STS 951/2007, 12 de Noviembre de 2007

Por infracción del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal .

Por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO y CUARTO.- No se indican los preceptos que los amparan ni las normas sustantivas infringidas.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 18 de Mayo de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 18 de Septiembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 15 de Octubre de 2007, comenzó en esa fecha y concluyó el 12 de Noviembre de 2007.

El primero de los motivos hechos valer por el recurrente se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando la inaplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del CP . Con esa cobertura jurídica, la defensa de Pedro Miguel reivindica la apreciación de la atenuante de drogadicción, dado que aquel manifestó, desde el primer momento, su condición de drogodependiente a toda clase de sustancias estupefacientes. A la queja expresada suma el recurrente una serie de consideraciones que nada tienen que ver con la alteración de la imputabilidad y que reflejan su desacuerdo con las inferencias que han permitido a la Sala afirmar el juicio de autoría.

El motivo no puede prosperar.

Presupuesto indeclinable para la adecuada formulación de la vía casacional que habilita el art. 849.1 de la LECrim, es el acatamiento del factum proclamado por la Sala. De su lectura ha de desprenderse el error jurídico en el que ha podido incurrir el Tribunal a quo. En el presente caso no existe mención alguna a posibles alteraciones en la culpabilidad del acusado, derivadas de su grado de adicción. Es en el FJ 1º cuando el Tribunal razona el porqué del rechazo a la atenuación reivindicada. En él se argumenta que la toxicomanía no ha sido, desde luego, probada en autos. Incluso, el parte de atención médica sólo hace una referencia a la insulinodependencia del acusado, sin mencionar dato alguno relativo a un consumo, prolongado o no, de estupefacientes.

Los folios 15 y 16 de la causa, en los que se recogen sendos informes médicos del recurrente, sólo expresan la insulinodependencia de Pedro Miguel, hasta el punto de que ambos facultativos recomiendan asegurar el tratamiento y el suministro de seis comidas diarias con el fin de impedir crisis diabéticas. No existe alusión alguna a la toxicomanía que pudiera afectar al acusado. Además, el escrito de conclusiones provisionales -folios 176 y 177-, luego elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, no sugiere la concurrencia de la circunstancia atenuante que ahora se reivindica indebidamente en sede casacional.

En definitiva, ha sido la ausencia de toda actividad probatoria encaminada a demostrar esa dependencia, la que ha llevado al Tribunal de instancia a descartar la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del CP, sin que se colmen los presupuestos procesales indispensables para rectificar la calificación jurídica de los hechos.

Procede la desestimación del motivo al amparo de los arts. 884.3, 4 y 885.1 de la LECrim.

Los motivos segundo y tercero son susceptibles de tratamiento conjunto, en la medida en que en ambos se denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente. A juicio de la defensa de Pedro Miguel, la condena de éste se habría producido sin prueba de cargo bastante y con unos indicios no debidamente fundados. La única prueba de cargo -se razona- es la sustancia hallada y el reconocimiento que Pedro Miguel hizo de su titularidad.

El motivo no puede prosperar.

El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia

En el presente caso, no existe, desde luego, el vacío probatorio que denuncia el recurrente. La existencia objetiva de la droga, el análisis químico de ésta, el reconocimiento del acusado de ser el titular de la misma, el acta extendido por la comisión judicial en el acto de lanzamiento y, en fin, las declaraciones de los agentes de la policía que intervinieron en el registro, constituyen un cuerpo probatorio de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida en el art. 24.2 de la CE .

Obligado resulta coincidir con el Ministerio Fiscal cuando descarta cualquier objeción al juicio de inferencia que ha llevado a cabo la Sala respecto de la preordenación al tráfico de la droga intervenida. En efecto, en poder del acusado fue hallada una cantidad próxima a los 250 gramos de heroína, con un pureza media del 30%, lo que excede con mucho del acopio habitual que puede atribuirse a cualquier consumidor.

Es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal construido sobre esquemas de culpabilidad. Ya recordábamos en nuestra sentencia 603/2007, 25 de junio, que es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional. La vigencia de este principio no se refuerza, desde luego, cuando la interpretación jurisdiccional se aferra a módulos meramente cuantitativos que, por su propia naturaleza, son manifiestamente insuficientes para la afirmación del juicio de tipicidad.

En el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, la cantidad aprehendida en poder del acusado no está muy alejada de la que sirve de base para la apreciación del tipo agravado de notoria importancia, previsto en el art. 369.6 del CP . Se hace, pues, especialmente difícil aceptar que esa cuantía no respondía a otra finalidad que la de atender a las necesidades derivadas de la alegada adicción del recurrente. Se superan con creces los módulos orientativos fijados por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, en el que se estableció una regla ponderativa resultante de la combinación entre la dosis media destinada al consumo diario -0,6 gramos de heroína- y la provisión habitual de cinco días. La inferencia del Tribunal de instancia no puede reputarse desacertada.

El verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Pedro Miguel y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

En definitiva, la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Los argumentos del recurrente propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

Procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 de la LECrim ).

En el apartado cuarto del escrito de formalización del recurso se contiene una equívoca mención a la notoria importancia. El hecho de que la sentencia condenatoria no incluya condena alguna por el apartado 6º del art. 369 del CP y, sobre todo, las dificultades para indagar el verdadero sentido de unas alegaciones carentes de todo encuadre en el esquema casacional, obligan a rechazar su contenido.

El motivo quinto -también con importantes deficiencias técnicas-, sugiere que la aprehensión de la heroína se realizó sin respetar el derecho a un proceso con todas las garantías, pues la diligencia de entrada y registro se llevó a cabo sin autorización judicial. No consta tampoco documento escrito que justifique la autorización del recurrente y, sobre todo, no se realizó a presencia de Letrado.

El motivo no es viable.

La alegación que ahora se formula es, cuando menos, extemporánea. El recurrente introduce en sede casacional una cuestión que no ha sido objeto de debate a lo largo de la causa y que tampoco fue alegada en el acto del juicio oral. Esta omisión debilita sobremanera el significado procesal de una reclamación que debió haberse suscitado con anterioridad. Especialmente significativo es que la defensa no formulara pregunta alguna sobre esta materia en la declaración del imputado (folios 17 y 26). Es más, las únicas referencias que se formulan al lugar en el que la heroína fue intervenida sirven para dejar bien claro que Pedro Miguel no sólo autorizó el registro, sino que él mismo fue el que indicó a la policía dónde se hallaba el resto de la droga. Así, en el interrogatorio judicial afirmó que "...fue el declarante quien le dijo a la policía dónde estaba el otro par del calcetín similar a aquel en que escondió las bolsitas con heroína". Por si fuera poco, en el escrito de conclusiones provisionales formulado por la defensa (folio 176), se incorpora en la conclusión primera un párrafo con el siguiente contenido: "...conforme con el relato de los hechos recogido en la conclusión correlativa del Ministerio Fiscal, con la excepción que es preciso señalar que los otros dos alijos fueron obtenidos por los agentes actuantes gracias a que mi defendido les indicó dónde se hallaban los mismos".

Ya en el juicio oral, quien hoy reivindica la vulneración de su derecho a la inviolabilidad domiciliaria despreció la posibilidad ofrecida por el art. 786.2 de la LECrim, que habilita un turno de intervenciones con el fin de que las partes puedan expresar lo que consideren oportuno acerca de la vulneración de derechos fundamentales. Según puede leerse en el acta del juicio, a la invitación formulada por la Audiencia, se replicó por las partes que "...no hay cuestiones previas" -folio 1-. Y en el mismo acta se describe -folio 2 vuelto- que las conclusiones fueron elevadas a definitivas sin mención alguna al problema que ahora se suscita.

Pese a todo, una concepción de la vigencia de los derechos fundamentales inspirada en la máxima flexibilidad desde el punto de vista de las exigencias formales y que huya de un entendimiento ligado al principio de preclusión procesal, aconseja adentrarnos en el verdadero alcance de la alegación formulada acerca de la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ).

Desde este punto de vista, conviene tener presente que el hallazgo de los 250 gramos de heroína se produce en el transcurso de una diligencia de lanzamiento por desahucio acordada por el titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de La Coruña, en el marco de los autos de ejecución núm. 1286/05 -U, siendo llevada a cabo por funcionarios del Servicio Común de Notificaciones. En el momento en el que esa diligencia se está llevando a efecto, la propietaria arrendadora del piso, en unión del agente de policía núm. NUM000, "...encontraron en el cajetín del contador de electricidad perteneciente a la vivienda en cuestión situado al lado de la puerta en el exterior, un calcetín que contenía varias bolsas con una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser heroína".

El examen del acta de entrada y registro (art. 899 LECrim ) añade detalles que no han sido reflejados en el juicio histórico. De modo especial, que la droga aprehendida a raíz de ese registro lo fue a indicación del propio acusado, que no sólo autorizó esa entrada, sino que indicó a los propios agentes los lugares en los que se hallaba el resto de los calcetines en los que ocultaba la droga. Y este dato, de especial significado jurídico, lo afirma y reconoce Pedro Miguel en todas aquellas ocasiones en las que ha tenido oportunidad de hacerlo.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares. Así, la STS 352/1996, 25 de abril, en un caso prácticamente idéntico al que ahora es objeto de análisis, declaró que la protección constitucional del domicilio se extiende, como es lógico, a las viviendas arrendadas, incluso en el momento en el que se está practicando el lanzamiento. Sin embargo, aclaró que "...la repetida vulneración claro es que no ha tenido lugar de ninguna de las maneras, pues fue el propio encartado, sabedor de que la fuerza actuante estaba registrando la casa (...), el que permitió que se entrase en su habitación y que se registrase la misma, sin poner ningún obstáculo ni manifestar oposición de clase alguna lo que tanto quiere decir como que prestó su consentimiento para la entrada y registro realizado".

Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (cfr, por todas, SSTS 1803/2002, 2 de noviembre y 261/2006, 14 de marzo ). La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE, viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La LECrim, en su art. 551, autoriza incluso una forma de consentimiento tácito -de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional.

Dicho en palabras de esta Sala, "...el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (cfr SSTS 628/2002, 12 de abril, 1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo ).

En el presente caso, el consentimiento otorgado por Pedro Miguel reunió todas las condiciones exigidas para conferirle validez como presupuesto de exclusión de la necesidad de autorización judicial. Ninguna vulneración de derechos fundamentales puede ahora reivindicarse, sobre todo, teniendo en cuenta que en el acto del juicio oral se practicaron pruebas -declaración del acusado, testimonio de los agentes que intervinieron en la diligencia- sin conexión causal con la vulneración que se dice cometida.

Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.