STS 1190/2004, 28 de Octubre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Valencia, instruyó Sumario nº 26/01, contra Alfredo y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que con fecha cuatro de noviembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Un individuo solo conocido por el alias de "Miami", o "Piper" -que no se ha constatado que fuera el procesado Juan Pablo- era en el año 2000 el elemento principal de un grupo dedicado a la venta de cocaína, traída desde Madrid a Valencia, y a su distribución al por mayor en esta ciudad, al que impartía sus ordenes por teléfono, tal como se constató a través de las intervenciones judicialmente autorizadas.- Sobre las 2,30 horas del día 12 de octubre de 2000, cuando los funcionarios de policía de esta investigación vigilaban el domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia, observaron la llegada de una persona que cruzaba de la escalera izquierda a la derecha del patio de la citada vivienda, procediendo a su detención. Se trataba del procesado Alfredo, alias "el canoso", mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien era el encargado de la distribución al por mayor y la custodia de la droga, y utilizaba la infraestructura de "Miami" en Valencia para la distribución de la droga.- Efectuado registro, judicialmente autorizado, en la citada vivienda nº 2, a la que se accedió con las llaves del acusado, fueron intervenidos 44 paquetes de cocaína, con un peso total de 43.401,36 grs., con una pureza de 58, 73,2 y 61,9 %, con un valor en el mercado de 3.521.930,93 euros (586.000.000 pts.).- Cinco de los 44 paquetes tenían el anagrama "speed" igual que el encontrado en un registro efectuado a otro procesado que se encuentra en rebeldía.- Por su parte, el procesado Eugenio, alias "Pelos", mayor de edad y carente de antecedentes penales, era el distribuidor a escala media de la droga. Tras su detención, efectuado registro en el piso, conocido como "DIRECCION001", que tenía en la C/ DIRECCION002 nº NUM001, pta. NUM002, y al que se accedió con las llaves que le fueron intervenidas, se encontraron dentro de una caja metálica tres papelinas de cocaína, una bolsa con un peso de 16,98 grs. de MDMA, una balanza de precisión con restos de cocaína, así como 3 botes de glucosa. Igualmente en su domicilio sito en Torrent, c/ DIRECCION003, fueron encontrados documentos como una libreta de tamaño de media cuartilla, con anotaciones de nombres, cantidades de dinero, cantidades de droga (gramos y fechas); igualmente un cuaderno con la marca "Natif", conteniendo anotaciones como las descritas; igualmente tres hojas sueltas con el membrete "Diputación", con anotaciones del mismo tipo, así como escrita la palabra "Miami", una cantidad y la palabra "cafei", también tres justificantes de cambios de divisas, liras, dos de la Caja Rural y uno del Banco de España, y tres recibos a su nombre de alquiler de la vivienda de la DIRECCION002. Finalmente, en el automóvil de su propiedad -tal como se explicará- se le encontró una bolsa con cocaína con un peso de 636 grs. y un 74,5 % de pureza; siendo el valor de la droga incautada al acusado de 52.648,66 euros (8.760.000 ptas.).- Sobre las 19,35 horas del día 11-10-00, durante la vigilancia de la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM000, apareció la procesada Guadalupe, mayor de edad y carente de antecedentes penales, con un turismo Renault Laguna, matrícula MI-....-F, quien, tras estacionarlo y salir con una niña, se dirigió al portal donde la esperaban dos individuos, juntándose los cuatro, e indicando Mercedes a la niña que subiera por la escalera de la izquierda, ellos lo hicieron por la de la derecha.- Seguidamente, se observa salir a los dos varones, identificados como los ciudadanos colombianos, Marcelino, mayor de edad y carente de antecedentes penales, y Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien portaba una bolsa de "Carrefour"; y accediendo los dos al vehículo propiedad del acusado Eugenio, Ford Fiesta, matrícula W-....-AY y conduciendo Marcelino, se dirigieron al Centro Comercial "el Saler" de esta ciudad, aparcando el coche al lado de donde se encontraba Alfredo, saliendo del mismo y penetrando en su interior su propietario, habiéndose quedado en el interior del coche la bolsa de plástico de "Carrefour" que llevaba Carlos Manuel, saliendo a continuación con el vehículo, siendo interceptado momentos después, y descubriéndose que en el interior de la bolsa citada se encontraban los 636 grs. de cocaína antecitados.- La procesada Guadalupe que convivía con el procesado Alfredo en el domicilio de la DIRECCION000 nº NUM000, NUM003. pta. NUM004, tenía el contrato de alquiler a su nombre, y cuando fue detenida el día 11-10-00, saliendo de aquél, le fueron ocupados en el interior del bolso que portaba 51 envoltorios pequeños de plástico que contenían en total 47,35 grs. de cocaína, y un trozo entero de 20,08 grs. de cocaína, con un valor respectivo de 2.952,50 euros (491.255 pts.), y 1.503,13 euros (250.100 pts.). Igualmente se encontraron en una agenda con la anotación "Trajín", diversos apuntes, tales como "Alfredo me da 100.000 pts. de mi sueldo", obrante en la página correspondiente al 8 de octubre.- El procesado Marcelino, alias "Sergio", mayor de edad y carente de antecedentes penales, era el "cocinero", encargado de la presentación final de la cocaína, como hombre de confianza de "Miami" para esas labores. El día de la detención del acusado Alfredo, alias "Pelos", él y otro procesado le habían facilitado la droga que se le encontró. Cabe señalar, igualmente, que fue detenido, junto con una procesada rebelde y otro acusado, a la salida del domicilio de la C/ Alfonso donde fue encontrado 1 Kgr. de cocaína.- Sobre las 21 horas del día 11-10-00, cuando la policía vigilaba el piso de la C/ DIRECCION002 detectó la presencia del procesado Marcos al que le fue ocupada una sola papelina de cocaína con un peso de 0,70 grs. y pureza del 73 %.- Junto al procesado fue detenida la procesada Rebeca, mayor de edad y carente de antecedentes penales, que manteniendo relaciones sentimentales con "Pelos", colaboraba con éste en la realización de ventas, recogidas de dinero visitas, citas y gestiones en la calle y en el piso de la C/ DIRECCION002.- El día 12 de octubre, cuando se iba a practicar registro judicial en casa del procesado Pelos, se procedió a la detención de la procesada Amelia, alias "Estíbaliz", mayor de edad, carente de antecedentes penales, y esposa del anterior, la cual colaboraba mediante actos encaminados a facilitar a Pelos la distribución de la cocaína. En el domicilio de ambos se encontraron los objetos ya reseñados y una caja metálica con restos de cocaína y un cuchillo de mango marrón, también con restos de la misma sustancia, y las agendas y papeles reseñados.- El procesado Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, era utilizado por "Miami" y Alfredo como "correo", cobrador de deudas y distribuidor a terceras personas. Fue detenido junto a "Sergio", cuando salía del domicilio de los procesados rebeldes, sito en C/ Alfonso, donde se encontró más de 800 grs. de cocaína; igualmente fue observado varias veces en el domicilio del procesado Alfredo y su compañera en la C/ Ingeniero José Sirera.- La cocaína es droga que causa grave daño a la salud, estando recogida en la Lista I de la Convención de las Naciones Unidas de Nueva York de 1961 ratificada por España.- El MDMA es sustancia que causa grave daño a la salud, estando recogida en la Lista I del Anexo I de la Convención de Psicotrópicos de Naciones Unidas de Viena de 1971, ratificado por España".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º) Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Marcos del delito contra la salud pública por el que fue procesado y acusado provisionalmente por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 1/11 parte de las costas causadas, y dejando sin efecto cuantas obligaciones, trabas y embargos se hubieren constituido en la causa y en sus piezas y ramos.- 2º) Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Pablo del delito contra la salud pública de que le acusaba el Ministerio Fiscal en esta causa, declarando de oficio la 1/11 parte de las costas causadas, y dejando igualmente, sin efecto, cuantas medidas cautelares, trabas y embargos se hubieren constituido en la causa, piezas o ramos. 3º) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño, de cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a Alfredo a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 586.000.000 Pts. (3.521.930,93 euros).- 4º) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A Eugenio a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 17.000.000 Pts. (102.172,06 euros).- A Carlos Manuel, y a Marcelino, a cada uno, la pena de CINCO AÑOS Y ONCE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 18.000.000 Pts (108.182,18 euros).- A Guadalupe, CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 18.000.000 Pts (108.182,18 euros).- A Rebeca, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 18.000.000 Pts (108.182,18 euros), con arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago.- Y a Amelia, como criminalmente responsable del mismo delito, en concepto de cómplice, y sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 18.000.000 Pts. (108.182,18 euros), con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.- Igualmente, a todos, al pago proporcional de las costas procesales; y se decreta el comiso de todos los bienes, dinero y efectos incautados y destrucción de la droga aprehendida.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria impuestas, abonamos a los condenados, todo el tiempo por el que hubieren estado privados de libertad por esta causa.- Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Alfredo, Eugenio y Amelia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Alfredo: UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 9.3, 14, 24 y 120.3 de la Constitución Española. II.- RECURSO DE Eugenio: UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.. III.- RECURSO DE Amelia: UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 63, 70.1.2ª en relación con el 368, todos ellos del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de octubre de 2004.

Formaliza un único motivo de casación al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. en relación con los artículos 9.3, 14, 24 y 120.3 C.E.. Dicho enunciado sirve de acogida al argumento de que ha sido tratado discriminatoriamente en relación con los coacusados que han alcanzado acuerdos con el Ministerio Fiscal, de forma que los hechos imputados a los mismos han sido calificados sin apreciarles el subtipo agravado de notoria importancia, concluyendo que se ha violado su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.

El motivo debe ser desestimado.

Como expone la S.T.S. 45/03, el Tribunal Constitucional ha señalado en relación con el artículo 14 C.E. que no ampara las discriminaciones por indiferenciación (S.T.C. 86/1985) y que el principio constitucional de igualdad únicamente opera entre personas y proscribe tratarlas desigualmente de modo injustificado, sin que esa prohibición de trato desigual pueda extenderse al trato diferente que en materia penal reciben determinadas conductas, sean o no equivalentes (S.T.C. 234/97) (S.T.S. 532/03). Basta con examinar los hechos probados para advertir que los hechos imputados a este recurrente no coinciden con los de los restantes, aún cuando todos ellos formen parte de un colectivo que desarrolla la misma actividad ilícita, es más, la Audiencia sienta que el acusado "era el encargado de la distribución al por mayor y la custodia de la droga", sin que afecte al principio de igualdad, en estos términos, el haber alcanzado los demás acusados un acuerdo de conformidad con el Ministerio Fiscal.

RECURSO DE Eugenio.

También formaliza un único motivo de casación, ex artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E..

En primer lugar se suscita la cuestión de la admisión del recurso puesto que la defensa se mostró conforme con la calificación de los hechos y la pena. Así, en el antecedente de hecho tercero de la sentencia recurrida, hace constar la Audiencia que en el trámite de conclusiones definitivas "las defensas de los acusados Eugenio ......, se mostraron conformes con la calificación del Ministerio Fiscal y penas para ellos interesadas". A más de ello, en el fundamento de derecho tercero, en relación con los acusados conformados, añade el Tribunal que "independientemente de las pruebas de cargo practicadas que no dejan duda sobre la participación de los acusados en el segundo delito, su reconocimiento expreso en la misma Vista de los hechos, y su conformidad en tal acto manifestada con las calificaciones y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, relevan de mayor insistencia sobre los elementos probatorios concurrentes". El recurrente sostiene ahora que la sentencia no es de estricta conformidad y que el acusado "se conformó con los hechos pero no con las penas, pese a lo manifestado por su defensa", lo que evidentemente contradice lo constatado en la propia sentencia. Siendo ello así este motivo no debió traspasar el trámite de admisión. El acusado no puede volver sobre sus propios actos procesales desarrollados con las garantías propias del juicio oral. Igualmente constituye evidente deslealtad procesal suscitar ahora cuestiones que se dieron ya por cerradas en la instancia. Por otra parte, la discrepancia se refiere a la pena y no a los hechos, luego es contradictorio denunciar a continuación la vulneración de la presunción de inocencia.

En cualquier caso, las irregularidades que a continuación denuncia y que incidirían sobre la validez de la prueba de cargo tampoco serían estimables. Las nulidades del registro del vehículo y del registro domiciliario por falta de asistencia del letrado no son tales en la medida que dicha presencia no es preceptiva. La irregularidad denunciada a propósito de la autorización judicial del registro en cuanto al marco temporal en que fue autorizada no dejaría de ser en todo caso una mera irregularidad procesal carente de trascendencia constitucional. Y en cuanto a la nulidad de las intervenciones telefónicas debemos remitirnos a los argumentos esgrimidos a propósito de su validez, incluyendo el control de dichas intervenciones, argüidos por la Audiencia en el fundamento de derecho primero. Por último, carece de cualquier fundamento, visto lo anterior, acogerse a la conexión de antijuricidad puesto que las pruebas fueron obtenidas lícitamente, con independencia de la conformidad del procesado en el acto del juicio oral.

Este motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE Amelia.

Formaliza un único motivo por infracción de los artículos 63, 70.1 y 2 en relación con el 368, todos ellos C.P.. La ahora recurrente fue condenada como cómplice de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 108.182,18 euros (18.000.000 de pesetas), con dos meses de arresto sustitutorio. Pues bien, lo que se sostiene ex artículo 63 C.P. es que no se ha aplicado el mismo al fijar la pena de multa y sólo se ha hecho para rebajar en un grado la establecida en relación con la pena de prisión, superando aquélla incluso la impuesta al propio autor (Alfredo).

La recurrente tiene razón y el motivo debe ser estimado, puesto que si el valor de la droga incautada, según el "factum", asciende a 52.648,66 euros el grado inferior tendría como límite mínimo la suma de 26.324,33 euros y como máximo el mencionado anteriormente, por lo que la multa debió ser impuesta dentro de dicho marco cuantitativo.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los recursos correspondientes a Alfredo y Eugenio deben ser impuestas a los mismos y las atinentes al recurso de Amelia deben ser declaradas de oficio.

III.