STS 95/2005, 3 de Febrero de 2005
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:589 |
| Número de Recurso | 2648/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 95/2005 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil cinco
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este
tribunal pende, interpuesto por el acusado D.Ildefonsoo, representado por el
procurador Sr. García Zúñiga, contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por
delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al
margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria incoó Diligencias Previas con el nº 4343/02 contra D.Ildefonsoo que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 12 de noviembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS
"Probado, y así se declara, que:
Que teniendo conocimiento la correspondiente unidad de la Policía Nacional de Las Palmas de Gran Canaria de que en la Calle Marín y Cubas de esta ciudad se llevaban a cabo transacciones de sustancia estupefacientes, se montó un dispositivo de vigilancia que dio como resultado que, sobre las 10'30 horas del día 23 de agosto de 2002, se comprobara cómo se encontraba en el lugar el acusadoIldefonsoo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 24 de julio de 1998 a la pena de 3 años de prisión por un delito contra la salud pública, observándose como recibió de una persona una cantidad de dinero, entregando a cambio lo que resultó ser 0,040 gramos de cocaína base con una riqueza del 60,6%, la persona que había recibido dicha sustancia fue interceptada por miembros de la policía Nacional quienes le aprehendieron dicha sustancia
Que continuando con la vigilancia, el día 26 de agosto de 2002 sobre las 12'00 horas, se comprobó así mismo que el acusado se encontraba en el mismo emplazamiento y se observó cómo, previa recepción de una cantidad de dinero, entregó a otra persona lo que resultó ser 0,070 gramos de cocaína base, con una riqueza del 60,1%. Dicho individuo fue también interceptado por miembros de la Policía Nacional, que le intervinieron la droga adquirida, sin que se pudiera interceptar a otras personas que habían realizado la misma operación por haber abandonado el lugar por diferentes direcciones
La droga incautada alcanza en el mercado un valor de 12 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusadoIldefonsoo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE 25 euros, condenándole al pago de las costas procesales
Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días"
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D.Ildefonsoo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D.Ildefonsoo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia violación art. 368 CP
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el motivo aducido, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 25 de enero del año 2005
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FUNDAMENTOS DE DERECH
ÚNICO.- 1. La sentencia recurrida condenó a D.Ildefonsoo como autor de un delito contra la salud pública por venta, en los días 23 y 26 de agosto de 2002, de una papelina de cocaína en cada una de tales dos fechas: la primera con un peso de 0'040 gramos de una pureza del 60,6 % y la segunda de 0'070 gramos con principio activo del 60,1 %. Por ser reincidente se le impuso la pena de 6 años y 1 día de prisión con 25 euros de multa
Dicho condenado recurre ahora en casación por un solo motivo que hemos de rechazar
Se funda en el nº 1º del art. 849 LECr por entender que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 LECr. Dice el recurrente que tendría que haber sido absuelto en consideración a la cuantía insignificante de la droga vendida
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Este principio de insignificancia venía utilizándose de modo excepcional por esta sala para absolver en casos de venta de dosis de sustancia estupefaciente cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, se entendía que no había antijuricidad material en el hecho en consideración al nulo efecto que el consumo de tal sustancia podría producir en la persona que lo consumiera
Esta doctrina en casos límites llevaba consigo cierta inseguridad jurídica, porque no había cifras objetivas, relativas a cada clase de droga, por bajo de las cuales habría de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y esta fue la razón por la que en una reunión del pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24.1.2003 se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe que se emitió con fecha 22.12.2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD
A partir de tal fecha (22.12.2003) son numerosas las sentencias de esta sala que han aplicado tal concepto de dosis mínima psicoactiva para absolver en caso de no alcanzarse tal dosis y para condenar en caso contrario, con la particularidad de que, si existe duda, lo que es frecuente cuando no se conoce el grado concreto de pureza, ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo" con el consiguiente pronunciamiento absolutorio. Véanse, entre otras, las siguientes sentencias de esta sala: 29.12.2003, 29.1.04, 28.1.04, 3.3.04, 26.3.04, 30.3.04, 6.5.04 (dos de esta misma fecha), 10.5.04, 21.5.04, 28.5.04, 18.6.04 y 25.6.04
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Veamos ahora lo ocurrido en el presente caso
En dos fechas muy próximas, ambas del mes de agosto de 2002, días 23 y 26, por un servicio de vigilancia establecido al efecto, llegó a conocerse la venta por el aquí acusado de sendas papelinas de cocaína cuyos adquirentes fueron interceptados por la policía con aprehensión de las sustancias tóxicas correspondientes
El día 23 se ocupó una bolsita con 0'040 gramos de cocaína del 60,6% de pureza, lo que constituye un total de 0,02424 gramos de tal sustancia pura
El día 26 se aprehendió otra papelina con 0,070 gr. de la misma clase de estupefaciente, de un 60,1% de pureza, lo que supone 0'04207 gramos en estado de pureza
Ya hemos dicho antes que la dosis mínima psicoactiva en relación con la cocaína se sitúa en 0'050 gramos. Sumadas ambas cantidades (en total, 0,06631 gramos) tal cantidad queda sobrepasada
Entendemos que esas dos cantidades a estos efectos han de sumarse, pues el delito se comete ya por la mera posesión y a tal efecto es irrelevante el que la cantidad poseída pudiera estar distribuida en un solo envoltorio o en bolsitas diferentes. Y ello incluso aunque las ventas se hicieran en fechas separadas. Su proximidad en el presente caso nos permite llegar a esta conclusión. Quizá hubiera que resolver de otro modo (haciendo el cómputo referido por separado, sin sumar las cantidades correspondientes), si hubiera existido un lapso de tiempo mayor entre ambas operaciones
Véase, en este sentido de sumar las cantidades correspondientes a ventas diferentes, la sentencia de esta sala 1741/2003, de 19 de diciembre
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FALL
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, formulado por D.Ildefonsoo, contra la sentencia que le condenó por delito relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha doce de noviembre de dos mil tres, imponiendo a dicho recurrente las costas de esta alzada
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico
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