STS 951/2007, 12 de Noviembre de 2007

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:443/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:951/2007
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. PRUEBA DE CARGO. Se desarrolló juicio por delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad. La existencia objetiva de la droga, el análisis químico de ésta, el reconocimiento del acusado de ser el titular de la misma, el acta extendido por la comisión judicial en el acto de lanzamiento y, en fin, las declaraciones de los agentes de la policía que intervinieron en el registro, constituyen un cuerpo probatorio de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida en el art. 24.2 de la CE. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Pedro Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 1ª, que lo condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia asumida por el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, en sustitución del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Del Pino Peño.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de La Coruña, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 96/2006, contra Pedro Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 1ª que, con fecha 11 de Enero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado y así lo declaramos en forma expresa que alrededor de las 10 horas del día 29 de noviembre de 2005, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en el curso de la diligencia de lanzamiento de la vivienda sita en el número 53 de la Calle Orillamar de La Coruña, la cual se iba a llevar a efecto en el procedimiento nº 1286/05 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7, encontraron en el cajetín del contador de electricidad perteneciente a la vivienda en cuestión situado al lado de la puerta en el exterior, un calcetín que contenía varias bolsas con una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser heroína, que es altamente nociva para la salud: una, en cuantía de 16,600 gramos al 33,42 % de riqueza, con valor de venta por gramos de 1.226, 2 euros y por dosis de 1.981 euros; otra bolsa conteniendo 79,100 gramos de análoga sustancia, al 30,38 % de riqueza, con valor en venta por gramos de 5.311,85 euros y por dosis 8.581 euros; dos más con 116,700 gramos de esa sustancia, al 26,28 % de riqueza y valor de venta por gramos de 6.778, 85 euros y por dosis de 10.951,5 euros; otras dos bolsas con 11,500 gramos de heroína al 27, 34% de pureza con precio de venta por gramos de 694, 95 euros y por dosis de 1.122,69 euros; otra bolsa de 8,200 gramos de heroína al 35, 59 % de riqueza y valor en venta por gramos de 645,06 euros y por dosis de 1.024,12 euros, y una última con 3,700 gramos de heroína al 31, 56 % con valor de venta por gramos de 258,1 euros y por dosis de 416, 98 euros.

    Dicha sustancia la tenía allí guardada el inquilino de la vivienda Pedro Miguel, mayor de edad y condenado, entre otras muchas, por sentencia firme el 2 de abril de 1995 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor, y por otra, firme el de 30 de octubre de 2002, por análogo delito a la pena de 3 años de prisión y la destinaba a ser distribuida a terceros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad, precedentemente definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 6 AÑOS y 1 DÍA de prisión, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 48.174,44 euros y al pago de las costas procesales, declarando, además, el comiso de la heroína intervenida, a la que deberá darse el destino legalmente previsto. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado Pedro Miguel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal .

SEGUNDO

Por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO y CUARTO.- No se indican los preceptos que los amparan ni las normas sustantivas infringidas.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 18 de Mayo de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 18 de Septiembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 15 de Octubre de 2007, comenzó en esa fecha y concluyó el 12 de Noviembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos hechos valer por el recurrente se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando la inaplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del CP . Con esa cobertura jurídica, la defensa de Pedro Miguel reivindica la apreciación de la atenuante de drogadicción, dado que aquel manifestó, desde el primer momento, su condición de drogodependiente a toda clase de sustancias estupefacientes. A la queja expresada suma el recurrente una serie de consideraciones que nada tienen que ver con la alteración de la imputabilidad y que reflejan su desacuerdo con las inferencias que han permitido a la Sala afirmar el juicio de autoría.

El motivo no puede prosperar.

Presupuesto indeclinable para la adecuada formulación de la vía casacional que habilita el art. 849.1 de la LECrim, es el acatamiento del factum proclamado por la Sala. De su lectura ha de desprenderse el error jurídico en el que ha podido incurrir el Tribunal a quo. En el presente caso no existe mención alguna a posibles alteraciones en la culpabilidad del acusado, derivadas de su grado de adicción. Es en el FJ 1º cuando el Tribunal razona el porqué del rechazo a la atenuación reivindicada. En él se argumenta que la toxicomanía no ha sido, desde luego, probada en autos. Incluso, el parte de atención médica sólo hace una referencia a la insulinodependencia del acusado, sin mencionar dato alguno relativo a un consumo, prolongado o no, de estupefacientes.

Los folios 15 y 16 de la causa, en los que se recogen sendos informes médicos del recurrente, sólo expresan la insulinodependencia de Pedro Miguel, hasta el punto de que ambos facultativos recomiendan asegurar el tratamiento y el suministro de seis comidas diarias con el fin de impedir crisis diabéticas. No existe alusión alguna a la toxicomanía que pudiera afectar al acusado. Además, el escrito de conclusiones provisionales -folios 176 y 177-, luego elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, no sugiere la concurrencia de la circunstancia atenuante que ahora se reivindica indebidamente en sede casacional.

En definitiva, ha sido la ausencia de toda actividad probatoria encaminada a demostrar esa dependencia, la que ha llevado al Tribunal de instancia a descartar la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del CP, sin que se colmen los presupuestos procesales indispensables para rectificar la calificación jurídica de los hechos.

Procede la desestimación del motivo al amparo de los arts. 884.3, 4 y 885.1 de la LECrim.

SEGUNDO

Los motivos segundo y tercero son susceptibles de tratamiento conjunto, en la medida en que en ambos se denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente. A juicio de la defensa de Pedro Miguel, la condena de éste se habría producido sin prueba de cargo bastante y con unos indicios no debidamente fundados. La única prueba de cargo -se razona- es la sustancia hallada y el reconocimiento que Pedro Miguel hizo de su titularidad.

El motivo no puede prosperar.

El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia

En el presente caso, no existe, desde luego, el vacío probatorio que denuncia el recurrente. La existencia objetiva de la droga, el análisis químico de ésta, el reconocimiento del acusado de ser el titular de la misma, el acta extendido por la comisión judicial en el acto de lanzamiento y, en fin, las declaraciones de los agentes de la policía que intervinieron en el registro, constituyen un cuerpo probatorio de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida en el art. 24.2 de la CE .

Obligado resulta coincidir con el Ministerio Fiscal cuando descarta cualquier objeción al juicio de inferencia que ha llevado a cabo la Sala respecto de la preordenación al tráfico de la droga intervenida. En efecto, en poder del acusado fue hallada una cantidad próxima a los 250 gramos de heroína, con un pureza media del 30%, lo que excede con mucho del acopio habitual que puede atribuirse a cualquier consumidor.

Es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal construido sobre esquemas de culpabilidad. Ya recordábamos en nuestra sentencia 603/2007, 25 de junio, que es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional. La vigencia de este principio no se refuerza, desde luego, cuando la interpretación jurisdiccional se aferra a módulos meramente cuantitativos que, por su propia naturaleza, son manifiestamente insuficientes para la afirmación del juicio de tipicidad.

En el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, la cantidad aprehendida en poder del acusado no está muy alejada de la que sirve de base para la apreciación del tipo agravado de notoria importancia, previsto en el art. 369.6 del CP . Se hace, pues, especialmente difícil aceptar que esa cuantía no respondía a otra finalidad que la de atender a las necesidades derivadas de la alegada adicción del recurrente. Se superan con creces los módulos orientativos fijados por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, en el que se estableció una regla ponderativa resultante de la combinación entre la dosis media destinada al consumo diario -0,6 gramos de heroína- y la provisión habitual de cinco días. La inferencia del Tribunal de instancia no puede reputarse desacertada.

El verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Pedro Miguel y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

En definitiva, la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Los argumentos del recurrente propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

Procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 de la LECrim ).

TERCERO

En el apartado cuarto del escrito de formalización del recurso se contiene una equívoca mención a la notoria importancia. El hecho de que la sentencia condenatoria no incluya condena alguna por el apartado 6º del art. 369 del CP y, sobre todo, las dificultades para indagar el verdadero sentido de unas alegaciones carentes de todo encuadre en el esquema casacional, obligan a rechazar su contenido.

El motivo quinto -también con importantes deficiencias técnicas-, sugiere que la aprehensión de la heroína se realizó sin respetar el derecho a un proceso con todas las garantías, pues la diligencia de entrada y registro se llevó a cabo sin autorización judicial. No consta tampoco documento escrito que justifique la autorización del recurrente y, sobre todo, no se realizó a presencia de Letrado.

El motivo no es viable.

La alegación que ahora se formula es, cuando menos, extemporánea. El recurrente introduce en sede casacional una cuestión que no ha sido objeto de debate a lo largo de la causa y que tampoco fue alegada en el acto del juicio oral. Esta omisión debilita sobremanera el significado procesal de una reclamación que debió haberse suscitado con anterioridad. Especialmente significativo es que la defensa no formulara pregunta alguna sobre esta materia en la declaración del imputado (folios 17 y 26). Es más, las únicas referencias que se formulan al lugar en el que la heroína fue intervenida sirven para dejar bien claro que Pedro Miguel no sólo autorizó el registro, sino que él mismo fue el que indicó a la policía dónde se hallaba el resto de la droga. Así, en el interrogatorio judicial afirmó que "...fue el declarante quien le dijo a la policía dónde estaba el otro par del calcetín similar a aquel en que escondió las bolsitas con heroína". Por si fuera poco, en el escrito de conclusiones provisionales formulado por la defensa (folio 176), se incorpora en la conclusión primera un párrafo con el siguiente contenido: "...conforme con el relato de los hechos recogido en la conclusión correlativa del Ministerio Fiscal, con la excepción que es preciso señalar que los otros dos alijos fueron obtenidos por los agentes actuantes gracias a que mi defendido les indicó dónde se hallaban los mismos".

Ya en el juicio oral, quien hoy reivindica la vulneración de su derecho a la inviolabilidad domiciliaria despreció la posibilidad ofrecida por el art. 786.2 de la LECrim, que habilita un turno de intervenciones con el fin de que las partes puedan expresar lo que consideren oportuno acerca de la vulneración de derechos fundamentales. Según puede leerse en el acta del juicio, a la invitación formulada por la Audiencia, se replicó por las partes que "...no hay cuestiones previas" -folio 1-. Y en el mismo acta se describe -folio 2 vuelto- que las conclusiones fueron elevadas a definitivas sin mención alguna al problema que ahora se suscita.

Pese a todo, una concepción de la vigencia de los derechos fundamentales inspirada en la máxima flexibilidad desde el punto de vista de las exigencias formales y que huya de un entendimiento ligado al principio de preclusión procesal, aconseja adentrarnos en el verdadero alcance de la alegación formulada acerca de la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ).

Desde este punto de vista, conviene tener presente que el hallazgo de los 250 gramos de heroína se produce en el transcurso de una diligencia de lanzamiento por desahucio acordada por el titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de La Coruña, en el marco de los autos de ejecución núm. 1286/05 -U, siendo llevada a cabo por funcionarios del Servicio Común de Notificaciones. En el momento en el que esa diligencia se está llevando a efecto, la propietaria arrendadora del piso, en unión del agente de policía núm. NUM000, "...encontraron en el cajetín del contador de electricidad perteneciente a la vivienda en cuestión situado al lado de la puerta en el exterior, un calcetín que contenía varias bolsas con una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser heroína".

El examen del acta de entrada y registro (art. 899 LECrim ) añade detalles que no han sido reflejados en el juicio histórico. De modo especial, que la droga aprehendida a raíz de ese registro lo fue a indicación del propio acusado, que no sólo autorizó esa entrada, sino que indicó a los propios agentes los lugares en los que se hallaba el resto de los calcetines en los que ocultaba la droga. Y este dato, de especial significado jurídico, lo afirma y reconoce Pedro Miguel en todas aquellas ocasiones en las que ha tenido oportunidad de hacerlo.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares. Así, la STS 352/1996, 25 de abril, en un caso prácticamente idéntico al que ahora es objeto de análisis, declaró que la protección constitucional del domicilio se extiende, como es lógico, a las viviendas arrendadas, incluso en el momento en el que se está practicando el lanzamiento. Sin embargo, aclaró que "...la repetida vulneración claro es que no ha tenido lugar de ninguna de las maneras, pues fue el propio encartado, sabedor de que la fuerza actuante estaba registrando la casa (...), el que permitió que se entrase en su habitación y que se registrase la misma, sin poner ningún obstáculo ni manifestar oposición de clase alguna lo que tanto quiere decir como que prestó su consentimiento para la entrada y registro realizado".

Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (cfr, por todas, SSTS 1803/2002, 2 de noviembre y 261/2006, 14 de marzo ). La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE, viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La LECrim, en su art. 551, autoriza incluso una forma de consentimiento tácito -de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional.

Dicho en palabras de esta Sala, "...el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (cfr SSTS 628/2002, 12 de abril, 1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo ).

En el presente caso, el consentimiento otorgado por Pedro Miguel reunió todas las condiciones exigidas para conferirle validez como presupuesto de exclusión de la necesidad de autorización judicial. Ninguna vulneración de derechos fundamentales puede ahora reivindicarse, sobre todo, teniendo en cuenta que en el acto del juicio oral se practicaron pruebas -declaración del acusado, testimonio de los agentes que intervinieron en la diligencia- sin conexión causal con la vulneración que se dice cometida.

Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

CUARTO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Pedro Miguel, contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2007, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, en la causa seguida por el delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Manuel Marchena Gómez D. José Antonio Martín Pallín T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:12/11/2007

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 443/2007, sentencia nº 951/2007, Ponente

  1. Manuel Marchena Gómez.

  2. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES.

    1. - Nuestro texto constitucional, encomienda al Juez la salvaguardia del derecho a la inviolabilidad del domicilio. No limita la posibilidad de entrada y registro a los casos en que se persigue encontrar rastros, vestigios, efectos, instrumentos u objetos del delito. Sólo la garantía judicial ejercida en el curso de un proceso penal avala la posibilidad de utilizar estos elementos probatorios para desmontar la presunción de inocencia y proporcionar un proceso justo y con igualdad de armas.

    2. - La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula en su Título VIII (arts 545-588 ) los requisitos de la entrada y registro en lugar cerrado, la ocupación de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica. Si conectamos dicho título con el contenido del artículo 18 de la Constitución, se pueden comprender las garantías exigidas para la diligencia de entrada y registro. Es necesario un auto de la autoridad judicial que esté conociendo o investigando un hecho con caracteres delictivos. Para garantizar la autenticidad del resultado de la diligencia se exigen una serie de garantías que se desarrollan a lo largo de los preceptos citados. Es imprescindible la presencia del Secretario Judicial, y el respeto a los términos en que se concede la autorización para la entrada y registro (de día o durante las horas de la noche).

    3. - Existen, en nuestro sistema, otros supuestos en los que, sin existir investigación penal, permiten que el juez autorice la entrada en los domicilios para conseguir objetivos amparados por la ley, sin entrar en contradicción con los presupuestos constitucionales del artículo 18 de la Constitución española.

    4. - En el ámbito contencioso-administrativo, la Ley General Tributaria requiere el consentimiento del interesado o la autorización judicial. No cabe otra actividad que el examen e inspección de los bienes elementos o explotaciones necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El artículo 113 de la Ley General Tributaria autoriza a la Administración para solicitar la oportuna autorización judicial cuando sea necesario entrar en el domicilio, constitucionalmente protegido, de un obligado tributario.

    El artículo 142.2 de la propia Ley y concordantes, sólo autoriza las entradas domiciliarias con la finalidad exclusiva de proceder a la ejecución forzosa de los actos administrativos que declaran obligaciones. La sentencia del Tribunal Constitucional de 23-2-1995, al interpretar las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial que regulan la autorización judicial declara que "la misma tan solo contempla las potestades administrativas de autotutela, tanto la ejecutoria como más cercanamente la ejecutiva por referirse a los supuestos de ejecución forzosa de actos de la administración". La actividad inspectora está encaminada a comprobar la posible existencia de una infracción tributaria, en su caso, de un delito contra la Hacienda Pública. Una vez comprobada la infracción tributaria de posible carácter delictivo, se deberá pasar el tanto de culpa al juzgado penal correspondiente. Según la jurisprudencia mayoritaria, la autorización judicial en el ámbito tributario es una autorización ad hoc específica y exclusiva para la ejecución de las resoluciones judiciales que acuerden la ejecución de obligaciones tributarias. Si en el curso de la entrada surge un hallazgo inesperado, como un cadáver, armas o explosivos, nadie pensaría o sostendría que la diligencia de levantamiento de cadáver o de ocupación de los explosivos la lleve a cabo la Agencia Tributaria o el agente judicial si es que está presente.

  3. HECHOS DE LA PRESENTE CAUSA.

    1. - El Juzgado de 1ª Instancia, por Auto de 3 de Noviembre de 2005 acuerda el lanzamiento para el día 29 de Noviembre siguiente. Se autoriza expresamente a la Comisión Judicial que en el caso de que se encuentre cerrada la puerta o no se consienta la entrada, se lleve a efecto ésta recabando al efecto el auxilio de la fuerza pública. El acta que contiene las incidencias del lanzamiento (folio 126) realizado a las diez de la mañana, del día 29 de Noviembre de 2005, hace constar que el acusado abre la puerta voluntariamente, se describe el mobiliario, se procede al cambio de cerradura haciéndose cargo de las nuevas llaves la parte que insta el desahucio y se da por terminada la diligencia, firmando todos.

    2. - Si este acta refleja la realidad está claro que los policías intervinientes, inspeccionaron por su cuenta el cajetín del contador de la luz y al descubrir el calcetín se encontraron ante efectos que pudieran denotar la existencia de un hecho delictivo. Una vez detectada la sustancia sospechosa debieron dar cuenta al Juzgado Penal de guardia solicitando la oportuna intervención judicial habilitante. Lejos de proceder de esta forma, a las trece horas del mismo día, es decir, tres horas después (F 7 y 8) la hija de la propietaria es la que autoriza de forma libre la entrada y no el acusado. El acusado y su compañera se encuentran presentes, con absoluta pasividad, sin ser informados de sus derechos, limitándose a reconocer la evidencia, pero sin autorizar, como exige el artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento ni exteriorizar un consentimiento informado y libre.

      Existe una total incompatibilidad de intereses entre la titular de la vivienda y el acusado por lo que se le ha dejado indefenso y sin posibilidad de ejercitar sus derechos constitucionales a no colaborar en la localización de pruebas que puedan ser utilizadas en su contra, por lo que constitucionalmente la diligencia es nula y cualquier otra prueba derivada de la anterior deviene ilícita e inutilizable. En consecuencia no ha existido actividad probatoria válida y predomina la presunción de inocencia.

      Los agentes de policía no se encontraban en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que no había constancia de que se estuviese cometiendo un acto delictivo flagrante en el interior del domicilio ni por supuesto se trataba de urgente o excepcional necesidad o de delitos de terrorismo.

    3. - Actuaron sin conocimiento de la autoridad judicial y sin que ésta pudiese decidir lo conveniente en el curso de un procedimiento penal. Lo correcto y así debe entenderse por la policía y avalado por los jueces, ante un hallazgo inesperado, como el que ya hemos comentado (muerto o explosivos), es llamar al Juzgado de Guardia para que, mediante presencia del Secretario Judicial se proceda de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    4. - El caso presente tiene además unas características que nos sitúan ante el borde del fraude de ley. Si bien es cierto que se puede entrar en una vivienda con el consentimiento de su titular, que en este caso no se ha prestado, no es menos cierto que si el objeto de la entrada es localizar efectos o instrumentos del delito se debe advertir al autorizante, normalmente el titular, que la ley le autoriza a no declararse culpable y que corre el riesgo de que se pueda utilizar en su contra el resultado del registro. De todas formas, la diligencia resulta conflictiva desde el punto de vista de la prueba ya que la virtualidad probatoria podrá quedar en entredicho si no se han observado los requisitos legales de la habilitación judicial motivada para un fin específico de tal forma que la ley exige la notificación íntegra y literal del Auto, o por lo menos, que se informe debidamente a la persona cual es el objeto de la entrada y registro.

  4. José Antonio Martín Pallín