STS 69/2007, 1 de Febrero de 2007

Ponente:LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:1416/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:69/2007
Fecha de Resolución: 1 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA PERTINENTE. Se impugna condena penal. Lo tipificante es el tráfico de la sustancia. La presunción de inocencia cae cuando hay prueba de cargo suficiente. La pertinencia de una prueba surge del juicio que realiza el tribunal, éste debe admitir únicamente las que juzgue pertinentes, por su relación con el objeto del proceso (""tema decidendi"") y por su relevancia para acreditar los aspectos definitorios del hecho enjuiciado desde la perspectiva de su calificación jurídica. Condena penal. La casación fue estimada parcialmente, se absuelve a uno de los sujeto."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil siete.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos y por quebrantamiento de forma, por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Mauricio, y por infracción de precepto constitucional por Jose Antonio, contra sentencia de fecha dieciséis de mayo de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en causa seguida a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, estando dichos recurrentes, representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Rodríguez Buesa y Rosique Samper.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, instruyó Diligencias Previas con el nº 696/2004, y una vez conclusas lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha dieciséis de mayo de 2.006, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declara probado que en Torelló, sobre las 2'45 horas del día 1 de agosto de 2.004, los acusados Mauricio y Jose Antonio, ambos mayores de edad, residentes ilegales en España y sin antecedentes penales, se encontraban en una plaza en las inmediaciones del Passeig Tint de la citada localidad, cuando fueron sorprendidos por los Mossos d'Esquadra, que se encontraban en la zona en labores de vigilancia, en el momento en que el acusado Mauricio, de común acuerdo con Jose Antonio que se encontraba a su lado y con ánimo de enriquecimiento injusto, entregaba en mano a un tercero que acababa de llegar a dicha plaza, a cambio de dinero una "papelina" o envoltorio de plástico, conteniendo una sustancia pulvurenta blanca que tras su debido análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 0'378 gr. (riqueza en cocaína base: 43'25%) y una pureza de 0'163 g.). Al apercibirse de la presencia policial, el comprador tiró la bolsita de plástico al suelo y el acusado Mauricio, tras ser avisado por el otro acusado de la presencia policial, arrojó al suelo otra bolsa de plástico que portaba consigo con cinco "papelinas" en su interior, conteniendo cocaína, con un peso neto, tras su análisis de 2,209 grs. (riqueza en cocaína base: 40'65% y una pureza de 0'898 gr.) al tiempo que tomaban direcciones opuestas, intentando darse a la fuga Mauricio .

    Asimismo, en el momento de la detención, se incautó por los agentes actuantes, procedente del tráfico ilícito de la mencionada sustancia, la cantidad de 425 euros en efectivo (en dinero fraccionado: 5 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 4 billetes de 10 euros y 11 billetes de 5 euros).

    La sustancia hubiera alcanzado un precio aproximado en el mercado clandestino de 155 euros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Mauricio y a Jose Antonio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos, de tres años de prisión y multa de ciento cincuenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 8 días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas procesales por mitad. Se declara el decomiso de la sustancia intervenida, la cual deberá ser destruida de no haberse hecho antes así como el decomiso del dinero intervenido".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación por quebrantamiento de forma, por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Mauricio, y por infracción de precepto constitucional por Jose Antonio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Mauricio, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. SEGUNDO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por no existir actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para el acusado. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. CUARTO : Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º

    L.E.Crim ., al haberse denegado la práctica de diligencias de prueba necesarias y propuestas en tiempo y forma. QUINTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la C.E., derecho a un proceso con todas las garantías. SEXTO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim

    ., por indebida aplicación del art. 21.1, 21.2 o 21.6 del Código Penal . SÉPTIMO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución y a un proceso con todas las garantías. OCTAVO : Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. NOVENO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por no apreciarse la existencia de la concurrencia de las atenuantes de los artículos 21.1 y 21.2 del C.P . o como mínimo la atenuante analógica del art. 21.6 del mismo cuerpo legal. DÉCIMO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución y a un proceso con todas las garantías. UNDÉCIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 21.1 y 21.2 el Código Penal, o como mínimo la atenuante analógica del art. 21.6 del mismo cuerpo legal. DUODÉCIMO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. DÉCIMO TERCERO : Al amparo del art. 5.4 de la

    L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la C.E ., derecho a un proceso con todas las garantías.

    La representación de Jose Antonio formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de precepto constitucional del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la C.E ., principio de presunción de inocencia.

  5. - Instruido el Misterio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinticinco de enero pasado

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los ciudadanos marroquíes Mauricio y Jose Antonio han sido condenados por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por sentencia de fecha 16 de mayo de 2006, como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud, por haber entregado el primero a una tercera persona una papelina de cocaína y estar en posesión de otras cinco papelinas, así como de 425 euros, distribuidos en los bolsillos del pantalón que vestía; habiendo arrojado al suelo las cinco papelinas que conservaba al avisarle el otro acusado de la presencia policial.

Contra la anterior sentencia, los acusados han interpuesto sendos recursos de casación. La representación de Mauricio ha formulado trece motivos de casación (por infracción de precepto constitucional [1º, 2º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 12º y º3º], por quebrantamiento de forma [4º], y por infracción de ley [3º y 11º], habiendo renunciado a desarrollar el 6º de los que había anunciado). En tanto que la del otro acusado ha formulado un único motivo de casación, por infracción del principio de presunción de inocencia.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Mauricio .

SEGUNDO

Por razones de método jurídico y exigencias legales [v. art. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim .], comenzaremos estudiando, en primer término, el posible fundamento del motivo cuarto de este recurso, con sede procesal en el art. 850.1º de la LECrim ., en el que se denuncia "haberse denegado la práctica de diligencias de prueba que eran necesarias y pertinentes y fueron propuestas en tiempo y forma por la defensa", que se "formuló oportuna protesta", al haberse denegado su práctica por la Sala de instancia por entender ésta "que no era el momento procesal oportuno de proponerlas"; destacando la parte recurrente que "el Letrado que calificó los hechos es distinto del que intervino en la instrucción".

Las pruebas propuestas en el escrito de conclusiones de la defensa de este acusado eran las siguientes: 1/ dictamen médico forense sobre la personalidad del acusado, así como para determinar qué sustancias consume, con qué regularidad y desde cuándo; 2/ prueba capilar para acreditar cuál era el consumo de drogas por parte del mismo; 3/ prueba pericial a realizar por los expertos del Instituto Nacional de Toxicología para determinar si eran, o no, idénticos los envoltorios de la papelina intervenida al Sr. Raúl (persona a la que, según la sentencia, se entregó a cambio de dinero) y las que se intervinieron luego a este acusado.

El Tribunal de instancia, ciertamente, rechazó estas prueba, habida cuenta de su naturaleza y de "su carácter de prueba de investigación impropia del juicio oral" (v. auto de 11 de enero de 2006 -f. 5 del rollo de la Audiencia ).

Según dispone el art. 784.2 de la LECrim ., "en el escrito de defensa se podrá solicitar del órgano judicial que recabe la remisión de documentos o cite a peritos o testigos, a los efectos de la práctica de la correspondiente prueba en las sesiones del juicio oral o, en su caso, de la práctica de prueba anticipada". No parece, pues, irrefutable la argumentación del Tribunal para rechazar la práctica de tales pruebas. Ello no obstante, es preciso tener en cuenta la distinción entre pruebas pertinentes y pruebas necesarias, en cuanto el derecho de las partes -especialmente del acusado- a proponer pruebas no es un derecho absoluto, pues siempre está sometido, en último término, al juicio de pertinencia que corresponde al Tribunal (v. arts. 659 y 785.1 LECrim .); por cuanto éste debe admitir únicamente las que juzgue pertinentes, por su relación con el objeto del proceso ("thema decidendi") y por su relevancia para acreditar los aspectos definitorios del hecho enjuiciado desde la perspectiva de su calificación jurídica. Por lo demás, será necesaria una prueba cuando la misma tenga potencialidad suficiente para poder determinar un cambio en el signo del fallo de la sentencia. Solamente a éstas se refiere propiamente el vicio procesal denunciado en este motivo, para cuya estimación será preciso también ponderar la incidencia que la práctica de las pruebas propuestas puedan tener desde el punto de vista de la posibilidad de practicarlas y desde el derecho del justiciable a ser juzgado en un plazo razonable (v. SSTC núms. 36/1983, 40/1986 y 147/ 1987, entre otras; y SSTS de 31 de enero y 27 de noviembre de 2000 y 2 de julio de 2004 ).

En el presente caso, el Tribunal de instancia únicamente ha fundamentado su decisión en la extemporaneidad de la petición por parte de la defensa del aquí recurrente, sin hacer referencia alguna a la pertinencia de las pruebas rechazadas, ni a la posibilidad de su práctica, ni a su relevancia, ni al debido cumplimiento de las restantes exigencias legales de la proposición de la prueba. Ello no obstante, no podemos eludir una valoración de tales extremos a la hora de pronunciarnos sobre el posible fundamento de este motivo. Y, en este sentido, importa destacar: 1º/ Que la condena del acusado Mauricio trae causa fundamentalmente de la venta efectuada por el mismo de una papelina de cocaína a una tercera persona (hecho que no puede quedar desvirtuado por la condición de toxicómano que pudiera tener a la sazón este acusado, que es lo que, especialmente, pretendía acreditar su defensa con las pruebas rechazadas por el Tribunal de instancia; sin que, por lo demás, la identidad de los envoltorios intervenidos al acusado y el de la papelina vendida pueda tener la trascendencia que la parte recurrente pretende reconocerle, teniendo en cuenta, además, la similar pureza de la droga contenida en los mismos). 2º/ Que los restantes datos consignados en el "factum" y valorados por el Tribunal (la hora y el lugar del hecho, la posesión de otras papelinas de cocaína -arrojadas al suelo ante la presencia policial-, la posesión del dinero que le fue intervenido y la forma en que lo guardaba -junto a su condición de extranjero sin papeles que dijo trabajar en una granja y ganar 800 euros al mesv. fº 44) solamente pueden constituir un conjunto de elementos corroboradores del hecho enjuiciado que no pueden considerarse absolutamente imprescindibles para la condena de este acusado. Y, 3º/ que la posible condición de toxicómano de este acusado, según se desprende de sus propias declaraciones (v. ff. 14 y 44), dudosamente tendrían relevancia jurídica y, en ningún caso, podrían justificar más allá de la simple condición de consumidor de droga, irrelevante jurídicamente desde el momento en que el Tribunal le impuso una pena privativa de libertad en el límite mínimo de la legalmente prevista.

A la vista de todo lo expuesto, es preciso concluir que alguna de las pruebas cuestionadas era dudosamente pertinente (la relativa a los envoltorios de la droga), y ninguna de ellas necesaria (por carecer de potencialidad para poder alterar el fallo de la resolución combatida).

Procede, en definitiva, la desestimación de este motivo.

TERCERO

A continuación, vamos a estudiar los motivos en los que se denuncia vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, a cuyo objeto analizaremos conjuntamente -como ha hecho el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucciónel posible fundamento de los motivos primero, segundo, séptimo, décimo, duodécimo y décimo tercero, en los que, en definitiva, se viene a denunciar la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia.

En el motivo primero, la parte recurrente lleva a cabo una minuciosa relación de los distintos testimonios prestados en la causa (acusados, cuestionado comprador de la droga y agentes de la Policía), tratando de poner de relieve la existencia de importantes contradicciones y graves irregularidades de los mismos, para llegar a la conclusión de que se ha dictado una sentencia condenatoria sin que haya existido una auténtica actividad probatoria que sustente dicha resolución.

El Tribunal de instancia, por su parte, ha efectuado también (en el FJ 2º) una detallada exposición de las pruebas que le han servido para formar la convicción reflejada en el relato de hechos probados, afirmando que "la condena se basa fundamentalmente en las declaraciones de los mossos d#esquadra (...), considerados testigos verosímiles, y en base a la pericial toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología (...)", que la declaración del testigo Raúl (negando que hubiera reconocido ante los mossos que había comprado la droga al acusado) "no es verosímil, ante la contundencia de las declaraciones claras y coherentes de los mossos", y que "tampoco es de creer la versión negativa de los acusados que, al menos, reconocieron estar en el lugar de los hechos y Mauricio -el aquí recurrente- que fue él quien tiró la bolsa con las cinco papelinas al suelo".

De modo patente, este primer motivo no puede prosperar por cuanto el pretendido fundamento del mismo no supone otra cosa que la indebida invasión de la parte recurrente en el vedado campo de la valoración de la prueba (competencia exclusiva y excluyente del Tribunal -v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .-), especialmente cuando de la credibilidad de los testimonios se refiere.

El segundo motivo pretende fundamentarse en que, según la parte recurrente (que se viene a limitar a dar por reproducidas las manifestaciones vertidas en el motivo precedente) "no se ha acreditado la existencia de ningún intercambio ni ninguna entrega por parte de los acusados al Sr. Raúl ". "Esta parte -se dice- no niega la existencia de determinados indicios (...), pero en modo alguno dichos indicios tienen entidad suficiente para fundamentar la convicción inculpatoria plasmada en el factum de la resolución recurrida".

En el séptimo motivo, se viene a reiterar la denuncia de que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, "al haberse dictado sentencia condenatoria sin que haya sido probado ningún acto susceptible de ser constitutivo de la conducta típica y las sustancias intervenidas no rebasar las cantidades destinadas al consumo propio".

El motivo décimo denuncia la vulneración del artículo 24 C.E ., "en el que se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a obtener una resolución basada en una auténtica actividad probatoria", fundamentando su impugnación dando "por reproducidos los argumentos vertidos en el primero, segundo y tercer motivos del presente recurso".

El motivo duodécimo reitera su denuncia de infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, "por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para el acusado", dando por reproducidos al efecto los argumentos vertidos en los tres primeros motivos del recurso.

Finalmente, en el motivo décimo tercero, se vuelve a denunciar la vulneración del art. 24 de la Constitución en cuanto consagra "el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a obtener una resolución basada en una auténtica actividad probatoria con respeto de los citados y derechos y garantías".

Al igual que el primero, los restantes motivos del recurso a que hemos hecho especial referencia no pueden prosperar. En cuanto se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, porque el Tribunal de instancia ha expuesto cumplidamente las razones de su convicción sobre los hechos que declara probados, basada en una prueba de cargo practicada con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia, sin que sea cuestionable la calificación jurídica de los mismos. Y, en cuanto a su derecho a un proceso con todas las garantías, baste decir que las pruebas testificales practicadas lo han sido con pleno respecto del derecho de contradicción y la pericial ha sido oportunamente ratificada en el juicio oral, y las denegadas -a las que hemos hecho referencia al examinar el posible fundamento del cuarto motivo del recurso- carecían en todo caso de entidad para haber podido alterar el sentido del fallo de la sentencia combatida, y, en último término, la defensa del acusado ha podido someter la decisión del Tribunal de instancia al control de este Alto Tribunal.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de los anteriores motivos.

CUARTO

El quinto motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ, también por vulneración de precepto constitucional, denuncia infracción del art. 24 de la Constitución en cuanto en él "se consagra el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes".

Según la parte recurrente, "ha sido denegada la admisión de las periciales solicitadas por la defensa y de la pericial médico forense. Dichas pruebas eran pertinentes y relevantes, dado que la defensa, hacía mención expresa en el escrito de conclusiones provisionales que, en caso de que fuera considerado autor, la apreciación de las eximentes incompletas de los arts. 21.1 y/o 21.2 o 21.6 del C.P .".

El motivo carece del necesario fundamento, por cuanto, según hemos razonado al estudiar el posible fundamento del cuarto motivo del recurso, las pruebas a que se refiere de nuevo aquí la parte recurrente no pueden considerarse necesarias -por las razones ya expuestas, a las que expresamente nos remitimos

(v. FJ 2º de esta resolución)- y, consiguientemente, si la denegación de tales pruebas no puede justificar la estimación de un motivo por quebrantamiento de forma, cuya consecuencia sería ordenar la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho [v. art. 901 bis b) LECrim .], en menor medida podría justificar la nulidad de la sentencia recurrida por indefensión del acusado (v. art. 24.1 C.E . y art. 238.3º LOPJ ). Consecuentemente, procede la desestimación de este motivo.

QUINTO

El motivo octavo, por el mismo cauce casacional que el precedente, denuncia también vulneración constitucional, concretamente del art. 24 de la Constitución, en el que se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, "al existir una patente falta de motivación suficiente en la sentencia para apreciar la existencia de la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos que exige el art. 368 C.P .".

Como fundamento del motivo, se dice que se dan por reproducidas "las alegaciones vertidas en los motivos primero, segundo y tercero", aparte de que "no se ha motivado suficientemente las razones por las que se considera que el testimonio de los agentes de policía resulta creíble, coherente, lógico y contundente".

El motivo debe ser desestimado. En cuanto se refiere a la cuestionada tutela judicial efectiva, por las razones reiteradamente expuestas (el Tribunal ha dado una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones de las partes, que han tenido abierto el paso al control casacional de la sentencia). Y, en cuanto se refiere a la motivación de la sentencia, por cuanto la exigencia constitucionalmente impuesta a los Jueces y Tribunales en el art. 120.3 de la Constitución, no significa que los mismos tengan que describir exhaustivamente el proceso intelectual que les haya llevado a resolver las cuestiones que les hayan sido planteadas, pues basta con que se permita "conocer el motivo decisorio, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada" (v. SS TC núms.. 25/1990, 48 y 116/1991 ).

En el presente caso, el Tribunal que ha presenciado los testimonios de los agentes de Policía y del cuestionado comprador de la papelina, así como ha oído las explicaciones dadas por los acusados, con la riqueza de matices que sólo el principio de inmediación puede facilitar, ha creído el testimonio de los primeros que, además, viene avalado por una serie de circunstancias especialmente significativas (la hora y el lugar de los hechos, las papelinas arrojadas al suelo por el aquí recurrente ante la presencia policial, la intervención en su poder de una cantidad de dinero de cierta importancia, teniendo en cuenta su condición de extranjero sin papeles y el trabajo que dijo desarrollar, así como los extremos fácticos reconocidos por los propios acusados y por el cuestionado comprador). Tal argumentación constituye, sin la menor duda, una motivación suficiente para su decisión. No estamos en presencia de ninguna resolución infundada o arbitraria (v. art. 9.3 C.E .). No es posible, por tanto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

NOVENO

El noveno motivo, también por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, denuncia nuevamente vulneración del art. 24 de la Constitución, "al existir una patente falta de motivación suficiente para no apreciar la existencia de la concurrencia de las atenuantes de los arts. 21.1 y 21.2 del C.P . o como mínimo, la atenuante analógica del art. 21.6 del mismo cuerpo legal".

El motivo no tiene el más mínimo fundamento, dado que el Tribunal de instancia ha declarado que no concurren las citadas circunstancias, por cuanto "no se ha acreditado que ninguno de los acusados tuviera sus facultades volitivas disminuidas, siendo sólo consumidores esporádicos de cocaína y hachís, pues Mauricio dijo en el acto del juicio oral que "era consumidor de cocaína. Consume los fines de semana cuando tiene" (v. FJ 4º). La explicación dada por el Tribunal de instancia debe considerarse, sin la menor duda, explicación suficiente para no estimar la concurrencia de circunstancias atenuatorias en la conducta de este acusado. No se trata tampoco de una decisión absolutamente infundada o arbitraria. Han sido las propias manifestaciones del acusado las que han justificado su decisión. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

DÉCIMO

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "al haberse infringido una norma de carácter sustantivo consistente en la indebida aplicación del art. 368 del CP ".

Como fundamento del motivo, se dan por reproducidos los argumentos expuestos como fundamento de los motivos primero y segundo del recurso (por vulneración del derecho a la presunción de inocencia), ya desestimados, y se afirma que "ni por la cantidad de sustancia aprehendida a mi cliente (menos de 1 gramo), ni por el dinero intervenido, cuya procedencia fue debidamente acreditada, se puede dictar una condena, máxime cuando no son esos los elementos tenidos en cuenta para condenar a los acusados, sino que se basa exclusivamente en la existencia de un intercambio que no ha sido debidamente acreditado".

Dado el cauce casacional elegido, la parte recurrente debe partir del pleno respeto del relato de hechos declarados probados en la resolución combatida (v. art. 884.3º LECrim .), cosa que aquí no se hace, pues, reconociendo la propia parte que, como es evidente, el Sr. Mauricio ha sido condenado, no por poseer droga ni por llevar determinada cantidad de dinero encima, sino por haber vendido droga a un tercero (es decir, por la existencia de un intercambio, como dice el recurrente), y toda su impugnación se basa en considerar que tal hecho no ha sido debidamente acreditado, cosa que no le está permitida en atención, como se ha dicho, al cauce procesal elegido para este motivo, es indudable que el motivo no puede prosperar.

El motivo, por tanto, carece, de modo patente, de todo fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

UNDÉCIMO

El undécimo motivo, finalmente, por el mismo cauce procesal que el precedentemente estudiado, denuncia infracción por "la indebida inaplicación del art. 21.1 y/0 21.2 C.P . o, como mínimo, la atenuante analógica del art. 21.6 del mismo cuerpo legal".

Por todo fundamento, se dice que se dan por reproducidos los argumentos vertidos en el motivo noveno del presente recurso para que sean tenidos en cuenta para la resolución del presente".

Desestimado el motivo noveno por las razones expuestas en el correspondiente Fundamento jurídico de esta resolución, es incuestionable que el presente motivo no puede prosperar porque, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, de obligado respeto (v. art. 884.3º LECrim .), no existe dato alguno que pueda justificarlo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Jose Antonio .

DUODÉCIMO

El único motivo del recurso de casación de este acusado, por el cauce casacional de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 de la Constitución .

Como fundamento del motivo, se dice que "en el presente caso, la única alusión y en la que se fundamenta la condena recaída se contrae a que "la responsabilidad de Jose Antonio deriva de encontrarse al lado de Mauricio en el momento del intercambio de la droga por dinero, siendo él quien advirtió a Mauricio de la presencia policial" (Página 6 de la sentencia recurrida párrafo 2º)".

"Cree fundadamente esta parte -se dice-, que jamás se ha recaído una condena tan falta de motivación ..". "Por no existir, ni tan siquiera prueba indiciaria que incrimine al Sr. Jose Antonio en los hechos (...), ni dinero, ni droga alguna, y por no portar ni tan siquiera llevaba teléfono". "Tampoco puede ni indiciariamente sostenerse que efectuara funciones de vigilancia ni nada parecido, toda vez que como se expresa en la sentencia, se le condena "por estar al lado" ..".

En el relato fáctico de la sentencia, se afirma que los agentes policiales llegaron, en labores de vigilancia, al lugar donde se encontraban los acusados, "en el momento en que el acusado Mauricio, de común acuerdo con Jose Antonio que se encontraba a su lado y con ánimo de enriquecimiento injusto entregaba en mano a un tercero que acababa de llegar a dicha plaza, a cambio de dinero, una "papelina" ...". Luego, se añade que el acusado Mauricio, "tras ser avisado por el otro acusado de la presencia policial, arrojó al suelo otra bolsa de plástico que portaba consigo con cinco "papelinas ..". Nada más se dice sobre el aquí recurrente (que estaba al lado de Mauricio, que éste actuaba de acuerdo con el y que Jose Antonio le avisó de la presencia policial) [v. H.P.]. Luego, en la fundamentación jurídica de la sentencia se afirma que "la responsabilidad de Jose Antonio deriva de encontrarse al lado de Mauricio en el momento del intercambio de la droga por dinero, siendo él quien advirtió a Mauricio de la presencia policial" (v. FJ 2º "in fine").

No podemos menos de reconocer la razón que asiste a este recurrente. Su intervención en los hechos de autos consistió en estar al lado del otro acusado y avisarle de la presencia policial. No cabe inferir razonablemente de tales hechos (v. art. 386.1 LEC ) que actuase de acuerdo con el otro acusado cuando éste vendió una papelina de cocaína a una tercera persona (hecho por el que ha sido condenado Mauricio ). No hay prueba alguna de un "pactum sceleris" existente entre los dos acusados; pues, a este respecto, es ciertamente significativo que quien entregó la papelina y recibió el dinero fue Mauricio, siendo éste también el que arrojó al suelo la bolsa de plástico con las otras papelinas que llevaba, y también el que llevaba, repartidos en los bolsillos del pantalón, los cuatrocientos veinticinco euros que le intervino la policía. Nada, pues, se intervino en poder de Jose Antonio .

Debemos concluir que, por lo que respecta a esta acusado, se ha producido una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y que, por ende, debe estimarse este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Mauricio, contra sentencia de fecha dieciséis de mayo de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en causa seguida al mismo y a Jose Antonio por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por Jose Antonio contra la anterior sentencia; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil siete.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, y seguidas ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, con el nº 698/2004, por delito de tráfico de drogas contra Mauricio, nacido el 4 de julio de 1.981, en Nador, Marruecos, hijo de Mohamed y Alwiza, de domicilio ignorado y contra Jose Antonio, nacido el 1 de junio de 1.981, natural de Zaio (Marruecos) hijo de Machou y de Fátima, con domicilio ignorado; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de mayo de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO. Se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. Al no haber intervenido en la venta de la papelina a una tercera persona ni estar acreditado que estuviera concertado para ello con el otro acusado, procede la libre absolución de este acusado.

III.

FALLO

Que absolvemos libremente al acusado Jose Antonio del delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud, y declaramos de oficio las correspondientes costas procesales. En lo demás, confirmamos la condena impuesta al igualmente acusado Mauricio, en la sentencia dictada, en la presente causa, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha dieciséis de mayo de dos mil seis. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.