STS 254/2004, 26 de Febrero de 2004
| Ponente | D. José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2004:1300 |
| Número de Recurso | 1793/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 254/2004 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª, que absolvió a Enrique , del delito contra la salud pública del que venía acusado, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrido Enrique , representado por la Procuradora Sra.López Macias.
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 26/2003 contra Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección 2ª con fecha cinco de junio de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS
HECHOS PROBADOS:
"El día 20/09/2002, sobre las 19,40 horas, a la altura del nº 1 de la calle Zabala de esta villa de Bilbao, el acusado Enrique entregó a cambio de unas monedas a Juan Manuel una bola termosellada, que se extrajo de la boca, conteniendo 0,122 gramos de cocaína con una pureza del 17 % expresada en cocaína base.
El precio estimado de una dosis de cocaína a la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 13,30 euros.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25/05/1972".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Enrique del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daños y del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.
Álcense y déjense sin efecto cuantas medidas personales o reales se hubieren adoptado contra el acusado por estos hechos en la presente causa.
Procédase al decomiso y destrucción de la droga aprehendida, dando al resto de efectos ocupados el destino legal previsto".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, se que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.
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- Dado traslado del recurso a la parte recurrida, impugnó el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 19 de Febrero del año 2004.
El Mº Fiscal, en motivo único, se alza contra la sentencia que absuelve al acusado, por entender infringido el art. 368, 374 y 377 del C.Penal, protesta que canaliza por la vía del art. 849-1º L.E.Cr.
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El Mº Fiscal, una vez más, plantea la aptitud para constituir objeto del delito del art. 368 C.P. las cantidades insignificantes de estupefaciente, sobre las que se duda de su capacidad de afectación a la salud de las personas. A pesar del carácter abstracto del bien jurídico protegido (salud pública), la abstracción no puede sino resolverse en la posibilidad de que el daño se concrete en la salud de cada uno de los potenciales consumidores de la sustancia tóxica. En nuestro caso se parte de la naturaleza cualitativamente dañina de la cocaína, mereciendo el calificativo de droga "dura", esto es, de las que causan grave daño a la salud, según la caracterización bipartita que de estas sustancias hace el art. 368 C.P.
Al acusado se le sorprende con 0,122 miligramos de cocaína bruta con una pureza del 17 %, que equivale a 20 gramos de droga pura.
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Hecho el anterior planteamiento, resulta ilustrativo recordar los criterios sentados sobre esta materia en diversas sentencias de esta Sala próximas en el tiempo (v.g. STS. nº 1663 de 5 de diciembre de 2003 y la nº 1762 de 30 de diciembre del mismo año 2003).
En la primera de las reseñadas se decía, entre otras cosas, lo siguiente:
Es cierto que este Tribunal de casación, en excepcionales ocasiones, cuando la cantidad de droga objeto del delito es insignificante, ha considerado que la conducta carecía de la necesaria antijuricidad material o capacidad para lesionar el bien jurídico protegido, ni siquiera creando un riesgo de lesión.
A pesar de ese criterio incuestionable, esta Sala ha sido cuidadosa a la hora de pronunciarse sobre los supuestos en que no se ha acreditado que la transacción de sustancias tóxicas fuera mas allá de una papelina, con escasísimo porcentaje de principio activo.
No debe pasar por alto la posibilidad de un fraude de ley, de los vendedores minoritarios de estas sustancias, que realizan ciertas divisiones de las dosis usuales de consumo, para conseguir el efecto pretendido con dos o tres.
También debe tenerse presente que, aunque las dosis ingeridas afecten mínima o imperceptiblemente a la salud, el propósito de los vendedores podría estar dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo, a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a dichas sustancias tóxicas.
Siendo conscientes de todas esas circunstancias y algunas más, que ponen en duda la inicial o aparente inocuidad de las drogas en dosis de escaso porcentaje de principio activo, es necesario disponer de una referencia genérica al objeto de unificar las decisiones de los Tribunales.
En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.
Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:
- heroína .................... 0,66 milígramos
- cocaína ..................... 50 milígramos
- hachís ....................... 10 milígramos
- M.D.M.A. ................ 20 milígramos
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El Instituto Nacional de Toxicología dió cumplimiento al mandato de esta Sala, que le requirió una cuantificación aproximada de las dosis mínimas de las drogas tóxicas más usuales, a partir de las cuales se puede dañar el organismo humano en general, lo que hizo puntualmente, sin que a tal informe pueda atribuirse la virtualidad decisoria de lo que debe o no constituir delito. Sus prestigiosos y competentes miembros han realizado unas precisiones o ponderaciones epistemológicas, dignas del mayor respeto y consideración, que simplemente constituyen referencias aproximadas sobre la dañosidad de las drogas.
Las mentadas tablas referenciales constituyen una herramienta en la no siempre fácil labor judicial de deslindar las conductas típicas de los atípicas, que pueden prestar una ayuda valiosísima, sin erigirse en decisivas, a la hora de emitir el juicio de subsunción sobre las conductas que la variopinta realidad nos muestra.
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Descendiendo al caso de autos la cantidad de cocaína reducida a pureza fue de 20 miligramos. Pero no existe prueba alguna de que el acusado, amén de la transación detectada y demostrada en la causa, haya realizado otras más. De ahí, que no alcanzando a los 50 miligramos de sustancia activa, y no concurriendo otras circunstancias, la absolución decretada se acomoda a la Ley.
En ningún error iuris incurrió el Tribunal Provincial en su sentencia. El motivo debe rechazarse, con declaración de costas de oficio en el recurso, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Cr.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª, con fecha cinco de junio de dos mil tres, en causa seguida a Enrique por delito contra la salud pública, del que fué absuelto, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa, de haberse remitido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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