- Con apoyo procesal en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueran objeto de debate, incurriendo en la falta de procedimiento consistente en no haber estudiado en sus fundamentos doctrinales y legales, ni contener pronunciamiento alguno su fallo. SEXTO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y en concreto a un proceso sin dilaciones indebidas. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. OCTAVO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 y 369.3 del Código Penal en relación con el artículo 28 del mismo cuerpo legal. II.- RECURSO DE Jon : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., de 1 de julio de 1985, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española: derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 18 de la Constitución Española: derecho al secreto de las comunicaciones; todo ello en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. de 1 de julio de 1985, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española: derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 y 6 del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de julio de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Luis Francisco .

PRIMERO

El motivo correlativo denuncia la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el artículo 18.3 C.E.. Tras exponer los requisitos esenciales que deben presidir la autorización de cualquier injerencia en las comunicaciones telefónicas, el recurrente se refiere especialmente a haberse desarrollado en el presente caso fuera del marco de un procedimiento judicial, a la falta de motivación del Auto que autorizó la medida y a la ausencia de control judicial en el desarrollo de la misma.

Las tres objeciones deben ser desestimadas y con ello el motivo.

La primera de ellas consiste en aducir la inexistencia física del Auto de incoación de las Diligencias Previas 87/94 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Algeciras, que se encontraba en funciones de guardia, que fué el que recibió la solicitud policial (folio 96), autorizando seguidamente (folio 97) la intervención y control del número de teléfono 956-67.83.29. Es cierto que materialmente dicha resolución no aparece intercalada entre el oficio policial y el Auto dictado a continuación. Sin embargo, en el primero aparecen las anotaciones correspondientes al Registro General y al número de diligencias previas, 87/94, e igualmente en el oficio que en la misma fecha se remite al Delegado de la Compañía Telefónica figura la referencia de dichas Diligencias Previas con mención de haberse acordado la medida en dicho procedimiento. La falta del Auto correspondiente no deja de ser por ello una irregularidad procesal que no puede provocar la nulidad que se pretende si tenemos en cuenta que se deduce directamente de lo anterior la existencia de un procedimiento judicial abierto por el Juzgado de Guardia como consecuencia de la petición policial.

En cuanto a la falta de motivación del Auto dictado por este Organo Judicial el 19/01/94, "cuya motivación, dista mucho de la que sería deseable, pero que no obstante integra su motivación gracias a la remisión de la solicitud policial", como razona la Audiencia Provincial (fundamento de derecho primero), debemos recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente que dichos Autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una información paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00, 11/05/01 o 25/06/03). Ello nos lleva a examinar si el oficio al que se remite el hecho único del Auto del Juzgado es expresivo de las condiciones exigidas por la Jurisprudencia para admitirlo como causa bastante que justifique la injerencia en el secreto de las comunicaciones. A este respecto, debemos señalar cómo la reciente S.T.C. 167/02 se refiere a la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simple sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (también S.S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01), de forma que los datos objetivos deben manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (S.S.T.S. 163 o 719/03).

En el presente caso el oficio se refiere a los antecedentes penales por tráfico de estupefacientes del coimputado, que se encontraba en prisión "hasta hace aproximadamente seis meses", refiriéndose a las "gestiones practicadas" que han dado como resultado detectar distintos contactos de Jon con personas presuntamente relacionadas con el tráfico de estupefacientes, mencionando concretamente por su nombre y apellido a dos súbditos italianos con numerosos antecedentes por asociación para delinquir y por tráfico de estupefacientes en Italia, explicando a continuación su relación con el número telefónico instalado en su domicilio pero a nombre de otra persona. En el presente caso se cumplen las condiciones exigidas por cuanto no se trata de una mera conjetura o sospecha sino del resultado de gestiones policiales practicadas que abarcan la exposición de hechos objetivos con independencia de que en el curso de las investigaciones dichos contactos hayan o no persistido como elementos de investigación en la presente causa.

Por lo que hace a la denuncia atinente a la falta de control judicial de la injerencia una vez autorizada judicialmente, debemos señalar que la misma se plasma materialmente en determinados soportes no susceptibles de fragmentación o manipulación, que constituyen la fuente original de la prueba, y cuyos originales sólo pueden tener como destinataria a la autoridad judicial, constituyendo la única referencia y reserva del medio probatorio. Teniendo en cuenta este principio esencial, con independencia de que la confirmación de la autorización mediante la prórroga exige la comprobación judicial de la permanencia de los motivos que justificaron la intervención, la transcripción de las conversaciones y verificación de su contenido con el original, cotejo, no dejan de ser funciones instrumentales y ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Lo que sucede es que si se prescinde de la audición de las cintas originales en el juicio oral y se sustituye por el contenido (escrito) de las transcripciones debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal (intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el Plenario), siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el Plenario es la testifical en el mismo de los funcionarios que han percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). La S.T.S. de 11/05/01 se refiere a que "su introducción regular en el Plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" (S.T.S. nº 1112/02). Dicho control, también según la Jurisprudencia constitucional (S.S.T.C. 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los períodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Este conocimiento se derivará en primer lugar de la audición del contenido de las cintas por el Instructor, pero ello no significa que no puedan utilizarse otras fuentes para acceder al mismo (transcripción de las conversaciones por la Policía o información suficiente de su contenido por parte de ésta) y así en cada caso deberá valorarse la suficiencia del control judicial. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 C.E., sin perjuicio de su eficacia probatoria.

Pues bien, siguiendo el curso de las actuaciones, las prórrogas acordadas en los Autos dictados por el Juzgado en fechas 18/02 y 18/03/94 (folios 115 y 126) están precedidas en sus respectivos casos no sólo del oficio policial donde se interesa la continuación de la medida (folios 99 y 125) sino que como se expresa en los mismos se adjuntan las cintas correspondientes y las transcripciones de las conversaciones con interés policial, sin que la alegación relativa a si se trata o no de las cintas originales deje de ser una mera especulación. Lo cierto es que el Juez de Instrucción tuvo a su disposición los instrumentos necesarios y precisos para valorar la subsistencia de las razones que determinaron la medida y así concedió las prórrogas sucesivas de la misma.

SEGUNDO

A continuación, también al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., se denuncia ex artículo 24.2 C.E. la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Se refiere el motivo a la "sucesión de Jueces que han intervenido en las actuaciones, así como las numerosas diligencias abiertas, las continuas inhibiciones de un Juzgado en favor de otros, así como la vulneración de las reglas de la competencia"; haciendo a continuación una relación de estas vicisitudes procesales; y, por último, una crítica de las sucesivas inhibiciones que han tenido lugar en el curso del procedimiento.

Es cierto que las vicisitudes procesales y la falta de acuerdo entre los Juzgados de Instrucción de Algeciras y los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, han dado lugar procesalmente a una serie de incidentes en materia de competencia que evidentemente dificultan no sólo el entendimiento sino la propia instrucción, pero ello no significa que se haya causado positiva indefensión al recurrente o se le haya privado del ejercicio de su derecho de defensa hasta la definitiva asunción de la competencia por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, y la infracción que se denuncia tiene necesariamente que concretarse en el menoscabo efectivo de los derechos que asisten a la parte que, además, deberá denunciarlos en el curso de la instrucción, pues no es suficiente afirmar que no se le ha permitido "ejercer el derecho de defensa en toda su amplitud" sin concretar el contenido de dicha queja.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo siguiente, tercero del escrito de formalización, también ex artículo 24.2 C.E., denuncia la violación del derecho de defensa "en relación con la no identificación en forma alguna del cuerpo del delito". Se refiere a la aprehensión del alijo y su remisión directamente al Organismo competente por la Guardia Civil, sin intervención del Juzgado ni de los imputados, con cita de los artículos 321, 332 y 338 LECrim..

Frente a estos argumentos debemos señalar: A) es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1.g) del artículo 11 de la L.O. 2/1986, de 13/3, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, " .... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/87, de 19/6, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, como oportunamente recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de instrucción del recurso; B) tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3/2/66, y el Convenio de Uso de las segundas de 21/2/71, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Unico, el preámbulo de la Ley 17/67, de 8/4, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos el depósito de los mismos (artículo 5º.a)), y el artículo 31 señala específicamente que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes". Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (S. de 6/7/88, recurso de casación nº 1019/88) cuando, fundamento jurídico tercero, razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin", reproduciendo a continuación el artículo 31 de la Ley 17/67; C) el artículo 334 LECrim., por ello, no ha sido conculcado en el presente caso en la medida que la Policía Judicial estaba habilitada para la ocupación y remisión al Organismo Administrativo competente de la sustancia intervenida, con independencia de dar cuenta inmediata al Juzgado competente de las actuaciones, como así se hizo. Dicho precepto también se refiere a que deberá extenderse diligencia expresa del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren las armas, instrumentos o efectos del delito, y en el presente caso se acusa la falta del acta de aprehensión firmada por los acusados, lo que en todo caso puede constituir una irregularidad procesal pero desde luego su alcance no puede invalidar la prueba así obtenida por cuanto no vulnera derechos fundamentales de los mismos.

El motivo se desestima.

CUARTO

El siguiente motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se afirma que no ha existido prueba de cargo alguna y a continuación el recurrente se esfuerza en valorar desde su propia perspectiva el contenido de las cintas y de la declaración del coacusado afirmando que fué coaccionado cuando manifestó su implicación en los hechos, de la que luego se desdijo en el acto del juicio oral.

El motivo carece de fundamento por cuanto el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta no sólo la declaración del coimputado en fase sumarial ante el Juez de Instrucción, confrontada en el Plenario, sino igualmente el contenido de las escuchas telefónicas, la testifical de los policías encargados de la investigación y las declaraciones sumariales de dos testigos citados en el fundamento de derecho segundo, habiendo llegado la Sala "a la absoluta convicción de la intervención delictiva" del acusado. Por ello lo declarado por el coimputado tiene corroboración suficiente teniendo en cuenta los otros medios citados y como consecuencia de ello se han producido verdaderos actos de prueba, obtenidos sin vulneración de derechos fundamentales y producidos bajo el imperio de los principios que presiden el juicio oral, especialmente el de contradicción. Igualmente es indudable que dichas pruebas conllevan potencialmente elementos incriminadores suficientes para alcanzar la convicción señalada sobre la participación en los hechos del ahora recurrente.

El motivo deviene improsperable.

QUINTO

Ex artículo 851.3 LECrim. denuncia a continuación el quebrantamiento de forma consistente en la llamada incongruencia omisiva en la medida que la defensa del recurrente en su escrito de conclusiones definitivas, así como al inicio de las sesiones del juicio oral y en el informe que puso fin al mismo, solicitó la nulidad de las diligencias relativas a la aprehensión del depósito y análisis de la sustancia intervenida y la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En realidad esta denuncia carece de eficacia si tenemos en cuenta que existen dos motivos de fondo, el tercero y el sexto, que por el cauce de la violación de derechos fundamentales demandan un pronunciamiento sobre el fondo de dichas cuestiones en el escrito formalizado, lo que de conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala subsanaría en cualquier caso las posibles omisiones de la de instancia sobre las pretensiones jurídicas formuladas por la parte en tiempo y forma. La primera de ellas ya ha sido contestada en el fundamento jurídico tercero precedente y de las dilaciones indebidas nos ocuparemos a continuación.

El motivo, por tanto, se desestima.

SEXTO

En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E. el Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas S.T.C. 237/01).

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21/05/99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 C.P., tras apuntar otras soluciones con anterioridad.

Por otra parte, en relación con el Acuerdo referido de 21/05/99, se ha señalado que "quedó de manifiesto que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida", sin que ello suponga la imposición al acusado de la carga de denunciar la paralización del procedimiento cuando la posible prescripción corre a su favor, salvo que la vulneración tenga lugar en la misma sentencia, lo que no sucede en el presente caso (S.T.S. 888/03). En efecto, la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad exige la constancia del sustrato fáctico que le sirve de apoyo en el "factum" y esta cuestión de hecho no puede sustraerse al debate contradictorio en el acto del juicio oral, como acaece en el presente caso, dónde en los escritos de calificación ni se sentaron los hechos ni se interesó la aplicación de la atenuante, luego no es posible "per saltum" suscitar en casación dicha cuestión nueva. Por otra parte, las dilaciones también son imputables a los procesados cuya incomparecencia determinó la suspensión de la vista oral por tres veces, de la misma forma que las sucesivas inhibiciones y cuestiones de competencia negativa entre los Juzgados no pueden ser tachadas sin más de indebidas, al igual que la revocación del sumario y su devolución al Juzgado instructor, teniendo en cuenta además las diligencias que se llevaron a cabo, como con toda razón aduce el Ministerio Fiscal.

El motivo se desestima.

SEPTIMO

Por error en la apreciación de la prueba se formaliza el motivo de igual orden ex artículo 849.2 LECrim., alegando como base del mismo el atestado y los documentos 95 y siguientes relativos a la intervención telefónica.

También este motivo carece de fundamento por cuanto no contiene designación de particular documental alguno "literosuficiente", con capacidad demostrativa directa del pretendido error que se denuncia. Ni el atestado es un documento a efectos casacionales, como reiteradamente señala la Jurisprudencia de esta Sala, ni mucho menos las transcripciones telefónicas, sujetas a la apreciación del Tribunal como si de una prueba personal se tratase.

El motivo también se desestima.

OCTAVO

El último motivo, por la vía del artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 C.P., en relación con el 28 del mismo Texto. Afirma el recurso que la conducta del recurrente no es subsumible en los preceptos legales mencionados y que en los hechos probados no se consigna si llevó a cabo la función que le estaba encomendada, ni que recogiese la sustancia aprehendida.

Pues bien, el hecho probado lo que afirma es que el ahora recurrente "era el encargado de reclutar personas para recoger la droga una vez se efectuaba el desembarco en territorio español", y este es el papel que desempeñaba en las operaciones de traída de hachís desde Marruecos a España, papel que tenía asignado también en los hechos acaecidos en la madrugada del día 10/04/94. Pues bien, teniendo en cuenta dicho relato fáctico, el acusado, previo acuerdo con el coimputado Jon , desempeñaba dicha función específica en las operaciones de importación ilícita de hachís desde Marruecos y en la concretamente referida, donde se aprehendieron los consignados 24 fardos de hachís, su misión era la ya descrita, sin que obste que dicha operación fuese desbaratada por la Guardia Civil antes de que los acusados tuviesen la posesión inmediata de la droga, pero ello no impide la consumación del delito que se anticipa al momento de la existencia del acuerdo y la disposición de los partícipes para recibir la mercancía, lo que desde luego constituye acción típica dirigida a promover o favorecer el consumo ilegal de sustancias como la aprehendida.

También el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Jon .

NOVENO

El primer motivo denuncia también la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 C.E.. Evidentemente su proyección coincide con el recurso del coimputado, habiéndose ya dado respuesta a las cuestiones suscitadas por éste, no pudiendo diferir la contestación del presente a lo ya argumentando, que se reproduce en su integridad.

El motivo, por ello, se desestima.

DECIMO

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta la Audiencia Provincial ya han sido reflejas en el fundamento de derecho cuarto precedente en relación con el coimputado. Señala el Tribunal de instancia su declaración ante el Instructor y a presencia de Letrado donde "reconoció lisa y llanamente, ser la persona encargada de retirar la droga que apareció en el alijo interceptado por la Guardia Civil", sin que a la Sala le haya merecido credibilidad la retractación de dicha confesión en el Plenario, aduciendo haber sido sometido a coacciones por los agentes policiales, lo que en todo caso constituye una cuestión de hecho sujeta a la libre valoración del Tribunal. Junto a ello, el contenido de las cintas y las declaraciones testificales ya mencionadas conforman verdaderos actos de prueba obtenidos en las condiciones ya señaladas, lo que determina la falta de fundamentación del motivo que debe ser desestimado.

UNDECIMO

El tercer motivo ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 y 6 C.P..

Tampoco el motivo, que se plantea como subsidiario de los anteriores, puede ser estimado.

Debemos volver al relato fáctico de la sentencia (artículo 884.3 LECrim.) donde se constata que el ahora recurrente "se concertaba con ciudadanos marroquíes con objeto de llevar a cabo operaciones de tráfico de hachís desde Marruecos a España, desempeñando ......, un papel importante en el desarrollo de la actividad, siendo su domicilio y teléfono, puntos habituales de contacto ...... así las cosas, en la madrugada del día 10 de abril de 1994 ..... fué interceptada por miembros de la Guardia Civil, una embarcación ....., haciendo caso omiso sus tripulantes a la señal de detención, dirigiéndose a tierra, dándose a la fuga, abandonando la embarcación y su contenido, que resultaron ser 24 fardos de hachís ......, siendo éste último ( Jon ) el destinatario de la droga intervenida ......". Alega el recurrente, ignorando el hecho probado, que no hay nada en la instrucción, ni tampoco se desprende de la prueba del Plenario, que permita concluir como lo hace la sentencia, lo que debió determinar la inadmisión del motivo por suscitar cuestiones de hecho y no ceñirse al error de subsunción propio de la vía casacional empleada. En cualquier caso, siendo un delito de resultado anticipado, como ya hemos señalado, la falta de disposición material de la partida incautada no impide su consumación. Por último, impugna la apreciación del subtipo agravado de organización aplicado por la Audiencia, afirmando que siendo sólo dos los condenados es difícil reconocer la existencia de dicha organización. Sin embargo, el "factum", que si constata el papel de cada uno de ellos en la misma, se refiere a actuaciones que trascienden del hecho sucedido en la madrugada del 10 de abril, cuando afirma que en los primeros meses de 1994 se comprobó que el recurrente se concertaba con ciudadanos marroquíes con objeto de llevar a cabo operaciones de tráfico de hachís desde Marruecos a España, describiendo después el "papel importante" desempeñado por el mismo y el desarrollado por el coacusado, razonando al respecto en el fundamento de derecho tercero la concurrencia de la agravación. Por otra parte, habiéndose también apreciado el subtipo agravado de notoria importancia, la falta de aplicación del número sexto del artículo 369 C.P. sería punitivamente irrelevante, teniendo en cuenta la pena impuesta, concurriendo también la agravante de reincidencia en el acusado.

DUODECIMO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, dirigidos por Luis Francisco y Jon frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en fecha 12/02/01, en causa seguida a los mismos y otros por delito contra la salud pública, con imposición a los mencionados de las costas de sus recursos respectivos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.