STS 398/1999, 11 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1648/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 398/1999 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Baltasar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que le condenó al procesado y otros, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Muñoz Fernández.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Paterna, instruyó Sumario con el número 1 de 1996, contra Baltasary, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta) que, con fecha veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Como consecuencia de un servicio de vigilancia de la Guardia Civil en la localidad de Puzol (Valencia) a la altura del Km. 480 de la N-221, sobre las 1'40 horas del día 30 de Diciembre de 1995 se procedió a identificar el vehículo Opel Kadett GSI, matrícula R-....-RF, que era conducido por su propietario, el procesado Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, al que acompañaba su novia, la también procesada María Rosario, mayor de edad y sin antecedentes penales. Una vez que los agentes pararon el vehículo, procedieron a su registro, encontrando en la guantera, debajo de unos papeles, seis bolsas conteniendo pastillas de la sustancia conocida como éxtasis, encontrando otras tantas en los bolsillos del chaquetón que llevaba puesto la procesada, ascendiendo el total a 328 pastillas de N-ETIL MDA y 122 pastillas de MDMA, sustancias ambas de circulación prohibida en España y sujetas al control de estupefacientes y psicotrópicos. Dichas pastillas, que habían comprado los procesados a 650 pesetas por unidad, lo hicieron con la intención de distribuirlas y venderlas a un precio de 950 pesetas por unidad en la localidad de Manresa (Barcelona) con la ayuda de terceras personas. Las pastillas las habían adquirido el día anterior en el Barrio de DIRECCION003de la localidad de Paterna y concretamente en la DIRECCION000nº NUM000, domicilio del también procesado Baltasar, mayor de edad y con numerosos antecedentes penales no computables en estos hechos, al cual ya conocían de anteriores ocasiones y con el cual habían contactado días antes por un número de teléfono móvil NUM001, concretando lugar, fecha y hora de encuentro. Una vez identificado el vendedor en la persona del procesado Baltasar, se solicitó y autorizó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Paterna (Valencia) en auto de entrada y registro del domicilio de este en fecha 4 de enero de 1996, sito en la DIRECCION000nº NUM000del Barrio de DIRECCION003de Paterna (Valencia), encontrándose en el mismo un total de 211 pastillas de N-ETIL MDA, 900.000 pesetas en metálico, dos libretas de tapas rojas con una relación de nombres y cantidades, una balanza, 25 cartuchos de revólver calibre 38 y otros 25 cartuchos de pistola calibre 9 mm. Parabellum. Dichas pastillas tienen un valor en el mercado ilícito de las mismas de 3.000 pesetas por unidad. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Condenamos a los procesado Baltasar, Juan Carlosy María Rosariocomo criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 en relación con el nº 3 del artículo 369 del número Código penal, del 344 y nº 3 del artículo 344 bis a), del anterior Código Penal al procesado Baltasarcon la concurrencia de circunstancia de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 376 en los procesados Juan Carlosy María Rosarioa las penas respectivas de: ocho años y un día de prisión mayor al procesado Baltasar, así como multa de 2.000.000 de pesetas y a Juan Carlosy María Rosariola pena de tres años de prisión y multa de 1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de 30 días y al pago de las costas.
Se decreta el comiso del dinero.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad pro esta causa.
Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
La presente sentencia no es firme y contra la misma y dentro del plazo de cinco días, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del procesado Baltasar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Baltasar, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por razón de la inobservancia de lo prevenido en los artículos 48 y 344 bis e) del Código Penal de 1.973.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el primero de los motivos e impugnando el segundo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de Marzo de 1999.
Dos son los motivos aquí aducidos. El primero, apoyado en parte por el Fiscal, lo es por infracción de ley al denunciarse la vulneración de los artículos 344 bis e) y 48 del viejo Código de 1973, con lo que quiere decirse se trata de impugnar el comiso decretado por la Audiencia respecto de la intervención llevada a cabo sobre el "dinero" (sic).
El segundo motivo, por error de hecho en la valoración de las pruebas, se apoya en un certificado expedido por determinada oficina bancaria y, a la vez, en la declaración testifical de la persona que igualmente se refiere. Esta reclamación, que tiene connotaciones evidentes con la anterior, pretende demostrar que el dinero recogido e incautado no era de la propiedad del condenado.
La medida que el antiguo artículo 27 establece en orden al comiso no es en cierto modo imperativa, en tanto no cabe decretarla cuando los efectos o instrumentos pertenezcan a un tercero, o cuando, siendo de lícito comercio, no guarde proporción su valor con la naturaleza y gravedad de la infracción penal. Dicho esto ha de consignarse además que el comiso es una pena accesoria que consiste en la pérdida de los efectos o instrumentos de la infracción, en cualquier caso íntimamente unida no a la ejecución del delito sino a la imposición de una pena (Sentencias de 30 de abril de 1996, 22 de marzo de 1995 y 21 de junio de 1994).
Establecido el comiso desde el Código de 1822, con la excepción del Código de 1928, han de diferenciarse los efectos del delito, de los instrumentos de ejecución, aunque finalmente vengan ambos conceptos identificados en el "totum revolutum" del precepto legislativo. Porque si la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, se debe entender que los efectos son todos los bienes o cosas que se encuentran, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción. Los instrumentos son, en cambio, los útiles o medios empleados para la ejecución del acto criminal.
En el supuesto de ahora necesario es decir, para mejor comprender cuanto haya de decidirse, que el comiso no fue solicitado por el Fiscal, como única parte acusadora, siendo así que la defensa mostró su conformidad con todas las peticiones del Ministerio Público, obviamente ajena aquella a todo cuanto implicara la medida de comiso, después impuesta sorpresivamente por la resolución impugnada.
De otro lado, el relato fáctico de la instancia, al referirse al registro efectuado en el domicilio del aquí recurrente, únicamente reseña que, entre otros efectos, se encontraron novecientas mil pesetas, sin indicar el origen o la pertenencia de dicho metálico, lo que tampoco se aclara en los fundamentos jurídicos de la recurrida. No hay ninguna explicación para vincular ese dinero con las actividades del tráfico ilegal de drogas atribuido al acusado y recurrente, ni tampoco se especifica, en la parte dispositiva de la sentencia, la cantidad que es objeto del comiso. Demasiadas irregularidades como para estimar correcto, desde el punto de vista sustantivo y adjetivo, la medida acordada. Es cierto que el legislador trata de evitar la expansión de los efectos del narcotrafico en general, pero también lo es que siempre ha de actuarse al amparo del principio de legalidad.
Realmente en este caso no tiene ni debe tratarse el problema de fondo sobre la procedencia o no del comiso, porque los previos condicionantes formales omitidos han de impedir conocer seriamente de aquel.
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No es posible llegar a una condena sobre tal cuestión de manera implícita o indirecta, y si el Tribunal omite cualquier pronunciamiento previo y esencial, no ha lugar a decretarla sobre la base de una especie de presunción (ver en lo que valga la Sentencia de 7 de noviembre de 1991).
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La sentencia recurrida nada dice, como fundamento de la imposición del comiso, sobre el particular. Si a partir de 1983 ya no se trata de una sanción de imposición forzosa, sino que el Tribunal podrá decretarlo o no en atención al principio de proporcionalidad, es evidente que para acordarla habrá de razonarse adecuadamente sobre ello, pues caso contrario, que es lo que aquí sucedió, se puede hablar de vulneración del artículo 120.3 de la Constitución, con grave incidencia en lo que ya es un derecho fundamental, el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional (Sentencia de 28 de abril de 1997), todo ello en relación con cuanto pudiera decirse, en este ámbito casacional, respecto de la voluntad impugnativa que subyace en lo que este motivo de ahora supone, aún enmarcado en la infracción de ley del artículo 849.1 procedimental.
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Se trata, el comiso, de una medida controvertible y discutible en juicio, lo cual determina la necesidad de que se someta expresamente a debate por parte de quienes sean acusadores, sin que baste la genérica petición de penas accesorias (Sentencias de 24 de abril de 1997 y 12 de noviembre de 1992).
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La interpretación sobre el comiso, como en toda norma punitiva y por tanto odiosa, ha de ser restrictiva (Sentencia de 15 de noviembre de 1993 entre otras).
A mayor abundamiento, claro es que cuanto antecede encuentra además una directa relación con la vulneración del principio acusatorio, lo cual a su vez también conecta necesariamente con los derechos fundamentales de la Constitución, si su artículo 24.2 nos habla del derecho a un proceso con todas las garantías. Quiere decirse, una vez más, de la permisividad procedimental que ha de atribuirse a cuantas alegaciones se hagan desde la perspectiva constitucional, en este caso respecto de esa voluntad impugnativa antes apuntada.
El principio acusatorio forma parte del sistema de valores o principios de alcance universal, en el conjunto de derechos fundamentales insitos en el ordenamiento jurídico establecido por las leyes también fundamentales y por la misma Constitución; y la vulneración de tal principio es un vicio o defecto procesal que no solo da lugar a la denuncia casacional contenida en el artículo 851.4 de la norma procesal, sino que, con el carácter de abuso jurídico, ha de ser terminantemente rechazado simplemente porque jamás pueden los jueces, en la fase de plenario, suplir, por carencia de poderes, la falta de iniciativa de los intervinientes en el proceso que, en caso contrario, abocaría en lo que se ha denominado incongruencia por exceso, hiperincongruencia o ultra petitum (Sentencia de 14 de Diciembre de 1984 y 26 de Febrero de 1985), tras la vulneración de la igualdad de armas y la bilateralidad, igualmente conformadoras del más puro juicio penal.
El principio acusatorio ha propiciado una abundante doctrina jurisprudencial en torno a las variadas posibilidades que el mismo puede proyectar. Conviene ahora fijar la atención en un aspecto concreto de dicho principio, en orden a lo cual es evidente, a) que sin haberlo solicitado la acusación, no puede introducir la sentencia un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea, pues si así lo hiciera podría condenar sin haber permitido a la defensa del imputado alegar lo pertinente respecto a un extremo del que antes no tuvo conocimiento; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su completo conocimiento, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que se compadece mal con el sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas acogido por la Carta Magna; c) que el inculpado tiene por tanto derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, como sucedería si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa, mucho más si ello acontece en la propia sentencia; y d) que por lo general serán los hechos asumidos por la calificación definitiva de la acusación los que marcarán los límites entre lo prohibido y lo permitido en el aspecto que se está estudiando (ver las Sentencias de 26 de febrero de 1994, 7 de junio de 1993, 18 de marzo y 18 de mayo de 1992, 10 de septiembre y 16 de noviembre de 1991).
Con base a todo lo expuesto es evidente la estimación del motivo, siempre dentro de lo que representan las exigencias previas, constitucionales y de legalidad ordinaria, para el examen concreto de cada caso como cuestión sustantiva. La Sentencia de 20 de enero de 1997 acordó, en supuesto parecido, la casación y anulación de la resolución de instancia que condenó al comiso cuando el Fiscal no lo había pedido en sus conclusiones, precisamente porque no constaba la procedencia de los efectos.
El segundo motivo ha de ser rechazado porque ni el documento, que se aduce para justificar el error en la valoración de la prueba, acredita que las novecientas mil pesetas de que se trata fueran de la tercera persona que se indica, ni la declaración testifical, como acto personal documentado, puede servir para probar y acreditar la supuesta equivocación judicial.
Mas el problema en realidad es otro. Claro es que ese documento, que justifica unos determinados ingresos en la entidad bancaria por parte de quien al parecer convivía con el acusado, no acreditó que las novecientas mil pesetas fueran de ésta, pero de otro lado tampoco se prueba que la cantidad decomisada fuera efectivamente del repetido acusado y recurrente, en base a que, como se viene diciendo, nada se razona al respecto por los jueces de la Audiencia.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por el motivo primero AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Baltasar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, con fecha veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Paterna, con el número 1 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Valencia, por delito contra la salud pública, contra los procesados Juan Carlos, con D.N.I. número NUM002, hijo de Rubény de María Virtudes, nacido en Manresa el día 30 de Diciembre de 1972 y vecino de Manresa, con domicilio en la DIRECCION001, NUM003-NUM007, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, si bien estuvo privado de ella del 30 de Diciembre de 1995 al 2 de Febrero de 1996; contra María Rosario, con D.N.I. número NUM004, hija de Javiery de Diana, nacida en Manresa, el día 26 de Julio de 1977, y vecina de Manresa, con domicilio en la DIRECCION002nº NUM005-NUM008, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional pro esta causa, si bien estuvo privada de ella, desde el 30 de Diciembre de 1995 al 5 de febrero de 1996; y contra Baltasar, con D.N.I. número NUM006, hijo de Gonzaloy de Maribel, nacido en Valencia, el día 17 de Noviembre de 1963, y vecino de Paterna, con domicilio en la DIRECCION000, nº NUM000-NUM009, con instrucción, con antecedentes no computables, cuya solvencia no consta y en situación de privación de libertad por esta causa desde el 5 de Enero al 26 de Junio de 1996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- Por las razones expuestas no procede decretar el comiso del dinero intervenido, novecientas mil pesetas.III.
Que ratificando en un todo cuanto se refiere a la parte dispositiva de la sentencia casada, no incompatible con lo que ahora se consigna, debemos declara y declaramos no haber lugar a decretar el comiso de las novecientas mil pesetas intervenidas en el registro efectuado en el domicilio del recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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