STS, 16 de Marzo de 2001
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:2130 |
| Número de Recurso | 246/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por la acusada Lidia contra la sentencia dictada el 20 de Julio de 1998, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Moyano Nuñez y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Cádiz, incoó Diligencias Previas con el nº 183/97 contra Lidia que, una vez concluso remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta que, con fecha 20 de Julio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Siendo aproximadamente las 19 horas 30 minutos del día 18 de febrero de 1997, Lidia , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendida por miembros dela Guardia Civil en la Estación Marítima dela Ciudad de Ceuta, cuando pretendía embarcar en el transbordador con destino a Algeciras, llevando ocultos en la cintura con una faja la cantidad de 1.561,8 gramos de hachís, derivado dela planta cannabis sativa, variedad índica con un índice de T.H.C. de 9,8%, con un valor de 624.720 pesetas, sustancia que había adquirido en Tánger, localidad a la que se había desplazado desde Madrid con el encargo de otra persona no identificada a la que debía entregar la droga a cambio de una cantidad de dinero."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a Lidia , como autora criminalmente responsable del delito contra la salud pública que se le imputa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 624.000 pts. con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 9 días caso por insolvencia y al pago de las costas causadas en este juicio, decretándose el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele a la condenada todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer y una vez sea firme la misma, acúdase al Gobierno exponiendo lo conveniente acerca de la solicitud de indulto parcial".
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- - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la acusada Lidia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Lidia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida de los arts, 368 y 369.3 CP y no aplicación delos arts. 20.5 en relación con el 21.7 del mismo texto legal. Tercero.- Al amparo del nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 7 de marzo del año 2.001.
La sentencia recurrida condenó a Lidia como autora de un delito contra la salud pública imponiéndole las penas de los arts. 368 y 369.3º CP en el grado mínimo permitido por tales disposiciones.
Fue sorprendida cuando iba a embarcar en Ceuta con destino a Algeciras llevando, ocultos en la cintura mediante una faja, varios paquetes que contenían 1.561 gramos de hachís con un índice de T.H.C. del 9'8 %, valorados en 624.720 pts., sustancia que transportaba para otra persona a cambio de dinero.
Dicha condenada recurrió en casación por tres motivos que hemos de rechazar.
En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. No porque no existiera prueba de que transportaba la droga antes referida, pues ella esto siempre lo reconoció ante la evidencia de los hechos, sino porque dice que esa prueba fue ilícitamente obtenida al haberse practicado el cacheo, mediante el cual se descubrió el referido alijo de hachís, sin la asistencia de letrado y sin haber sido informada de sus derechos como exige el art. 520.2 LECr. En definitiva, como si el cacheo fuera una detención, hecha por la policía, sometida a los requisitos que para tal diligencia exigen nuestras normas constitucionales y procesales.
Afortunadamente, en nuestra jurisprudencia y en la del T.C., y es también algo asumido ya en la práctica ordinaria de nuestros juzgados y tribunales, han quedado superadas las dudas acerca de la naturaleza del cacheo como diligencia practicada por las fuerzas de orden público para detectar si una persona esconde entre sus ropas algún objeto que pudiera revelar la existencia de un delito. No es que la policía tenga facultad de cachear cuando hay sospechas de la comisión de una infracción penal, es que está obligada a hacerlo en cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo a fin de "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal", como literalmente dice el art. 11.1.g) de la L.O. 2/1.986, de 13 de marzo, reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En términos semejantes se pronuncian el art. 282 LECr y otras normas relativas a las funciones de los órganos policiales, con un evidente amparo constitucional en el art. 126 CE.
La aludida jurisprudencia (STS. de 11.1..97 y de 31.3.2000, entre otras muchas) deja claro que el cacheo no es una diligencia de detención de la persona cacheada. Se trata de una restricción de la libertad de menor intensidad y de escasa duración en el tiempo, justificada por su finalidad, que ha de practicarse con moderación y con el máximo respeto a la persona cacheada y sólo cuando sea necesario y hasta donde lo sea en aras de tal finalidad de obtener los instrumentos o efectos de una actividad delictiva, que por todo ello no se encuentra sometida a los requisitos constitucionales y procesales necesarios en tal diligencia de privación de libertad propiamente dicha (la detención). Las normas de la CE (arts. 17.2 y 3) y de la LECr (art. 520) no son aplicables a estas medidas que sólo afectan al derecho a la libertad personal en grado menor. Concretamente para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado, a que se refiere este motivo 1º del presente recurso que ha de rechazarse.
El cacheo policial que permitió el descubrimiento del hachís que poseía la recurrente no violó ningún derecho fundamental. Nos encontramos ante una prueba lícita. No fue violado el derecho a la presunción de inocencia.
Examinamos ahora el motivo 3º de este recurso, por encontrarse amparado en el nº 2º del art. 849 LECr, antes que el 2º, relativo a la misma materia (el pretendido estado de necesidad), fundado en el nº 1º del mismo art. 849. Las cuestiones de hecho han de estudiarse antes que las relativas a la calificación jurídica.
En tal motivo 2º, se hace una remisión a los documentos que se señalaron en el escrito de preparación con el fin de acreditar -así se pretende- que hubo error en la apreciación de la prueba en cuanto a los hechos en que se quiso basar la aplicación del estado de necesidad como eximente completa o incompleta (art. 21.1ª en relación con el 20.5ª CP).
Veamos cuales son estos documentos:
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Alude primero el citado escrito de preparación a las declaraciones prestadas por la acusada en la Guardia Civil, Juzgado y juicio oral. Pero las declaraciones, lo venimos diciendo cada día, no son prueba documental a los efectos de este nº 2º del art. 849 LECr.
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Luego se refiere a la documental de los folios 7 al 13 y 19 a 33.
En los folios 7 al 13 no hay documento alguno, sólo las ya aludidas declaraciones de Lidia en el atestado (folio 7) y en el juzgado de Instrucción (folio 13), mientras que los folios 19 a 33 se encuentran ocupados por diversos informes médicos que acreditan, como bien dice el Ministerio Fiscal, la existencia de un importante padecimiento renal, en la acusada, con otros trastornos que requirieron un primer trasplante de riñón que fracasó y un segundo realizado con éxito, lo que aparece bien detallado y resumido en otro informe del folio 105 que califica tal trasplante como "funcionante".
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Por último, en dicho escrito de preparación se citan los documentos aportados a la pieza de responsabilidad civil que, como corresponde a la naturaleza de tal ramo de las actuaciones procesales acreditan un extremo que ya ha reconocido como cierto la sentencia recurrida: que Lidia se encontraba en una situación económica precaria, que en su fundamento de derecho 3º califica incluso de lamentable.
En conclusión, también de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, de todo lo expuesto podemos concluir en que lo único que se acredita con tal documentación es la realidad de una grave enfermedad de la madre, afortunadamente ahora controlada, con los inconvenientes propios de tal estado, como consecuencia del trasplante de riñón con el cual está viviendo ahora sin necesitar hemodiálisis.
Pero es que esa concreta circunstancia carece de relevancia a los efectos aquí pretendidos por la recurrente, pues, tal y como exponemos a continuación, no puede alterar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida en ninguno de sus extremos.
Rechazamos así este motivo 3º.
En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º CP y por no aplicación de los arts. 20.5 en relación con el 21.7 (quiso decir 21.1) del mismo texto legal.
El desarrollo del motivo sólo se refiere a la aplicación del estado de necesidad, como eximente completa o incompleta, fundándose en la penuria económica y en la enfermedad de la madre a la que antes nos hemos referido, ciertamente acreditada como ya se ha dicho, a lo que añade ahora otra enfermedad de una de sus hijas, sin concreción alguna sobre este último extremo.
Aunque el tribunal de instancia no dice nada de la referida enfermedad de Dª Lidia , resolvió bien la cuestión en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida al denegar la aplicación al caso del estado de necesidad "por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica de la traficante". Tal argumento es válido, incluso añadiendo el efecto de la grave enfermedad sufrida por la recurrente, pues no cabe considerar justificación del delito ni exclusión de la culpabilidad, ni siquiera de modo incompleto, en estas conductas delictivas ciertamente graves, aunque se refieran a una sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, como ocurre con el hachís y demás derivados del cáñamo indico, pues estos comportamientos afectan a la salud de los consumidores y están creando graves problemas en el seno de nuestra sociedad. No puede servir para disminuir la responsabilidad criminal -menos aún para eximir- el hecho de que quien trafica tenga apuros económicos o padezca una enfermedad controlada como ocurre en el caso presente (Ss. 13.2.98, 1.10.99, 10.12.99, 14.4.2000 y 12.6.2000, entre otras muchas).
Esta Sala en alguna ocasión, cuando la enfermedad propia o de algún familiar próximo es realmente grave y constituye un peligro inminente para la vida o para la salud, y requiere alguna intervención médica o quirúrgica fuera del alcance económico del traficante (así se ha apreciado en algunos casos graves de sudamericanos realmente desesperados y necesitados con urgencia de medios económicos para tales fines de asistencia médica), de modo muy excepcional, sólo en situaciones probadas y realmente extremas, ha aplicado el estado de necesidad como eximente incompleta; pero tal no ocurre en el caso presente.
También hemos de desestimar este motivo 2º, único que nos quedaba por examinar.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Lidia contra la sentencia que la condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Sexta en Ceuta de la Audiencia Provincial de Cádiz el veinte de julio de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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